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合作開發(fā)房地產合同研究
第一節(jié) 概述嚴格說來，房地產行業(yè)的合作開發(fā)在法律上并不是一個含義十分確定的概念，迄今也沒有關于這一概念的權威解釋。依本文理解，合作開發(fā)房地產合同是指兩個以上民事主體為共同出資開發(fā)房地產項目而簽訂的合同。這是在廣義上解讀合作開發(fā)的概念。只要是兩個以上的主體共同出資從事房地產開發(fā)即可構成合作開發(fā)，出資形式既可以是資金，也可以是土地使用權或其他無形財產。在形式上，無論合作各方是以股東名義出資設立房地產開發(fā)項目公司，還是不設立項目公司而直接由合作各方共同開發(fā)，均屬合作開發(fā)房地產之列。當然，已成立的房地產開發(fā)項目公司在從事房地產開發(fā)時也可理解為是其股東之間的合作開發(fā)行為，但這種“合作開發(fā)”不具有法律上的特殊性，不包括在本文所稱的合作開發(fā)房地產之列。
一、合作開發(fā)房地產合同的法律特征
合作開發(fā)房地產合同屬合同法上的無名合同，由于我國城市土地的國有性質及國家對房地產市場的嚴格行政管理，有著眾多房地產管理行政法律法規(guī)，因而該類合同在相當程度上排除了當事人的意思自治，同時也呈現出較強的中國特色。通常說來，合作開發(fā)房地產合同體現出如下法律特征。
1、主體的復雜性這是合作開發(fā)房地產合同的題中應有之義。與單一的房地產開發(fā)企業(yè)進行房地產開發(fā)不同，合作開發(fā)房地產合同的主體要復雜得多。我國城市房地產管理法等相關法律法規(guī)對專門的房地產開發(fā)企業(yè)有著嚴格的資質要求，而合作開發(fā)則給大量的非房地產開發(fā)企業(yè)介入房地產開發(fā)提供了空間。因此，合作開發(fā)房地產合同的主體呈現出較為復雜的形態(tài)，既可以是外國的法人和自然人，也可以是國內的法人和自然人。我國立法并未禁止國內的自然人作為合作開發(fā)房地產合同的主體，但由于房地產開發(fā)企業(yè)的資質限制，故個人只能作為房地產項目公司（非中外合作經營房地產開發(fā)企業(yè)）的股東參與合作開發(fā)，而不能以個人名義直接從事房地產開發(fā)活動。
2、較強的行政干預性合作開發(fā)房地產合同的行政干預性主要體現在應履行一系列的審批及登記手續(xù)，其效力等問題也受到土地、規(guī)劃、房屋及建筑管理等方面行政法律法規(guī)的諸多限制。具體說來，包括土地使用權制度及其登記制度、房地產開發(fā)企業(yè)的資質審批及登記制度，此外還有我國相關外商投資經營企業(yè)法關于中外合作（合資）開發(fā)房地產合同應履行的審批及登記制度等。對房地產開發(fā)進行規(guī)劃方面的限制是世界各國通例，而土地制度和外資準入的審批制度等則具有濃郁的中國特色。在我國合同法領域，房地產合同的行政干預性相對較強，而合作開發(fā)房地產的行政干預性在房地產合同中又屬相對較強。這是我們在合作開發(fā)房地產的實踐和理論研究中不能回避的問題。
3、合作形式的多樣性如前所述，合作開發(fā)房地產合同在合作形式上有著多樣性。在組織形式上，既可以是兩個以上民事主體為從事房地產開發(fā)而共同出資設立房地產項目公司，也可以是不成立項目公司而是由兩個以上民事主體聯合進行開發(fā)，各方對其開發(fā)所得房地產屬共有關系；既可以是內資企業(yè)之間的合作開發(fā)，也可以是中外合作開發(fā)；中外合作開發(fā)既可以是成立中外合作經營企業(yè)進行開發(fā)，也可以是成立中外合資經營企業(yè)進行開發(fā)。當然，不論合作形式如何多樣化，萬變不離其宗的就是合作各方均有出資。而出資的形式主要有以土地使用權出資和以資金出資兩種，此外還有一種特殊的出資，即以房地產開發(fā)企業(yè)資質作為出資。我們認為，在目前的環(huán)境下，房地產開發(fā)企業(yè)資質也是一種相對稀缺的資源，是無形財產的一種，以此作為出資，并不違反法律的禁止性規(guī)定。在實踐中，單純以房地產開發(fā)企業(yè)資質作為合作開發(fā)房地產的出資的較少，因為在合作各方擁有開發(fā)項目土地使用權的情況下，房地產開發(fā)企業(yè)資質可直接申請獲得，因此房地產開發(fā)企業(yè)資質通常與其他出資形式共同作為合作開發(fā)房地產的出資。
