透視商品房買賣中的“霸王合同”

　　商品房買賣合同因其標的物特殊、交易程序復雜、履行期限較長而不同于一般的商品買賣合同，期房買賣合同尤為典型。合同本身的特殊性、合同當事人雙方占有資源與信息的嚴重不對等，極易導致商品房買賣中出現(xiàn)大量的“霸王合同”。“霸王合同”的出現(xiàn)，縱容了不良開發(fā)商的投機與冒險心理，損害了廣大購房人的合法權益，干擾房地產(chǎn)市場的健康發(fā)展，甚至因此而引發(fā)社會問題。本文擬就商品房買賣中“霸王合同”的產(chǎn)生背景、表現(xiàn)形式與防范措施談一點看法，求教于各位同仁。

　　一、“霸王合同”及其特征

　　所謂“霸王合同”，指的是在商品交易中，提供格式合同的一方利用其具有壟斷地位、交易優(yōu)勢，或在經(jīng)濟上的明顯強勢，在制定格式條款時違反公平原則，以單方聲明或其他方式規(guī)避自己應承擔的法律責任，加重交易對方的責任或限制、排除對方的合法權利。

　　“霸王合同”一般具有如下三個特征：第一，該類合同的表現(xiàn)形式多為制式合同，即含有格式條款的合同，也有人稱之為格式合同�！逗贤�法》第三十九條規(guī)定：“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款�！备袷胶贤�在經(jīng)濟生活領域較為常見，如國有土地使用者與縣以上人民政府簽訂的《國有土地使用權出讓合同》、各類貸款合同、保險合同等。第二，提供制式合同的一方具有明顯的交易優(yōu)勢，即具有壟斷地位、優(yōu)越條件或經(jīng)濟強勢。如金融領域、通信領域、能源領域內的各類消費服務合同均為格式合同，提供格式條款的一方均具有壟斷經(jīng)營地位。第三，合同中的格式條款違反公平原則，內容多為減輕或免除己方責任、加重對方責任、或限制排除對方權利。如開發(fā)商往往在商品房買賣合同中填寫“該商品房所在樓宇的屋面使用權歸出賣人所有”等，單方面排除買受人的合同權利。格式條款可以節(jié)約合同雙方談判成本，實現(xiàn)交易規(guī)則與交易條件的統(tǒng)一，提高交易效率。但無疑也給提供格式條款的一方利用自身優(yōu)勢，強迫對方接受不平等交易條件，損害相對方利益，提供可乘之機。

　　二、商品房買賣中“霸王合同”產(chǎn)生的背景

　　商品房交易中大量出現(xiàn)“霸王合同”，具有復雜的社會因素與背景，主要表現(xiàn)在如下三個方面：

　　（一）主管部門行業(yè)保護且監(jiān)管不力。

　　首先，合同文本的制訂不能排除行業(yè)保護的因素。

　　目前，各地均規(guī)定適用統(tǒng)一制定的商品房買賣合同文本，有的合同文本是直接采用建設部與國家工商局制訂的示范文本，有的合同文本是由地方主管部門在示范文本的基礎上修訂而成。合同文本的制訂者是開發(fā)商的行業(yè)主管部門，難免出于行業(yè)保護與部門利益的考慮，偏袒開發(fā)商，使得有關格式條款的內容看似公平，卻對買受人明顯不利。如示范文本中基于一般房屋買賣而擬定的條款發(fā)生爭議的并不多，而諸如廣告欺詐、小區(qū)綠地變更、停車場歸屬等實踐中引發(fā)大量糾紛的問題，卻無法在示范文本中找到相應的提示性條款。致使購房人要求補充相應條款時，往往被開發(fā)商以合同文本中無此條款為由拒絕。

