商品房買賣中的定金問題

　　定金作為我國擔(dān)保法明文規(guī)定的一種債的擔(dān)保方式，對保障債權(quán)的實現(xiàn)具有很大保障作用。由于擔(dān)保合同是主合同的從合同，因此定金擔(dān)保合同也為從合同，我國擔(dān)保法第5條也作出了明確規(guī)定。在擔(dān)保法理論上，一般認為定金可分為五類，分別為：1、成約定金。指定金的交付是合同成立的條件，只有當(dāng)定金交付時該主合同才成立或生效；2、證約定金。其主要作用是證明主合同的成立；3、違約定金。指當(dāng)交付定金的當(dāng)事人若不履行合同義務(wù)時，接受定金一方當(dāng)事人可以沒收定金。如果接受定金一方當(dāng)事人不履行合同時，應(yīng)雙倍返還定金。因此，該種定金具有明顯的懲罰性；4、解約定金。是指合同當(dāng)事人以支付定金為代價而取得解除合同的權(quán)利，當(dāng)交付定金一方當(dāng)事人解除合同時便適用定金條款予以處理；5、立約定金。是指一方當(dāng)事人與另一方當(dāng)事人此時并未成立合同，而是支付定金的一方當(dāng)事人保證將來與另一方當(dāng)事人簽訂合同，否則便不得要求返還定金。一般認為，我國擔(dān)保法所規(guī)定的定金兼有違約定金與證約定金的性質(zhì)與作用。

　　現(xiàn)在很多房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（以下統(tǒng)稱出賣人）在與買受人正式簽訂預(yù)售合同或房屋買賣合同（以下統(tǒng)稱房屋買賣合同）之前，都自行制作了一份統(tǒng)一格式的認購書，要求買受人必須向其交付壹萬元到兩萬元不等的認購訂金（現(xiàn)大部份已改為定金），并且明確約定：如果買受人在一定期限內(nèi)不與出賣人簽訂房屋買賣合同的，將不退還已收取的訂金（或定金）。由于此時正式的購房合同條款買受人并不知曉，有些買受人甚至連房屋的基本情況都無法準(zhǔn)確知道，而到了簽訂正式的房屋買賣合同時，卻由于合同中有種種不平等條款，或者房屋具體結(jié)構(gòu)、設(shè)計、居住環(huán)境發(fā)生變化，或者在交付使用時間、辦理房產(chǎn)證的期限、違約責(zé)任等方面無法與出賣人達成一致意見，從而導(dǎo)致買受人無法與出賣人簽訂合同。此時買受人如果想收回訂金（或定金），卻又因認購書中訂金（或定金）條款的約定又很困難，極大的損害了買受人的合法權(quán)益。

　　首先，我們應(yīng)當(dāng)對出賣人所收取的訂金或定金的性質(zhì)作出準(zhǔn)確的判斷與認定。對于訂金，目前我國的法學(xué)理論中并未發(fā)現(xiàn)相關(guān)論述，而在實踐中由于每一個出賣人的條款各有差異，無法給其一個較為準(zhǔn)確的含義。那么出賣人為什么在房屋出售的過程中會收取這種款項呢，原來在某些地方法規(guī)或規(guī)章中有所規(guī)定，如廣東省第九屆人民代表大會常務(wù)委員會第四次會議于1998年7月29日通過的《廣東省商品房預(yù)售管理條例》第23條規(guī)定：預(yù)購人與預(yù)售人簽訂書面的商品房預(yù)購銷合同前，經(jīng)雙方協(xié)商同意，預(yù)售人可以向預(yù)購人收取一定數(shù)額的商品房預(yù)購訂金；預(yù)售人收取訂金前，應(yīng)當(dāng)向預(yù)購人提供商品房預(yù)購銷合同草案。收取商品房預(yù)購訂金時，預(yù)售人與預(yù)購人應(yīng)當(dāng)訂立書面協(xié)議，約定所收訂金的具體數(shù)額和退還與不退還的具體辦法。預(yù)售人與預(yù)購人簽訂書面的商品房預(yù)購銷合同后，預(yù)售人向預(yù)購人收取的商品房預(yù)購訂金應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)作預(yù)購人支付的商品房預(yù)售款。廣州市人民政府于1998年12月24日發(fā)布的《廣州市商品房預(yù)售管理實施辦法》第12條也有同樣的規(guī)定。從這兩個法規(guī)或規(guī)章的內(nèi)容來看，并沒有雙倍返還的規(guī)定，實踐中出賣人在認購書中也未約定自己在某些情形下負有雙倍返還的義務(wù)。而且雙方當(dāng)事人還可以協(xié)商該訂金是否可以退還。因此，與作為一種擔(dān)保方式的定金的特點與作用相比，具有明顯的不同。同時，這個法規(guī)或規(guī)章還明確規(guī)定了出賣人負有一個義務(wù)，那就是“應(yīng)當(dāng)向預(yù)購人提供商品房預(yù)購銷合同草案”，但在實際操作中出賣人卻根本就沒有這樣做。對于這種訂金的處理，最高人民法院在2000年12月8日發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第118條作出了相應(yīng)規(guī)定：當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持�？磥�，最高人民法院也并未完全把訂金與定金等同起來。筆者認為，不管在法學(xué)理論中還是在司法實踐中，在沒有明確約定其定金性質(zhì)的情況下，訂金是不能作為具有擔(dān)保性質(zhì)的定金來處理的。對于這一觀點，理論界與司法實踐中似乎都沒有太大爭議。而且，對于這種可能嚴重侵害買受人的合法權(quán)益的規(guī)定，建議各有關(guān)機關(guān)根據(jù)相應(yīng)的權(quán)限與程序予以廢止。