二、合作開發(fā)房地產合同的主要內容
由于合作開發(fā)房地產形式上的多樣性，其合同內容也隨著合作形式的不同而各不相同。下面就其中若干必要性條款進行介紹。
1、當事人條款對合作各方的基本情況應在合同中予以明確，如為企業(yè)，應注明其名稱、法定代表人、工商登記號、房地產開發(fā)企業(yè)資質（如有）、住所及聯系方式等；如為自然人，則應明確其姓名、身份證件號碼、住所及聯系方式等。
2、合作形式此為明確合作模式及合作各方主要權利義務的基本條款。合同應明確是成立項目公司進行開發(fā)，還是不成立項目公司進行開發(fā)，如不成立項目公司，是各方聯名開發(fā)，還是有一方或數方隱名參與開發(fā)。如成立項目公司，不論是否中外合資、合作經營企業(yè)，均需對其公司的組織形式、主要機構如股東會（中外合資、合作經營企業(yè)則無股東會的制度安排）、董事會、經營管理人員及其運作機制進行約定。
3、合作條件合作條件是指合作各方用于合作開發(fā)的主要投入，也可以理解為出資。前已述及，用于房地產合作開發(fā)的出資主要為資金與土地使用權，也可以是房地產開發(fā)企業(yè)資質等其他形式的財產。按合作合同約定投入其約定的合作條件是合作方的主要合同義務。
4、土地使用權條款任何房地產項目成立的基礎均是土地使用權，因此土地使用權條款在合作開發(fā)房地產合同中具有舉足輕重的地位。合同應明確合作開發(fā)項目的土地使用權的取得方式，是由合作一方取得再投入合作開發(fā)，還是由合作各方共同取得土地使用權；土地使用權出讓金的支付責任如何承擔；如項目用地原為劃撥用地，應明確補辦土地使用權出讓手續(xù)的主體及相關費用的負擔。值得注意的是，項目的土地使用權與項目的規(guī)劃存有密不可分的關系。國土部門通常按照項目的可建面積收取土地使用權出讓金，如規(guī)劃部門在開發(fā)商取得土地使用權后調整項目容積率，則極有可能需要就增加的建筑面積另行支付土地使用權出讓金。因此如存在調整規(guī)劃的可能，則應在合同中對此問題予以明確，以免滋生糾紛。
5、項目工期房地產項目投資巨大，能否按計劃完工對投資各方的利益有著重大影響。合作開發(fā)的各方由于在項目中投入的方式不同，追求的利益并不完全一致，因此在工期方面可能有不同的要求。如土地使用權投入方則會要求資金投入方盡快投入資金，確保工程盡快竣工，以保障其利益，而資金投入方則可能因融資問題，力圖在工期方面令自己的壓力減輕。因此，在合同中對項目的工期應予明確約定。如由一方負責日常的工程施工，則應明確其在工程質量方面的法律責任。
6、收益分配條款合作開發(fā)房地產的具體收益分配方式非常多樣化，但總的來說不外乎實物分配與現金分配兩種。如為項目公司型合作開發(fā)，則其收益分配應受公司法及外商投資法等相關法律法規(guī)的限制，如非項目公司型合作開發(fā)，其收益分配也應以不損害項目債權人合法權益為原則。如采取實物分配方式，則涉及到的稅費金額可能相當巨大，對此也應作出約定。
7、違約責任合作各方的主要可能違約行為便是不按合同約定履行投資義務，相應地違約責任條款也應重點規(guī)制這種情況。除此之外，項目公司型合作開發(fā)的合作方可能利用其在項目公司董事會或經營管理層中的優(yōu)勢地位，侵害另一方的合法權益，應在合同中明確此種情形的違約責任。
第二節(jié) 中外合
作開發(fā)房地產合同的相關法律問題
依我國法律，中外合作開發(fā)房地產的形式有二，一為成立中外合作經營企業(yè)（合作企業(yè)）進行開發(fā)，二為成立中外合資經營企業(yè)（合營企業(yè)）進行開發(fā)。目前我國利用外資的相關法律不允許以不成立公司的形式進行中外合作開發(fā)，故項目公司型合作開發(fā)在中外合作開發(fā)中常見卻相對少見于內資企業(yè)合作開發(fā)。前述兩種形式中，合作企業(yè)在出資形式、分配模式、投資回收等諸方面相對具有較大的靈活性。實踐中，由于房地產項目資金需求量大，故通常的合作模式為中方提供建設項目土地使用權，外方提供資金進行合作開發(fā)。由于我國的土地使用權出讓制度的不健全及各種歷史原因，一般來說合作中方的用地成本相對較低，故以成立合作企業(yè)的方式進行中外合作開發(fā)房地產的占了絕大多數。