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《招標投標法》中標底的法律分析
《中華人民共和國招標投標法》的制定，對規(guī)范我國的招投標活動甚至建筑市場無疑都是一種保障。按制度經(jīng)濟學派的觀點，法律的良莠會導致交易成本的不同變動，好的法律應該促使交易成本盡可能地減少。當然，在我國，好的法律還應該承擔遏制非法交易成本（交易中的腐敗行為）的使命�！墩袠送稑朔ā穼τ诮ㄖ袌龅囊�(guī)范作用主要是指后者，至于前者以及前后二者的相互關(guān)系，則有待于深層次、全方面的經(jīng)濟法律剖析。本文僅立足于標底討論《招標投標法》的相關(guān)規(guī)定。一、相關(guān)法律條文辨析
《招標投標法》中有關(guān)標底的規(guī)定不多，第二十二條第二款規(guī)定：
“招標人設有標底的，標底必須保密。”
第四十條第一款規(guī)定：
“評標委員會應當按照招標文件確定的評標標準和方法，對投標文件進行評審和比較；設有標底的，應當參考標底�！�
另外，第五十二條對泄露標底的法律責任作了規(guī)定。
第二十二條第二款和第四十條第一款有一個共同點，都是關(guān)于若“設有標底的”規(guī)定。結(jié)合上下文，并考慮到《招標投標法》關(guān)于招投標項目范疇的規(guī)定（第三條規(guī)定了“工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關(guān)的重要設備、材料等的采購”，第二十五條第二款還規(guī)定了科研項目），上述兩款關(guān)于“設有標底的”規(guī)定可作兩種理解：
1、因除施工外其他范疇的招投標與標底關(guān)系不大，“設有標底的”規(guī)定特指施工招投標；
2、施工招投標雖然可以“設有標底”，但也可以不設標底。
施工招投標到底是否必須設有標底？《招標投標法》對此并未言明。因此，依法律，決定權(quán)應歸招標人所有。但依法理，卻未必盡然。
二、《招標投標法》的雙重性質(zhì)
國家作為市場的監(jiān)管者頒布法律以規(guī)范市場是理所當然的，這也是《招標投標法》的根本目的及基本性質(zhì)。
但《招標投標法》還有其特殊性質(zhì)，如若不然，有些條文是很難從法理上理解的。比如，《招標投標法》第十六條第一款規(guī)定：
“招標人采用公開招標方式的，應當發(fā)布招標公告。依法必須進行招標的項目的招標公告，應當通過國家指定的報刊、信息網(wǎng)絡或者媒介發(fā)布。
該款就有侵犯企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的嫌疑。另外，《招標投標法》取消了原有的議標方式，這雖讓人普遍叫好，但也需明了好在何處，否則就是侵權(quán)。
事實上，《招標投標法》有其自身適用的范圍。第三條規(guī)定必須進行招投標的項目有三類：
1、大型基礎設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公共安全的項目；
2、全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；
3、使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
此三類的重點在于第2類，即國家投資的項目。另外，根據(jù)我國的實際情況，第1類及第3類項目中的大多數(shù)亦是國家作為投資主體。這就決定了《招標投標法》的特殊性質(zhì)，即《招標投標法》也是國家作為投資主體規(guī)范其具體代理人行為的法律規(guī)定。這種特殊性質(zhì)在《招標投標法》第六十條第二款中體現(xiàn)得至為明顯，該款規(guī)定：
“中標人不按照與招標人訂立的合同履行義務，情節(jié)嚴重的，取消其二年至五年內(nèi)參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照�！�
必須進行招標的項目與其他項目比較起來是如此的不同，純粹系因《招標投標法》適用項目的特定性質(zhì)及《招標投標法》的特殊性質(zhì)所致。不履行合同屬民事行為中的違約行為，理當由違約人承擔民事責任，第六十條的第一款就是關(guān)于這種民事責任的規(guī)定，但第六十條第二款規(guī)定可以取消違約人在必須進行招標的項目上的投標資格，除非從國家作為項目投資主體的角度理解，否則很難說這種規(guī)定符合民法原理。
