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房屋“聯(lián)建”、“參建”形式的法律思考
隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，房地產(chǎn)開發(fā)的形式也多種多樣，其中較為普遍的就是房屋“聯(lián)建”及“參建”形式。但由于以該形式產(chǎn)生的房屋聯(lián)建合同不是合同法意義上的一種獨立的合同類型，在權(quán)利義務內(nèi)容及客體上沒有固定的和特有的要求，因此，在司法實踐中對這一特殊的合同形式認識不一，理解不一，從而導致對該糾紛的處理也各不相同。對房屋“聯(lián)建”、“參建”定義的界定及對房屋聯(lián)建、參建合同法律性質(zhì)的理解及其效力的認定則有利于正確解決這一特殊合同形式而產(chǎn)生的糾紛。筆者結(jié)合司法實踐談些粗淺認識：一、正確界定“聯(lián)建”、“參建”的定義
“聯(lián)建”形式早在五十年代和七十年就已出現(xiàn)，在一些城市以國家、集體、個人共同出資建房的方式來解決職工住房問題和進行舊房改造�！皡⒔ā毙问絼t出現(xiàn)在八十年代。而今的“聯(lián)建”、“參建”則出現(xiàn)在房地產(chǎn)開發(fā)活動中，由于聯(lián)建、參建的目的主要是為追求可觀的商業(yè)利潤，其主體范圍已無任何限制，合作或合資條件也不限于以無償劃撥方式取得的土地使用權(quán)，從而出現(xiàn)了聯(lián)建、參建方式為名轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，以聯(lián)建、參建方式為名預售房屋，以聯(lián)建、參建方式為名非法融資等違法和不規(guī)范現(xiàn)象，這些種種不規(guī)范現(xiàn)象則阻礙了我國房地產(chǎn)市場的正常發(fā)展，也給房屋聯(lián)建合同糾紛的處理帶來難度。面對這些以聯(lián)建、參建方式訂立的內(nèi)容各不相同的合同，如何界定其性質(zhì)，則有必要首先界定聯(lián)建、參建的含義。
我國《房地產(chǎn)管理法》第27條“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價人股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)”的規(guī)定，確認了房屋聯(lián)建這一形式的合法性。從字義上理解，“聯(lián)建”應是聯(lián)合建造的意思，強調(diào)的是聯(lián)合、共同的含義，而“參建”則是參與建造的意思，強調(diào)主輔關(guān)系。從合同的角度上理解，“聯(lián)建”應是指兩個或兩個以上的主體以協(xié)議的方式就房屋的建造開發(fā)約定共同負責立項和工程施工，并按照比例享受權(quán)利、承擔一定義務的聯(lián)合開發(fā)形式。而“參建”是指一方以投資的形式參與主建后的房屋建設開發(fā)，并以協(xié)議的方式約定享受一定的權(quán)利，承擔一定義務的聯(lián)合開發(fā)形式。從法律的角度上理解，本人認為，“聯(lián)建”的正確含義應是具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的法人，在雙方依法共同取得土地使用權(quán)房地產(chǎn)開發(fā)的情況下，以入股、合資、合作等形式共同開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)的聯(lián)合形式。而“參建”應屬聯(lián)建的一種具體表現(xiàn)形式。
“聯(lián)建”、“參建”雖然都是商品房開發(fā)的一種聯(lián)合建房形式，但二者卻存在明顯的區(qū)別：一是在房屋聯(lián)建形式上，合同的主體雙方必須是共同取得土地使用權(quán)，共同辦理房屋建設立項即共同取得聯(lián)合建房審批手續(xù)，共同進行施工建設；而參建合同的主體只有一方取得土地使用權(quán)和建房審批手續(xù)，另一方則以投資等其它方式參與房屋的建設。二是聯(lián)建合同的主體雙方在開發(fā)同一項目中，沒有時間的先后，而參建合同的主體是一方參與到另一方已經(jīng)立項的項目中，往往是主建方開發(fā)在先，參建方參與在后。在房地產(chǎn)開發(fā)領域中，由于對聯(lián)建和參建的含義模糊不清，“參建”大多是以聯(lián)建的形式表現(xiàn)在合同中，二者基本上是視同同一概念在使用，沒有人去將二者加以區(qū)分，有的將這兩種不同的聯(lián)合形式統(tǒng)稱為“合建”。
二、區(qū)分房屋聯(lián)建的主要類型及其法律性質(zhì)
在房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)領域中，由于存在許多不規(guī)范的操作，聯(lián)建的類型則多種多樣，正確區(qū)分其類型則有利于判斷其法律性質(zhì)，確認合同的效力。現(xiàn)就幾種常見類型的聯(lián)建合同及其法律性質(zhì)分析如下：
第一、雙方共同提供建設用地，共同出資，共同辦理建房審批手續(xù)，共同負責建設施工，房屋竣工后，雙方按照合同的約定共同取得或分別取得竣工房屋的產(chǎn)權(quán)，在此種類型合同中，因為規(guī)劃許可證是以雙方的名義取得，根據(jù)建設部《關(guān)于城鎮(zhèn)房屋所有權(quán)登記中幾個涉及政策性問題的原則意見》的有關(guān)規(guī)定，雙方可以按照合同的約定或投資的比例取得竣工房屋的產(chǎn)權(quán)，辦理產(chǎn)權(quán)登記。