而合資企業(yè)由于合營各方的權利義務均按其出資比例分享和承擔，而土地使用權的市場價值往往與土地提供方的用地成本不成比例，故在權利義務的分配方面較難按法律規(guī)定進行操作，因此采用該方式的相對較少。當然，隨著土地市場的逐漸規(guī)范，合資企業(yè)在操作規(guī)范性方面的優(yōu)勢逐漸凸顯出來，采取中外合資經營的方式進行房地產合作開發(fā)將成為更多企業(yè)的選擇。但至少在目前，以中外合作經營的模式進行合作開發(fā)房地產仍然是主流。本文除特別提及外，所稱中外合作開發(fā)均是指該合作模式。
一、合作主體問題
中外合作開發(fā)房地產合同的主體至少應符合我國中外合作經營企業(yè)法的規(guī)定，即外方應為中國境外的自然人或法人，而中方應為中國境內的法人或其他經濟組織，中國自然人暫時還不能成為中外合作開發(fā)房地產合同的主體。在房地產開發(fā)的專業(yè)資質方面，立法對合作外方并無特別要求，與一般中外合作經營企業(yè)無異，只要能提供充足的外匯資金即可。對合作中方而言，如房地產開發(fā)合作企業(yè)并非專為開發(fā)某特定項目而設立的項目公司，則對中方無特別要求，只要具備相應的開發(fā)經營能力即可。成立的房地產開發(fā)合作企業(yè)應具備《城市房地產管理法》及相關法規(guī)規(guī)章所規(guī)定的房地產開發(fā)企業(yè)應具備的條件。如房地產開發(fā)合作企業(yè)是項目公司，而合作中方是提供土地使用權的一方，則其應是該項目土地使用權的完全權利人，應與政府土地行政主管部門簽署土地使用權出讓合同并繳納土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；如合作中方并非出地一方，則其應具備相應的開發(fā)能力，如在資金、人員等方面具備相當的能力。在前期，中外合作開發(fā)房地產的以中方提供土地使用權，外方提供資金的居多，目前已出現三個或三個以上當事人共同成立房地產開發(fā)合作企業(yè)的情況。在這種情況下，中方可能有兩個以上，其中一方可能是土地使用權人，其他中方當事人則可能僅僅是出資方，與外方地位相同。在這種情況下，不可能要求所有的中方都是土地使用權人。而且隨著我國土地一級市場的對外開放，外國企業(yè)通過拍賣出讓等方式成為土地使用權人的情況也逐步出現，而中方作為建設資金提供方的可能性也大大增加。本文認為，在這種情況下，對中方的主體要求應予放寬。
在此還有個問題值得探討，就是應如何理解《城市房地產管理法》對房地產開發(fā)企業(yè)資質規(guī)定的強制性問題。最高人民法院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發(fā)經營案件若干問題的解答》第2條規(guī)定：“不具備房地產開發(fā)經營資格的企業(yè)與他人簽訂的以房地產開發(fā)為內容的合同，一般應當認定無效，但在一審訴訟期間依法取得房地產開發(fā)經營資格的，可認定合同有效”。從字面理解，凡以房地產開發(fā)經營為內容的合同，其當事人均應具備房地產開發(fā)企業(yè)資質，中外合作經營房地產開發(fā)經營合同亦然。但如照此理解，則大量的中外合作經營房地產開發(fā)合同均為無效，因為其中外雙方可能均不具備房地產開發(fā)企業(yè)資質。我們認為，這一司法解釋對《城市房地產管理法》關于房地產開發(fā)企業(yè)資質要求的強制性作了過于嚴格的理解�！冻鞘蟹康禺a管理法》第27條規(guī)定：“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經營房地產”�？梢姡灰呛戏ㄈ〉玫耐恋厥褂脵�，均可作為出資作價入股，而一方以土地使用權作為出資條件設立中外合作經營房地產開發(fā)企業(yè)，并不違反法律的規(guī)定。此外，由于立法對中外合作企業(yè)合同的生效以批準為條件，故只要履行了中外合作經營企業(yè)的審批手續(xù)，其合同效力當無問題。對此問題，在內資合作開發(fā)房地產合同部分還要論及。
二、出資問題