基于同樣的理由，第六十條第二款還規(guī)定可以由工商行政管理機關(guān)吊銷違約人的營業(yè)執(zhí)照，肯定是由于在《招標投標法》的頒制中國家同時作為市場的監(jiān)管者及項目的投資主體這種雙重身份所引起的混淆所致，未必符合法理。簡單地說，國家不能在踢球的同時又當裁判，第六十條第二款的這種規(guī)定就有此嫌疑。
國家作為投資主體以法律的形式規(guī)范其具體代理人的行為，本質(zhì)上體現(xiàn)的是國家作為投資主體的自我約束。這可以說是《招標投標法》特殊性質(zhì)的實質(zhì)所在。
理解了《招標投標法》的特殊性質(zhì)，則前述依法律施工招標中是否必得設標底的決定權(quán)為招標人所有就值得懷疑，因為《招標投標法》同樣也沒有明文規(guī)定國家作為投資主體已授予了招標人這種權(quán)力，國家作為投資主體因而可以隨時收授這種權(quán)力。而國家收授這種權(quán)力的合理性，筆者以為，與是否體現(xiàn)了國家作為投資主體的自我約束的合理性緊密相關(guān)。這仍得結(jié)合標底來考察。
三、標底的法律意義
招投標最終所要導致是施工合同的訂立。合同訂立的程序系要約與承諾，一般而言，招投標是這種程序在某些情境中的細化。
按《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定，要約應具備以下條件：⑴清楚表明愿意按要約與對方訂立合同的目的，⑵原則上應向特定的人提出，⑶其內(nèi)容必須十分確定。作為承諾，也應具備相應的條件：⑴在一定的期限內(nèi)作出，⑵必須與要約完全一致，若與要約的出入不是對要約的根本性變動，而要約者又未在過分遲延的時間內(nèi)提出異議，則仍有效�！吨腥A人民共和國合同法》對要約與承諾的規(guī)定與此大體相當，但仍有一個顯著的區(qū)別，《合同法》并未以要約原則上應向特定的人提出作為要約的成立要件。向特定的人提出既然是原則上的，那就有例外，比如懸賞廣告。而這種例外在現(xiàn)代社會經(jīng)濟的發(fā)展中日益頻繁，比如比比皆是的某公司在某媒介上的“鄭重承諾”。從這一點看，《合同法》取消原則上應向特定的人提出作為要約的成立要件，較之《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的保留，應該說是反映了現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展的趨勢。
正是因為要約與承諾的成立要件，一般認為，投標書是要約，中標書是承諾，而招標書只是一種要約邀請或要約引誘。招標書之所以不能成為要約，一個重要的原因是招標書可能沒有標底，即便有，也只能是秘而不宣，這就不符合要約內(nèi)容應具體確定的條件。相反，投標書有明確的報價，因而成為要約。但在現(xiàn)代社會經(jīng)濟中，招標書越來越像懸賞廣告或某個公司的“鄭重承諾”，有標底的招標書更是如此，在性質(zhì)上幾乎接近格式合同。原因有二：
1、工程合同的特殊性質(zhì)。工程合同是承攬合同的一種。與其他合同比較，承攬合同可以說是標的物后于合同的買賣。而工程合同與其他承攬合同比較以來，因設計的單件性以及施工的工藝流程性較弱和露天作業(yè)的性質(zhì)，工程合同則無既有產(chǎn)品品質(zhì)的擔保。招標方制作標底，其意義在于招標方預期以此價格購買工程最終產(chǎn)品，高則浪費，低則可能買不到中意產(chǎn)品或買到次品。以經(jīng)濟學的語言說，標底實意味著招標方對最佳的投入產(chǎn)出的預期。這種預期理當給招標方帶來自我約束。而在現(xiàn)代社會經(jīng)濟加速向公正合理發(fā)展的進路中，無其他理由，忽視報價與標底的相互一致性，實則是經(jīng)
濟學上所述的承發(fā)包雙方一方與另一方“搭便車”的行為。