　　其次，缺乏對商品房買賣合同簽訂工作的監(jiān)督管理。作為統(tǒng)一合同文本的制定者與監(jiān)督機構，政府房地產(chǎn)主管部門有責任通過各種途徑對合同文本如何適用、相關具體條款如何約定等事項進行宣傳指導，幫助購房人簽好合同條款，避免合同風險。而實際上主管部門始終圍著開發(fā)商轉，對這項工作根本無暇顧及，只有律師出于業(yè)務開拓的需要在做著這項艱苦細致的工作。商品房買賣合同登記備案是主管部門對此項工作實施監(jiān)督管理的一種重要手段。主管部門應把好合同審查關，對明顯損害購房人利益的“霸王條款”要求開發(fā)商予以糾正，以減少商品房交易中“霸王合同”的發(fā)生。實踐中，商品房買賣合同的備案審查往往流于形式。

　　第三，對開發(fā)商違法違規(guī)開發(fā)的行為處罰不力。商品房開發(fā)高回報的特點，趨使部分開發(fā)商見利忘義，不惜利用商品房開發(fā)與交易市場的不規(guī)范，進行投機與冒險，導致違法違規(guī)開發(fā)現(xiàn)象屢禁不止。建設與銷售行為的不規(guī)范，使得部分開發(fā)商不得不利用商品房買賣合同做文章，將有關違法違規(guī)開發(fā)的風險通過商品房買賣合同轉嫁給廣大購房人，于是，制作“霸王合同”或擬定“霸王條款”成為首選方式。實踐中，有的開發(fā)商申報銷售商品房的條件本不具備，而有關主管部門卻會給予變通批準，有的開發(fā)商售房時建設與銷售手續(xù)本不齊全，有關主管部門明知卻仍然睜一只眼閉一只眼，客觀上縱容了不法開發(fā)商的投機經(jīng)營，使得“霸王合同”大行其道。

　　（二）開發(fā)商具有明顯的資源與信息優(yōu)勢。

　　首先，開發(fā)商具有物資資源優(yōu)勢和人力資源優(yōu)勢。開發(fā)商作為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，直接或間接擁有有關土地、建設、房屋、營銷、物業(yè)等方面的物資資源。開發(fā)商的員工大多為專業(yè)人士，在有關用地、建設、營銷、物業(yè)管理等方面均具有專門知識和專項技能。其次，開發(fā)商具有強大的社會關系資源優(yōu)勢和信息優(yōu)勢。開發(fā)商擁有與其開發(fā)與銷售相關的各行政、市政、金融、中介等方面廣泛的社會關系資源及相關信息，有關建設與銷售手續(xù)的申報、辦理、變更等方面的主動權也完全掌握在開發(fā)商手中。上述資源與信息優(yōu)勢，使得商品房交易中雙方的地位嚴重失衡，開發(fā)商為著某種目的具有充分的條件與手段，制造“霸王合同”和“霸王條款”，利用購房人的劣勢地位達到目的。

　�。ㄈ�）合同標的物本身的特殊性。

　　商品房買賣合同是一種非即期買賣合同，即在合同成立一定時期后方轉移標的物所有權的買賣合同。除房屋所有權非即時轉移外，房屋也是約定在簽訂合同之后的某一個時間交付。現(xiàn)實中大量的商品房買賣都是期房買賣，這種買賣屬于特殊的不動產(chǎn)買賣，約定買賣的標的物在合同簽訂之時可能并不存在。此時，合同約定的交付房屋及相關設施的標準與條件都屬于開發(fā)商單方面設定階段（即使是現(xiàn)房買賣，往往也存在小區(qū)規(guī)劃和其他配套設施尚未建成暫時無法整體交付的情況），如何實施建設、交付什么樣的房屋及配套設施、宣傳承諾的條件會不會改變，完全由開發(fā)商控制。而買受人卻只能靠一紙合同來約束開發(fā)商。掌握著簽訂與履行合同主動權的開發(fā)商，當然有條件通過在商品房買賣合同中設置“霸王條款”以減輕或免除己方責任，實現(xiàn)風險最小化，利益最大化了。

