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《招標(biāo)投標(biāo)法》中標(biāo)底的法律分析
《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的制定，對(duì)規(guī)范我國的招投標(biāo)活動(dòng)甚至建筑市場(chǎng)無疑都是一種保障。按制度經(jīng)濟(jì)學(xué)派的觀點(diǎn)，法律的良莠會(huì)導(dǎo)致交易成本的不同變動(dòng)，好的法律應(yīng)該促使交易成本盡可能地減少。當(dāng)然，在我國，好的法律還應(yīng)該承擔(dān)遏制非法交易成本（交易中的腐敗行為）的使命�！墩袠�(biāo)投標(biāo)法》對(duì)于建筑市場(chǎng)的規(guī)范作用主要是指后者，至于前者以及前后二者的相互關(guān)系，則有待于深層次、全方面的經(jīng)濟(jì)法律剖析。本文僅立足于標(biāo)底討論《招標(biāo)投標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定。一、相關(guān)法律條文辨析
《招標(biāo)投標(biāo)法》中有關(guān)標(biāo)底的規(guī)定不多，第二十二條第二款規(guī)定：
“招標(biāo)人設(shè)有標(biāo)底的，標(biāo)底必須保密�！�
第四十條第一款規(guī)定：
“評(píng)標(biāo)委員會(huì)應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件確定的評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法，對(duì)投標(biāo)文件進(jìn)行評(píng)審和比較；設(shè)有標(biāo)底的，應(yīng)當(dāng)參考標(biāo)底�！�
另外，第五十二條對(duì)泄露標(biāo)底的法律責(zé)任作了規(guī)定。
第二十二條第二款和第四十條第一款有一個(gè)共同點(diǎn)，都是關(guān)于若“設(shè)有標(biāo)底的”規(guī)定。結(jié)合上下文，并考慮到《招標(biāo)投標(biāo)法》關(guān)于招投標(biāo)項(xiàng)目范疇的規(guī)定（第三條規(guī)定了“工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購”，第二十五條第二款還規(guī)定了科研項(xiàng)目），上述兩款關(guān)于“設(shè)有標(biāo)底的”規(guī)定可作兩種理解：
1、因除施工外其他范疇的招投標(biāo)與標(biāo)底關(guān)系不大，“設(shè)有標(biāo)底的”規(guī)定特指施工招投標(biāo)；
2、施工招投標(biāo)雖然可以“設(shè)有標(biāo)底”，但也可以不設(shè)標(biāo)底。
施工招投標(biāo)到底是否必須設(shè)有標(biāo)底？《招標(biāo)投標(biāo)法》對(duì)此并未言明。因此，依法律，決定權(quán)應(yīng)歸招標(biāo)人所有。但依法理，卻未必盡然。
二、《招標(biāo)投標(biāo)法》的雙重性質(zhì)
國家作為市場(chǎng)的監(jiān)管者頒布法律以規(guī)范市場(chǎng)是理所當(dāng)然的，這也是《招標(biāo)投標(biāo)法》的根本目的及基本性質(zhì)。
但《招標(biāo)投標(biāo)法》還有其特殊性質(zhì)，如若不然，有些條文是很難從法理上理解的。比如，《招標(biāo)投標(biāo)法》第十六條第一款規(guī)定：
“招標(biāo)人采用公開招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)發(fā)布招標(biāo)公告。依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)公告，應(yīng)當(dāng)通過國家指定的報(bào)刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者媒介發(fā)布。
該款就有侵犯企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的嫌疑。另外，《招標(biāo)投標(biāo)法》取消了原有的議標(biāo)方式，這雖讓人普遍叫好，但也需明了好在何處，否則就是侵權(quán)。