2、《招標投標法》的特殊性質(zhì)。雖然標底在現(xiàn)代社會經(jīng)濟中越發(fā)體現(xiàn)其自我約束的性質(zhì)，但終因其秘而不宣而不具有相應的法律效力。不過，標底秘而不宣的要求只是針對投標人而言的，把投標人排除在外，標底秘而不宣的解禁范圍事實上可以擴大的，不只是限于招標人而擴展到其他的部門、組織。其他的組織既有了保密的義務，當然也就有了監(jiān)督的義務�！墩袠送稑朔ā返谑䲢l第三款規(guī)定：
“依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應當向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案�！�
第四十七條規(guī)定：
“依法必須進行招標的項目，招標人應當自確定中標人之日起十五內(nèi)，向有關(guān)行政監(jiān)督部門提交招標投標情況的書面報告�！�
按《招標投標法》的規(guī)定，招標要么自行辦理招標事宜，要么委托招標代理機構(gòu)辦理招標事宜。前者須備案，后者自身即具有備案的性質(zhì)。因此，若招標中已制定標底，則上述二條款就已決定標底自身約束的性質(zhì)具備了相應的法律效力。
但這并不意味著招標書因此而能成為要約，標底自我約束的法律效力還并未完全成就要約的成立要件。筆者傾向于認為，標底相當于一種預先承諾，或至少具有預先承諾的性質(zhì)，進而整個招標文件也相應地具備了這種性質(zhì)。這種“預先承諾”較之某些“鄭重承諾”，應該來得更加實際些；而比起把招標文件簡單地作為要約邀請或要約引誘，應該來得更加真切些，因為招標文件中除標底之外的其他要求或規(guī)定，早就具備了法律約束力，而不是簡單的引誘或邀請。
四、標底的不同處理
正是因為標底具有預先承諾的性質(zhì)，在我國，且尤其如此，那么，在國家作為投資主體的項目上是否讓招標人擁有制作標底與否的決定權(quán)就應該分別待之。筆者以為，此類項目的國內(nèi)招標則應強制規(guī)定制作標底，國際招標則不必。理由如下：
1、與國內(nèi)通常制作標底相反，國外的招投標往往不制作標底，即便制作，也是采取一種淡化標底的態(tài)度，實行量價分離。國際上通用的FIDIC合同條款的招投標就是如此。在國家作為投資主體的項目的國際招標上，讓招標人擁有是否制作標底的決定權(quán)，有利于我國的建筑市場與國際接軌。
2、前述，《招標投標法》具有雙重職能：⑴規(guī)范建筑市場以減少交易成本，⑵遏制承發(fā)包中的非法交易行為。事實上，這兩種職能即便不是魚與熊掌不可兼得，也有相互抵觸的意味。因為要遏制，就得增加監(jiān)管環(huán)節(jié)，而這就有可能增加交易成本。從目前建筑市場的實際情況看，在國家作為投資主體的項目的招投標中，國內(nèi)招標當以后者為重，強制規(guī)定制作標底，讓前述標底自我約束的性質(zhì)與《招標投標法》自我約束的實質(zhì)統(tǒng)一起來；而國際招標當以前者為重，讓標底自我約束的性質(zhì)與企業(yè)信譽盡可能兩相協(xié)調(diào)。
3、標底預先承諾的性質(zhì)在國內(nèi)外的程度不同，這種不同與已有的國內(nèi)外建筑業(yè)中的交易習慣也是相適應的。比如，以FIDIC合同條款為例，其《土木工程施工合同條件》（第四版1988年修訂本）第5.2款規(guī)定合同的構(gòu)成文件中就并無招標書；而我國適用多年的《建設工程施工合同》（GF-91-0201）第2條明確規(guī)定招標文件是合同的組成部分。（《建設工程施工合同》（GF-1999-0201）關(guān)于合同的組成已向FIDIC靠攏，但關(guān)于招標文件是否應是合同的組成部分，在建筑界也不是沒有爭議-我們不能簡單地視這種爭議為建筑界不懂法律。）招標文件是否作為合同的組成部分在國內(nèi)外是有別的，這與標底預先承諾的性質(zhì)在國內(nèi)應強在國外較弱的印照絕不是簡單的巧合，而是理論與實踐互動的必然。反過來，在國家作為投資主體的項目的招標上，于國內(nèi)國際對標底作不同的對待，也應該是國內(nèi)外建筑業(yè)中不同交易習慣的要求。
綜上，從標底出發(fā)研究《招標投標法》，雖不免以偏概全，但能求得視角及理論的統(tǒng)一。在國家作為投資主體的項目的國內(nèi)國際招標上，給予標底以不同的對待，實既是《招標投標法》自身邏輯的必然，也應是建筑實際的要求。
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