　�。ㄋ模┵彿咳说南�費心理不成熟和相關知識的饋乏。

　　商品房交易已完全市場化，實現(xiàn)了充分競爭，與金融、電信等服務市場有所不同，購房者爭取與開發(fā)商擁有平等的交易地位有著充分的法律與現(xiàn)實保障。除了房屋作為特定物的唯一性使得購房人難以割舍自認為理想的選擇外，購房者消費心理的不成熟從另一方面縱容了“霸王合同”的泛濫。房屋作為不動產(chǎn)，是一種特殊的物，有形的建筑物本身并不包括房屋的全部，其規(guī)劃建設銷售的合法性、使用功能的配套保障與權屬變更的嚴格程序要求，決定著購房人的理想目標能否真正實現(xiàn)。上述任一事項變化與取消都將構成購房風險，在簽訂購房合同時都潛在存在。而購房者往往只相信眼睛（看到房屋或工地存在）與耳朵（聽到銷售人員的介紹與承諾），未能三思而后行，缺乏必要的風險意識，相當一部分購房者還存在盲目的從眾心理與僥幸心理。發(fā)現(xiàn)存在“霸王條款”后，銷售人員只一句“公司的所有合同都是這樣簽的，不會接受你的變更要求”，便生怕失去購買良機

，只得委曲求全。

　　同時，購房知識欠缺與法律知識的局限也是導致“霸王合同”大量存在的原因之一。購房人面對開發(fā)商提供的厚厚的合同文本往往是一頭霧水，不知從何看起，甚至連合同中的專業(yè)術語和條款內容都弄不明白，更談不上對合同文本的認真審查。在銷售人員的敷衍與催促之下，但草草簽字了事。“霸王合同”得以一路綠燈，開發(fā)商當然會沒事偷著樂啦！

　　三、商品房買賣中“霸王合同”的表現(xiàn)形式

　　建設部制作并推廣適用的《商品房買賣合同》本為示范文本，為尊重雙方合意，在許多問題上建議雙方自行約定，但由于雙方在有關專業(yè)知識、合同知識、信息與地位的不對等，在由開發(fā)商作為格式合同提供的情況下，給了開發(fā)商較大的操作空間，使得本應由雙方協(xié)商簽訂的《商品房買賣合同》成為被開發(fā)商利用的典型的霸王合同。主要表現(xiàn)形式如下：

　�。ㄒ唬┖炗喺�式商品房買賣合同之前，開發(fā)商要求購房人必須與其簽訂認購書或預訂協(xié)議。

　　該類協(xié)議均由開發(fā)商事先擬好，購房人只需簽字即可。協(xié)議一般規(guī)定：購房人須預交定金，并于協(xié)議簽訂之日起一定期限內（時間較短，一般為7日）前往簽訂正式合同，否則，定金不予退還。在簽訂正式商品房買賣合同之前，雙方就有關購房事宜進行磋商，并簽署意向書或預約，本無可厚非。但事實并非如此，凡簽訂預訂協(xié)議或認購書的購房人，一般已就主要購房事項與銷售人員基本談妥，此時，完全可以直接進行正式合同談判，但開發(fā)商卻要求購房人先簽訂預訂協(xié)議或認購書。此類協(xié)議內容簡略，容易達成一致，待定金入帳后，開發(fā)商便立即催促購房人前往簽訂正式購房合同。協(xié)議簽訂并交納定金后，購房人便將合同談判的主動權拱手讓與開發(fā)商，陷自身于不利境地。勿庸費言，在房源的保留與交易機會的保障方面，預訂協(xié)議的簽訂具有一定的積極意義，只要雙方合意，法律并不禁止。但預訂或認購本屬于預約，根據(jù)預約之本意，若雙方無法就正式合同的主要條款達成一致，應當允許解除預約，退還定金。但交付定金并保證限期簽訂正式購房合同、否則定金不退的約定，已超出預訂或認購的范疇，既然只有一個結果，何必多此一舉！此中的奧妙，恐怕只有開發(fā)商自己明白。