從此類合同的具體權(quán)利義務內(nèi)容可以看出，這類合同的主體雙方是為共同的事業(yè)而共同出資、共同經(jīng)營、共享利益、共擔風險，這種房屋聯(lián)建行為實質(zhì)上是一種經(jīng)濟合作行為，其權(quán)利義務關(guān)系類似民事法律關(guān)系中的合伙關(guān)系。聯(lián)建合同，應認定為房屋合建合同。
第二、一方提供建設用地，另一方出資，雙方辦理了土地出讓及合建審批手續(xù)，共同負責建設施工，雙方按照合同約定的投資比例共享利益，共擔風險。此類合同因符合房地產(chǎn)經(jīng)營開發(fā)的法定條件，則屬典型的房屋聯(lián)合開發(fā)形式。
第三、一方提供建設用地，以自己的名義取得了建房審批手續(xù)，另一方出資，并負責建設施工。雙方按合同約定的比例分別取得竣工房屋的產(chǎn)權(quán)。這種房屋聯(lián)建方式較為常見，主要發(fā)生在有地無錢和有錢無地的雙方之間。
在此類合同中，另一方是以投資方式參與一方的房地產(chǎn)開發(fā)，因規(guī)劃工程許可證等建房審批手續(xù)系一方領取，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，這種方式實質(zhì)上是一種房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為，房屋產(chǎn)權(quán)應首先歸持有建房審批手續(xù)的一方享有，只有一方在辦理了房屋權(quán)登記后，才能根據(jù)合同的約定將房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移于另一方。而根據(jù)我國《房地產(chǎn)管理法》第41條“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時，土地使用權(quán)出讓合同載明的權(quán)利義務隨之轉(zhuǎn)移的規(guī)定，一方在向另一方轉(zhuǎn)移房屋產(chǎn)權(quán)時，該房屋所占土地使用權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移。因此，此類合同不僅具有房屋轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)，且具有土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)。
第四、一方提供建設用地和資金，以自己的名義領取建房審批手續(xù)，自行負責建設施工，另一方只是按照約定的單價和面積提供一定的資金，房屋竣工后，一方按合同的約定給另一方特定的房屋產(chǎn)權(quán)或高額回報。這種聯(lián)建方式也較為常見。享有土地使用權(quán)的一方，在建房資金不足時，往往采取這種參建方式，吸引另一企業(yè)帶資參與“共同開發(fā)”，由于參建投資方取得特定房屋產(chǎn)權(quán)或高額回報是以不承擔任何經(jīng)濟風險為前提的，且又有未辦理合建審批手續(xù)，沒有建房開發(fā)資格，未實際從事建房及房地產(chǎn)開發(fā)活動，因此，這種參建形式實質(zhì)上是一種非法融資行為。
從另一角度而言，此類參建合同，它是以另一方支付一方資金。在房屋竣工后取得特定房屋產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán)為內(nèi)容的，也就是說，另一方之所以取得房屋產(chǎn)權(quán)及土地使用權(quán)，就是因為其支付了一定的資金。因此，此類房屋參建合同，實質(zhì)上也是一種房屋轉(zhuǎn)讓預售合同。
總之，房屋聯(lián)建的形式多種多樣，但無論是何種形式的房屋聯(lián)建，都應根據(jù)合同的內(nèi)容，正確把握其法律特征，確認其法律性質(zhì)，只有這樣，才能正確判斷合同的效力。
三、房屋聯(lián)建合同法律效力的認定
聯(lián)建形式在房地產(chǎn)開發(fā)活動中，暴露出許多不規(guī)范操作形式，常見的有合同主體不具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，以聯(lián)建、參建的名義非法融資、非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)、非法預售商品房等等。只有正確的認定合同的效力，才能依法保護合同當事人的合法權(quán)益，才能引導房地產(chǎn)市場向規(guī)范有序、健康、成熱方面發(fā)展。
房屋聯(lián)建合同雖不同合同法意義上的合同形式，但確認其合同的效力，同樣應依據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，同時，由于房屋聯(lián)建合同又具有其特定法律性質(zhì)，確認其法律效力則應依據(jù)房地產(chǎn)管理法律、法規(guī)。上述不同類型的房屋聯(lián)
建合同，那些屬有效合同。本人認為可從以下方面審查其合同的法律效力：
第一、審查合同主體資格是否合法。