事實(shí)上，《招標(biāo)投標(biāo)法》有其自身適用的范圍。第三條規(guī)定必須進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目有三類：
1、大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公共安全的項(xiàng)目；
2、全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；
3、使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。
此三類的重點(diǎn)在于第2類，即國家投資的項(xiàng)目。另外，根據(jù)我國的實(shí)際情況，第1類及第3類項(xiàng)目中的大多數(shù)亦是國家作為投資主體。這就決定了《招標(biāo)投標(biāo)法》的特殊性質(zhì)，即《招標(biāo)投標(biāo)法》也是國家作為投資主體規(guī)范其具體代理人行為的法律規(guī)定。這種特殊性質(zhì)在《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十條第二款中體現(xiàn)得至為明顯，該款規(guī)定：
“中標(biāo)人不按照與招標(biāo)人訂立的合同履行義務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，取消其二年至五年內(nèi)參加依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的投標(biāo)資格并予以公告，直至由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照�！�
必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目與其他項(xiàng)目比較起來是如此的不同，純粹系因《招標(biāo)投標(biāo)法》適用項(xiàng)目的特定性質(zhì)及《招標(biāo)投標(biāo)法》的特殊性質(zhì)所致。不履行合同屬民事行為中的違約行為，理當(dāng)由違約人承擔(dān)民事責(zé)任，第六十條的第一款就是關(guān)于這種民事責(zé)任的規(guī)定，但第六十條第二款規(guī)定可以取消違約人在必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目上的投標(biāo)資格，除非從國家作為項(xiàng)目投資主體的角度理解，否則很難說這種規(guī)定符合民法原理。
基于同樣的理由，第六十條第二款還規(guī)定可以由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷違約人的營業(yè)執(zhí)照，肯定是由于在《招標(biāo)投標(biāo)法》的頒制中國家同時(shí)作為市場(chǎng)的監(jiān)管者及項(xiàng)目的投資主體這種雙重身份所引起的混淆所致，未必符合法理。簡單地說，國家不能在踢球的同時(shí)又當(dāng)裁判，第六十條第二款的這種規(guī)定就有此嫌疑。
國家作為投資主體以法律的形式規(guī)范其具體代理人的行為，本質(zhì)上體現(xiàn)的是國家作為投資主體的自我約束。這可以說是《招標(biāo)投標(biāo)法》特殊性質(zhì)的實(shí)質(zhì)所在。
理解了《招標(biāo)投標(biāo)法》的特殊性質(zhì)，則前述依法律施工招標(biāo)中是否必得設(shè)標(biāo)底的決定權(quán)為招標(biāo)人所有就值得懷疑，因?yàn)椤墩袠?biāo)投標(biāo)法》同樣也沒有明文規(guī)定國家作為投資主體已授予了招標(biāo)人這種權(quán)力，國家作為投資主體因而可以隨時(shí)收授這種權(quán)力。而國家收授這種權(quán)力的合理性，筆者以為，與是否體現(xiàn)了國家作為投資主體的自我約束的合理性緊密相關(guān)。這仍得結(jié)合標(biāo)底來考察。
三、標(biāo)底的法律意義
招投標(biāo)最終所要導(dǎo)致是施工合同的訂立。合同訂立的程序系要約與承諾，一般而言，招投標(biāo)是這種程序在某些情境中的細(xì)化。