　�。ǘ�）開發(fā)商單方提前填寫或直接確定本應由雙方協(xié)商的合同條款，并聲明不得更改。

　　商品房買賣合同文本中許多條款均為空白條款或可選擇條款，意在交由雙方具體協(xié)商一致后共同填寫與確定。而實踐中，開發(fā)商所提供的合同文本上，已單方提前填寫或直接確定了本應由雙方協(xié)商的合同條款，并聲明不得更改，這是“霸王合同”的主要表現(xiàn)。其一，開發(fā)商事先單方將準備簽訂的正式合同的有關空白條款填好，并聲明所填寫內容不得更改。如在允許延期交房的空白欄內，將由于政府部門的辦事程序、施工單位的逾期交工等原因作為其免責事由予以約定。其二，開發(fā)商單方將準備與購房人簽訂的商品房買賣合同中對買受人有利的有關條款劃掉（表現(xiàn)為直接在條款前打“×”），把應與購房人協(xié)商確定的條款自行選定。如直接將設計變更的條款劃掉，或另行填寫為：“如有設計變更，買受人不退房，據(jù)實結算房款”；在面積誤差處理上，直接將由其承擔違約責任、買受人有權退房的條款劃掉，自行填寫為：“買受人不退房，房款據(jù)實結算。”凡是規(guī)定開發(fā)商嚴重違約后購房人可以單方解除合同的條款，大多遭此噩運。

　　開發(fā)商單方在合同的空白條款中所填內容，多為設法規(guī)避本應由其承擔的責任，加重買受人責任或限制買受人的權利；單方所選條款多屬于對開發(fā)商有利而可能不利于購房人的條款；開發(fā)商所單方刪除的條款多屬于購房人的權利條款和開發(fā)商的義務條款。在并未仔細閱讀或真正理解有關填寫內容與選擇條款時，或已經(jīng)察覺，雖經(jīng)力爭仍不能修改與變更時，購房人往往會不得已接受此類條款，對于所刪除條款可能帶來的于己不利的風險缺乏必要的警覺與防范。日后發(fā)生糾紛時，才發(fā)現(xiàn)原來有的條款對自己竟是“陷阱”，而開發(fā)商卻利用此類“霸王條款”輕松擺脫責任。

　�。ㄈ�）就有關特定事項直接單方面擬定補充協(xié)議，要求購房人必須簽訂。

　　因合同文本設計條款有限，且對有關特定事項約定較為簡略，確有必要就有關事項做出具體約定時，雙方需另行協(xié)商簽訂補充協(xié)議。但在雙方并未正式就合同條款進行協(xié)商之前，開發(fā)商往往已就有關事項單方擬定了補充協(xié)議，要求購房人在簽訂商品房買賣合同時必須同時簽訂該補充協(xié)議，這是商品房買賣中“霸王合同”的又一表現(xiàn)形式。這種情況主要表現(xiàn)在有關按揭貸款問題、房屋交接問題、物業(yè)管理問題等事項上。如就有關按揭貸款事項單方約定為：“若買受人原因導致不能取得按揭貸款的，買受人應于三日內一次性付清房款，逾期付款，按本合同約定承擔違約責任”。當非因買受人原因致使不能辦理按揭貸款手續(xù)、買受人又無力直接支付房款時，買受人選擇退房將遭受重大損失。關于房屋交接問題單方約定為：“若因買受人原因不能接時交接，開發(fā)商有權單方面處分房屋，或有權將房屋移交物業(yè)管理公司代管，由買受人支付物業(yè)管理費”等。當購房人發(fā)現(xiàn)不妥，欲加修改時，往往會遭到開發(fā)商的拒絕。此類協(xié)議一般不經(jīng)房地產(chǎn)主管部門登記備案，內容往往更加“霸道”。