　　對于買受人支付的定金而言，筆者認為目前仍然存在較多問題。從買受人支付的定金的作用來看，該定金應(yīng)屬立約定金。從認購書的性質(zhì)上來說，其并不是或不能完全是一份正式的買賣合同，按照合同法理論來定性應(yīng)是一種締約行為。而我國擔(dān)保法第5條第1款規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定�！焙茱@然，在房屋買賣合同尚不存在的情況下，該從合同（即定金合同）的效力就無從談起。但是由于有關(guān)定金的法律規(guī)范屬任意性規(guī)范，所以在合同實踐中是允許當(dāng)事人自行約定的，“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”即是法律對該行為予以認可的體現(xiàn)（擔(dān)保法第5條第1款）。同時，根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋>》第115條規(guī)定：當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還訂金。其后最高人民法院于2003年4月28日頒布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：出賣人通過認購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。廣東省高級人民法院發(fā)布的《關(guān)于合同法施行后認定房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同效力問題的指導(dǎo)意見》第22條也規(guī)定：商品房的預(yù)售方與預(yù)購方簽訂商品房認購合同，約定預(yù)購方的定金擔(dān)保其將來與預(yù)售方訂立正式的商品房預(yù)售合同，如果認購合同是當(dāng)事人的真實意思表示，內(nèi)容合法，應(yīng)當(dāng)認定有效。從上面兩個司法解釋與一個內(nèi)部指導(dǎo)性文件我們可以看出，不論是最高人法院的司法解釋還是地方人民法院的指導(dǎo)性意見，都對立約定金予以了相應(yīng)保護。但不同的是，最高人民法院認為該行為屬于“設(shè)立擔(dān)保的行為”，或者是把認購書當(dāng)作是另一種形式的定金擔(dān)保合同，而廣東省高級人民法院卻認為是“商品房認購合同”。筆者認為廣東省高級人民法院的定性值得商榷。認購行為只是表示買受人有與售房者訂立買賣合同的愿望，屬于合同法規(guī)定的締結(jié)合同的過程或階段，不論是從法理上還是法律規(guī)定上都沒有“認購合同”這一分類及規(guī)定。但對于該行為的定性似乎并不重要，更重要的是這些規(guī)定極容易在司法實踐中引起誤解或者將這些規(guī)定進行錯誤的運用，從而損害買受人的合法權(quán)益。筆者注意到，最高人民法院的第一個司法解釋中只是限于“拒絕訂立合同”的行為，也就是說如果合同一方當(dāng)事人（通常情況下主要是買受人）只要不是“拒絕訂立合同”，例如雙方當(dāng)事人就房屋價格、結(jié)構(gòu)或其變化、交付使用時間、辦理房產(chǎn)證的期限、違約責(zé)任等方面爭議較大，根本無法達成一致意見，此時責(zé)任有可能是出賣人或買受人一方，也有可能是雙方都有責(zé)任，就不能簡單地認為不能訂立房屋買賣合同的責(zé)任或原因在于出賣人或買受人其中一方。對于最高法院的第二個解釋就很難把握了，什么行為才能屬于“因當(dāng)事人

一方原因”呢？在司法實踐中真是很難確定。而對于廣東者高級人民法院的規(guī)定，我們也只能理解為該定金條款的約定有效，如果當(dāng)事人因上述原因意見分歧太大而無法達成一致意見時，同樣不能簡單地適用該條款而認定出賣人可以不予退還定金。否則，無疑將會嚴重損害買受人的合法權(quán)益。

　　筆者在從事法律服務(wù)的過程中，經(jīng)常有買受人手持含有立約定金條款的認購書來進行咨詢。由于出賣人訂立合同時的優(yōu)勢地位，再加上其收受定金的便利條件，其往往在與買受人簽訂房屋買賣合同時約定一些不平等條款，根本不予考慮買受人的意愿，特別在房屋設(shè)計變更的處理、小區(qū)公共環(huán)境變更的處理、購房面積差異的處理、房屋交付時間的約定、房產(chǎn)證辦理時間的約定及違約責(zé)任等方面，如果買受人提出了與出賣人不同的意見，出賣人就認為是買受人拒絕與其簽訂房屋買賣合同而不予退還所收取的定金。由于出賣人已經(jīng)實際收取了定金，而且認購書中也沒有明確的定金退還條款，再加上相關(guān)法律規(guī)定又不明確，操作性極差，甚至存在不同的理解，因此在主張退回定金時并不一定會得到法院的支持，極大地損害了買受人的合法權(quán)益。

　　筆者認為，為了保護自身的合法權(quán)益，買受人在簽訂房屋買賣合同之前最好不要簽訂含有定金條款的認購書，或者是對認購書中的定金條款另外作出特別約定，特別是要約定好定金退還的條件或情形。其次，政府有關(guān)主管機關(guān)應(yīng)對這種不平等的房屋銷售行為加大查處與打擊力度，確保買受人（亦即消費者）的合法權(quán)益。第三，各級消費者組織也應(yīng)充分發(fā)揮組織團體的作用，協(xié)助消費者正確處理此類糾紛，并向有關(guān)行政主管部門反映以取得支持和幫助。最后，人民法院在審理此類案件時，應(yīng)對不能訂立房屋買賣合同的原因進行具體分析，在正確確定責(zé)任承擔(dān)主體后依法作出相應(yīng)處理。不能簡單認為只要是買受人簽訂了認購書并交付了定金后不能與出賣人簽訂房屋買賣合同的責(zé)任都在于買受人，從而判決不予退還定金，最終損害買受人的合法權(quán)益。

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