按《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定，要約應(yīng)具備以下條件：⑴清楚表明愿意按要約與對(duì)方訂立合同的目的，⑵原則上應(yīng)向特定的人提出，⑶其內(nèi)容必須十分確定。作為承諾，也應(yīng)具備相應(yīng)的條件：⑴在一定的期限內(nèi)作出，⑵必須與要約完全一致，若與要約的出入不是對(duì)要約的根本性變動(dòng)，而要約者又未在過分遲延的時(shí)間內(nèi)提出異議，則仍有效。《中華人民共和國合同法》對(duì)要約與承諾的規(guī)定與此大體相當(dāng)，但仍有一個(gè)顯著的區(qū)別，《合同法》并未以要約原則上應(yīng)向特定的人提出作為要約的成立要件。向特定的人提出既然是原則上的，那就有例外，比如懸賞廣告。而這種例外在現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中日益頻繁，比如比比皆是的某公司在某媒介上的“鄭重承諾”。從這一點(diǎn)看，《合同法》取消原則上應(yīng)向特定的人提出作為要約的成立要件，較之《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的保留，應(yīng)該說是反映了現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的趨勢(shì)。
正是因?yàn)橐s與承諾的成立要件，一般認(rèn)為，投標(biāo)書是要約，中標(biāo)書是承諾，而招標(biāo)書只是一種要約邀請(qǐng)或要約引誘。招標(biāo)書之所以不能成為要約，一個(gè)重要的原因是招標(biāo)書可能沒有標(biāo)底，即便有，也只能是秘而不宣，這就不符合要約內(nèi)容應(yīng)具體確定的條件。相反，投標(biāo)書有明確的報(bào)價(jià)，因而成為要約。但在現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)中，招標(biāo)書越來越像懸賞廣告或某個(gè)公司的“鄭重承諾”，有標(biāo)底的招標(biāo)書更是如此，在性質(zhì)上幾乎接近格式合同。原因有二：
1、工程合同的特殊性質(zhì)。工程合同是承攬合同的一種。與其他合同比較，承攬合同可以說是標(biāo)的物后于合同的買賣。而工程合同與其他承攬合同比較以來，因設(shè)計(jì)的單件性以及施工的工藝流程性較弱和露天作業(yè)的性質(zhì)，工程合同則無既有產(chǎn)品品質(zhì)的擔(dān)保。招標(biāo)方制作標(biāo)底，其意義在于招標(biāo)方預(yù)期以此價(jià)格購買工程最終產(chǎn)品，高則浪費(fèi)，低則可能買不到中意產(chǎn)品或買到次品。以經(jīng)濟(jì)學(xué)的語言說，標(biāo)底實(shí)意味著招標(biāo)方對(duì)最佳的投入產(chǎn)出的預(yù)期。這種預(yù)期理當(dāng)給招標(biāo)方帶來自我約束。而在現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)加速向公正合理發(fā)展的進(jìn)路中，無其他理由，忽視報(bào)價(jià)與標(biāo)底的相互一致性，實(shí)則是經(jīng)
濟(jì)學(xué)上所述的承發(fā)包雙方一方與另一方“搭便車”的行為。
2、《招標(biāo)投標(biāo)法》的特殊性質(zhì)。雖然標(biāo)底在現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)中越發(fā)體現(xiàn)其自我約束的性質(zhì)，但終因其秘而不宣而不具有相應(yīng)的法律效力。不過，標(biāo)底秘而不宣的要求只是針對(duì)投標(biāo)人而言的，把投標(biāo)人排除在外，標(biāo)底秘而不宣的解禁范圍事實(shí)上可以擴(kuò)大的，不只是限于招標(biāo)人而擴(kuò)展到其他的部門、組織。其他的組織既有了保密的義務(wù)，當(dāng)然也就有了監(jiān)督的義務(wù)�！墩袠�(biāo)投標(biāo)法》第十二條第三款規(guī)定：
“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人自行辦理招標(biāo)事宜的，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案�！�
第四十七條規(guī)定：
“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自確定中標(biāo)人之日起十五內(nèi)，向有關(guān)行政監(jiān)督部門提交招標(biāo)投標(biāo)情況的書面報(bào)告�！�
按《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，招標(biāo)要么自行辦理招標(biāo)事宜，要么委托招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)辦理招標(biāo)事宜。前者須備案，后者自身即具有備案的性質(zhì)。因此，若招標(biāo)中已制定標(biāo)底，則上述二條款就已決定標(biāo)底自身約束的性質(zhì)具備了相應(yīng)的法律效力。