　　（四）拒絕買受人要求對合同中或合同條款以外的涉及買受人權益的有關事項作具體、補充約定。

　　由于《商品房買賣合同》文本自身的缺陷，與購房人所購房屋密切相關的部分事項未能被吸收作為合同的建議性條款。如住宅小區(qū)的建筑規(guī)劃、綠地、智能化管理及其他配套設施等事項，直接影響購房人未來居住環(huán)境質量，往往也正是開發(fā)商的“賣點”，理應作為合同補充條款，由雙方加以約定。但當購房人要求將開發(fā)商有關上述事項的宣傳承諾寫入合同時，經(jīng)常被開發(fā)商斷然拒絕。如在有關公共建筑和配套設施約定中，只同意填寫水、電等設施運行條件，拒絕就氣、暖、通訊、保安設施進行約定，有關綠化、車庫、體育娛樂、教育、商場等配套更不可能寫入合同。開發(fā)商一方面信誓旦旦表示絕對沒問題，另一方面卻堅持不能寫進合同。購房人雖經(jīng)短暫猶豫，但定金已交，房子也看好，不想放棄機會，只得放棄權利。

　　在上述情況下，開發(fā)商提供的商品房買賣合同文本的有關內容不僅事先不與買受人協(xié)商，且在買受人提出異議時還不容修改，銷售人員要么隨意口頭解釋并許諾，要么以需要請示領導借口拖延，要么以公司規(guī)定不得更改拒絕。買受人在已交定金擔心不退和急于買房的情況下，只得委曲求全。在聘請律師協(xié)助購房時，律師的意見不被采納，律師的作用不能有效發(fā)揮。這也使得社會大眾對律師參與指導購房喪失信心，專業(yè)律師因此而失去許多客戶。

　　四、商品房買賣中遭遇“霸王合同”如何救濟

　　社會政治經(jīng)濟發(fā)展的大環(huán)境和房地產(chǎn)業(yè)特殊的運作背景，給商品房買賣中的“霸王合同”提供了生存的土壤，決定著“霸王合同”仍將存在很長一段時間。我們寄希望于房地產(chǎn)市場的進一步規(guī)范，但購房人掌握自我救濟手段，發(fā)生糾紛后主動尋求司法救濟，可能是目前對付“霸王合同”最現(xiàn)實、最有效選擇。

　�。ㄒ唬┳晕揖葷�，抵制“霸王合同”

　　首先，要培養(yǎng)成熟的購房消費心態(tài)。成熟的購房心態(tài)可以增強抵制“霸王合同”的免疫力。購房人在選購房屋時，應當明白并非只有某一

套房屋最適合自己，下一個或許更理想。要樹立起平等觀念，增強權利意識和風險意識。面對可能存在的風險，不盲目從眾，不抱僥幸心理，不輕信開發(fā)商售樓人員的口頭承諾。實踐中經(jīng)常發(fā)現(xiàn)，越是成熟的購房人，越知道面對風險如何取舍；越是態(tài)度執(zhí)著的購房人，合同中的保障自身權利的條款寫得越充分；訴訟中追悔莫及的大多是沒細看合同內容就草率簽字的購房人。消費者的逐漸成熟使得開發(fā)商會被迫收斂，一群成熟的消費者必然帶動商品房交易市場走向成熟與規(guī)范。

　　其次，要掌握對付“霸王合同”的技能。對于開發(fā)商提供的格式合同，購房人應當認真審查，反復研究。仔細閱讀開發(fā)商事前在合同文本的空白處填寫的內容，要求開發(fā)商就有關內容予以解釋，過于簡略的約定要具體化，可能存在歧義的內容要明確，可能損害購房人利益的內容要刪除。對于開發(fā)商單方提前選定的條款，要結合自身情況與需要權衡利弊，必要時進行調整。對于開發(fā)商刪除的條款要有足夠的警覺，除重復性和并無約定必要的條款外，一般不要同意開發(fā)商直接刪除合同條款。在開發(fā)商不同意修改或變更時，枝節(jié)問題可不再堅持，但重大原則事項不能讓步。掌握了識別與對付“霸王合同”的技能，就會有針對性、有重點、有理有據(jù)地同開發(fā)商進行合同談判，當購房人有能力揭開“霸王合同”的面紗時，為了促成交易，不喪失商機，開發(fā)商最終還是會做出讓步的。