我國《房地產(chǎn)管理法》第29條及最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》均規(guī)定了“從事房地產(chǎn)開發(fā)的經(jīng)營者，應當是具備企業(yè)法人條件、經(jīng)工商行政管理部門，登記并發(fā)給營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)”�！安痪邆浞康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)與他人簽訂以房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營為內(nèi)容的合同，一般應認定無效”，《城市房地產(chǎn)開發(fā)管理暫行辦法》第19條也明確規(guī)定，以取得的土地使用權(quán)作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)的，“合資、合作雙方應當在項目確定后，依法設立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)”，從而以法律形式確定了以房地產(chǎn)開發(fā)為目的房屋聯(lián)建合同的主體必須具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格。然而，在常見S9一方出地，另一方出資的房屋聯(lián)建、參建合同中，不具備這一主體資格的卻較為普遍，如何認定其合同主體資格的合法性，是否一概而論為無效合同呢？本人認為，應將合同主體進行房屋聯(lián)建的目的只是為了單位自用，并按有關(guān)規(guī)定辦理了土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓及房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的。就不應以合同的主體不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格為由，確認合同無效，而應根據(jù)該合同的法律性質(zhì)認定為房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同，并以房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同來確認雙方的權(quán)利義務。反之，如果房屋聯(lián)建行為是為了房地產(chǎn)經(jīng)營，獲取高額利潤，作為合同主體的一方不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的，應認定該房屋聯(lián)建合同無效。
第二、審查聯(lián)建合同的形式是否具備房地產(chǎn)開發(fā)的條件。
我國法律、法規(guī)雖沒有就房屋聯(lián)建應具備的條件作出專門的規(guī)定，但由于房屋聯(lián)建同屬房地產(chǎn)建設開發(fā)的范圍，確認房屋聯(lián)建應具備的條件則同樣應依據(jù)房地產(chǎn)開發(fā)的相關(guān)法律、法規(guī)。
我國《城市房地產(chǎn)開發(fā)管理暫行辦法》第5條規(guī)定，“房地產(chǎn)開發(fā)項目，應當根據(jù)城市規(guī)劃、年度建設用地計劃和市場需求確定，并經(jīng)批準立項”這一規(guī)定明確了任何房地產(chǎn)開發(fā)項目都應辦理審批手續(xù)，房屋聯(lián)建也不應例外。而由于房屋聯(lián)建合同因涉及土地使用權(quán)的問題，它是一種土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的特殊形式。依據(jù)審批和變更，而直接影響其合同的法律效力，未辦理上述手續(xù)的將直接導致合同的無效。在上述房屋聯(lián)建類型中，凡是未辦理合建審批手續(xù)及土地使用權(quán)變更手續(xù)的聯(lián)建合同，都應確認為無效合同。
第三、審查聯(lián)建合同是否合法。
房屋聯(lián)建雖是一種特殊的房地產(chǎn)開發(fā)形式，但房屋聯(lián)建合同同樣也應符合一般合同的生效條件，合同中約定的權(quán)利義務也應遵循公平、誠實信用等原則。上述所列第四種房屋聯(lián)建類型即：一方以聯(lián)建、參建名義，只投入資金，獲取高額回報，而不參與項目審批、建設，不與主建方共同承擔開發(fā)風險的聯(lián)建合同，就是因雙方這種權(quán)利義務的約定，實質(zhì)是一種非法融資與非法預售房屋的方式，它不僅違反公平原則，而且損害了國家的利益。因此，從合同內(nèi)容合法性的角度分析，同樣應確認其為無效合同。
以上三方面是房屋聯(lián)建合同有效所必須具備的條件，也是判斷房屋聯(lián)建合同是否有效的重要方面。在司法實踐中，也確實存在不具有房地產(chǎn)開發(fā)資格的主體或未辦理聯(lián)建審批及土地使用權(quán)變更手續(xù)的聯(lián)建合同而認定為有效合同的案例，但這些案例僅限于發(fā)生在我國《房地產(chǎn)管理法》施行前的房屋聯(lián)建合同中，同時，是以補辦了合建審批手續(xù)及土地使用權(quán)變更登記手續(xù)為前提。
總之，在調(diào)整房屋聯(lián)建行為的法律、法規(guī)尚不完善的情況下，律師在代理房屋聯(lián)建合同糾紛案件時，首先應根據(jù)合同的內(nèi)容，正確把握其法律特征，準確認定共法律性質(zhì)，判斷其合同的法律效力。如果囿于房屋聯(lián)建合同的名稱及其表面形式，就聯(lián)建談聯(lián)建，對各種類型的房屋聯(lián)建合同不從法律性質(zhì)上加以區(qū)別，則勢必造成房屋聯(lián)建合同中民事法律關(guān)系的混亂，混淆有效民事行為與無效民事行為的界限，無法準確認定當事人應享有的民事權(quán)利和應承擔的民事責任。因此，正確理解房屋“聯(lián)建”、“參建”的含義，準確認定房屋聯(lián)建合同的法律性質(zhì)及合同的效力，是律師代理房屋聯(lián)建合同糾紛的前提和基礎。
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