但這并不意味著招標(biāo)書因此而能成為要約，標(biāo)底自我約束的法律效力還并未完全成就要約的成立要件。筆者傾向于認(rèn)為，標(biāo)底相當(dāng)于一種預(yù)先承諾，或至少具有預(yù)先承諾的性質(zhì)，進(jìn)而整個(gè)招標(biāo)文件也相應(yīng)地具備了這種性質(zhì)。這種“預(yù)先承諾”較之某些“鄭重承諾”，應(yīng)該來得更加實(shí)際些；而比起把招標(biāo)文件簡單地作為要約邀請(qǐng)或要約引誘，應(yīng)該來得更加真切些，因?yàn)檎袠?biāo)文件中除標(biāo)底之外的其他要求或規(guī)定，早就具備了法律約束力，而不是簡單的引誘或邀請(qǐng)。
四、標(biāo)底的不同處理
正是因?yàn)闃?biāo)底具有預(yù)先承諾的性質(zhì)，在我國，且尤其如此，那么，在國家作為投資主體的項(xiàng)目上是否讓招標(biāo)人擁有制作標(biāo)底與否的決定權(quán)就應(yīng)該分別待之。筆者以為，此類項(xiàng)目的國內(nèi)招標(biāo)則應(yīng)強(qiáng)制規(guī)定制作標(biāo)底，國際招標(biāo)則不必。理由如下：
1、與國內(nèi)通常制作標(biāo)底相反，國外的招投標(biāo)往往不制作標(biāo)底，即便制作，也是采取一種淡化標(biāo)底的態(tài)度，實(shí)行量價(jià)分離。國際上通用的FIDIC合同條款的招投標(biāo)就是如此。在國家作為投資主體的項(xiàng)目的國際招標(biāo)上，讓招標(biāo)人擁有是否制作標(biāo)底的決定權(quán)，有利于我國的建筑市場(chǎng)與國際接軌。
2、前述，《招標(biāo)投標(biāo)法》具有雙重職能：⑴規(guī)范建筑市場(chǎng)以減少交易成本，⑵遏制承發(fā)包中的非法交易行為。事實(shí)上，這兩種職能即便不是魚與熊掌不可兼得，也有相互抵觸的意味。因?yàn)橐糁疲偷迷黾颖O(jiān)管環(huán)節(jié)，而這就有可能增加交易成本。從目前建筑市場(chǎng)的實(shí)際情況看，在國家作為投資主體的項(xiàng)目的招投標(biāo)中，國內(nèi)招標(biāo)當(dāng)以后者為重，強(qiáng)制規(guī)定制作標(biāo)底，讓前述標(biāo)底自我約束的性質(zhì)與《招標(biāo)投標(biāo)法》自我約束的實(shí)質(zhì)統(tǒng)一起來；而國際招標(biāo)當(dāng)以前者為重，讓標(biāo)底自我約束的性質(zhì)與企業(yè)信譽(yù)盡可能兩相協(xié)調(diào)。
3、標(biāo)底預(yù)先承諾的性質(zhì)在國內(nèi)外的程度不同，這種不同與已有的國內(nèi)外建筑業(yè)中的交易習(xí)慣也是相適應(yīng)的。比如，以FIDIC合同條款為例，其《土木工程施工合同條件》（第四版1988年修訂本）第5.2款規(guī)定合同的構(gòu)成文件中就并無招標(biāo)書；而我國適用多年的《建設(shè)工程施工合同》（GF-91-0201）第2條明確規(guī)定招標(biāo)文件是合同的組成部分。（《建設(shè)工程施工合同》（GF-1999-0201）關(guān)于合同的組成已向FIDIC靠攏，但關(guān)于招標(biāo)文件是否應(yīng)是合同的組成部分，在建筑界也不是沒有爭議-我們不能簡單地視這種爭議為建筑界不懂法律。）招標(biāo)文件是否作為合同的組成部分在國內(nèi)外是有別的，這與標(biāo)底預(yù)先承諾的性質(zhì)在國內(nèi)應(yīng)強(qiáng)在國外較弱的印照絕不是簡單的巧合，而是理論與實(shí)踐互動(dòng)的必然。反過來，在國家作為投資主體的項(xiàng)目的招標(biāo)上，于國內(nèi)國際對(duì)標(biāo)底作不同的對(duì)待，也應(yīng)該是國內(nèi)外建筑業(yè)中不同交易習(xí)慣的要求。
綜上，從標(biāo)底出發(fā)研究《招標(biāo)投標(biāo)法》，雖不免以偏概全，但能求得視角及理論的統(tǒng)一。在國家作為投資主體的項(xiàng)目的國內(nèi)國際招標(biāo)上，給予標(biāo)底以不同的對(duì)待，實(shí)既是《招標(biāo)投標(biāo)法》自身邏輯的必然，也應(yīng)是建筑實(shí)際的要求。
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