　　第三，必要時要聘請專業(yè)人士提供幫助。商品房買賣具有一定的專業(yè)性，尤其是購房人，需要掌握一定的市場信息、房地產(chǎn)專業(yè)知識與法律知識等。普通購房人往往很難同時具備這些知識和能力，臨時抱佛腳也不現(xiàn)實，向專業(yè)人士求助是一條安全的捷徑。這些專業(yè)人士包括房地產(chǎn)、建筑與法律方面的專業(yè)人員，尤其房地產(chǎn)專業(yè)律師。專業(yè)房地產(chǎn)律師既具備專業(yè)的建筑與房地產(chǎn)知識，又熟悉有關房地產(chǎn)法律法規(guī)與規(guī)章的規(guī)定，在協(xié)助購房、指導簽訂商品房買賣合同方面駕輕就熟，能夠協(xié)助購房人發(fā)現(xiàn)“霸王條款”，糾正和抵制“霸王合同”，同開發(fā)商的銷售和法律人員進行談判、交涉，最大程度地幫助購房人通過合同約定防范購房風險，保護購房人的合法權益。

　　（二）司法救濟，否定“霸王條款”

　　購房人即使不幸遭遇了霸王合同，也不必過份擔心，法律賦予了購房人一定的救濟手段。購房人可以利用《合同法》、最高人民法院的司法解釋等法律及有關規(guī)定，保護自己的合法權益。

　　首先，可以利用《合同法》的有關規(guī)定排除“霸王條款”的效力。既可以在發(fā)生糾紛后，向人民法院主張撤銷合同中的有關欺詐性的“霸王條款”，也可以直接主張有關“霸王條款”無效。根據(jù)《合同法》第54條規(guī)定，合同訂立時，存在重大誤解、顯失公平，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷；一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。如果購房人能證明雙方訂立合同時存在上述情形，則可以在規(guī)定期限內主張變更或撤銷該合同�！逗贤�法》第39條的規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明�！鄙唐贩抠I賣領域里的“霸王合同”或“霸王條款”多屬于《合同法》規(guī)定的格式條款。開發(fā)商已填好的合同文本時，并未提請購房人注意合同中有關免除或者限制其責任的條款，恰是利用購房人欠缺合同意識或合同知識、疏乎大意等，僥幸得手。一旦發(fā)生糾紛，若開發(fā)商不能舉證證明其盡了提請注意的義務，則該格式條款的效力會被依法否定。另根據(jù)《合同法》第40條的規(guī)定，開發(fā)商在其提供的“霸王合同”中，以格式條款的方式免除其責任，加重購房人責任，排除購房人主要權利的，有關格式條款也應當無效。其次，在開發(fā)商填寫或擬定的“霸王條款”，在理解上發(fā)生爭議時，根據(jù)《合同法》第41條規(guī)定，“應當作出不利于提供格式條款一方的解釋”，當開發(fā)商意圖以含混隱晦的條款逃避責任時，這一條規(guī)定對購房人而言也提供了一種保護。

　　最高人民法院2003年出臺的《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，給作為弱勢群體的購房人對付“霸王合同”提供了又一把保護傘。實踐中，絕大多數(shù)開發(fā)商都會拒絕將其在售房宣傳資料中的有關承諾寫進合同，發(fā)生爭議時，開發(fā)商往往以宣傳廣告對其不具有約束力為由進行抗辯。該司法解釋第三條規(guī)定：“出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任�！睙o疑給開發(fā)商上了一道緊箍咒！此外，有關購房人預交定金能否退還問題，開發(fā)商遲延交房和遲延辦理房屋所有權證購房人能否主張解除合同問題，在該司法解釋中均有明確規(guī)定。如果開發(fā)商在售房過程中惡意違約或進行欺詐銷售，還可能承擔購房人所付房款一倍以下的賠償責任。這些規(guī)定，對于商品房買賣中“霸王合同”的泛濫起到了一定程度的扼制作用。何時“霸王合同”退出歷史舞臺，房地產(chǎn)交易市場才能實現(xiàn)真正的規(guī)范。

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