對房地產開發(fā)企業(yè)而言，無論是否中外合作，出資主要有兩種，一為建設資金出資，一為土地使用權出資。無論中方或外方，均可以一種或一種以上方式出資。前已述及，通常外方是以資金作為出資，對其出資的要求主要見于外商投資企業(yè)法律法規(guī)關于外方出資比例和期限的規(guī)定。由于房地產開發(fā)項目資金需求量通常較大，開發(fā)周期又相對較長，因此合同中對資金出資方的主要限制為按照開發(fā)項目的建設工期按期出資，逾期則承擔相應的違約責任。對以土地使用權出資的一方，則主要要求其土地使用權的完整性。作為房地產開發(fā)用地的土地使用權，依法必須是出讓土地使用權。歷史上，由于種種原因，多存在土地使用權提供方的土地使用權并不完整的情況，主要是未能足額繳納土地使用權出讓金，導致建設項目不能取得相應的權屬證書，在開發(fā)、銷售等環(huán)節(jié)出現問題。此外，土地使用權出資一方的義務還在于依約提供開發(fā)用地，并辦理土地使用權轉讓的相關手續(xù)。
1、以預售收入作為項目投資的問題房地產開發(fā)實務中普遍存在著以房地產預售收入作為項目再投資的問題。目前情況下，房地產開發(fā)企業(yè)的融資渠道并不多，以商品房預售的方式籌集項目建設資金仍然是除銀行貸款外的主要融資方式。我國城市房地產管理法對商品房預售所設定的門檻并不高，在投資方面只需完成全部投資的25%即可，雖然不少地方以地方性法規(guī)或規(guī)章的形式對商品房預售設定了相對嚴格的條件，但只要允許預售，便存在以預售所得作為項目建設資金的情況。當然這種方式是法律明文允許采用的，問題在于，在項目具備預售條件并進行預售時，如合同約定的建設資金投入方尚未全額投入合同約定的應投入資金，而預售所得資金又足以完成項目建設，則此時資金投入方是否仍應繼續(xù)履行其投資義務。我們認為，如資金投入方未履行部分為注冊資本投資，則應依約履行，因為注冊資本投資義務是股東的法定義務。但如未履行部分屬注冊資本以外的投資，由于此部分基本屬項目公司負債，當其投入在經濟上顯得不必要時，資金投入方應可中止履行該義務。因合同約定的投資總額是基于合作前對項目投資的預算作出的，在項目預算已因預售而發(fā)生變更的情況下，資金投入方不再投入并不會對項目公司造成任何損失。
2、土地開發(fā)費在以土地使用權作為出資的問題上，實務中經常出現的一個問題是土地開發(fā)費（或稱土地綜合開發(fā)費）。土地使用權的出資方提供的土地，可能是不具備房地產開發(fā)基本條件的用地，即未完成征地拆遷手續(xù)，或未完成“三通一平”或“七通一平”的土地，即通常所謂的“生地”。也可能是“熟地”，即已具備房地產開發(fā)基本條件的用地。在后一種情況下，可能存在對土地使用權提供方的土地開發(fā)費的負擔問題。在政府土地行政主管部門與土地使用權人簽署的土地使用權出讓合同中，土地開發(fā)費通常指對擬出讓的土地進行拆遷、平整及用于通水、通電等基本開發(fā)條件所支出的費用，與土地使用權出讓金是兩個平行
的概念。但在中外合作開發(fā)房地產經營合同中，其含義并不確定，一則由于土地開發(fā)條件的完善程度不一樣，土地使用權提供方可能進行了其他內容的投資；二則其中也可能包括土地使用權出讓金。我們認為，在土地開發(fā)費不包括土地使用權出讓金的情況下，土地開發(fā)費的負擔可由雙方自行約定，既可由土地使用權投入方負擔，也可由外方或建設資金投入方獨自負擔，也可將其列入合作公司開發(fā)成本由合作公司負擔。在土地開發(fā)費包括土地使用權出讓金的情況下，如由外方或資金投入方獨自負擔并將其單獨支付予土地使用權投入方，則土地使用權投入方的土地投入無從體現，其所需做的僅僅是將到手的土地使用權再轉手售出，實際上并未對合作公司真正進行投資，此時的中外合作合同應理解為土地使用權轉讓合同，應依其實際內容確定其性質及其合法性。當然，無論合同中關于土地開發(fā)費的負擔如何約定，房地產開發(fā)合作企業(yè)均需辦理將土地使用權轉至合作公司名下的土地使用權變更登記手續(xù)，合作公司與土地使用權投入方通常也要另行簽署土地使用權轉讓合同。但此時的轉讓合同應理解為僅僅是辦理土地使用權變更登記的必要手續(xù)，是進行土地使用權出資的程序性條件，其真實意思表示還是以土地使用權作價出資。如未將土地使用權作價出資，而是由資金投入方另行將土地開發(fā)費（含土地使用權出讓金）支付予土地使用權投入方，則土地使用權投入方的出資行為將無從談起。實務中，由于我國上世紀九十年代前期的土地一級市場并不規(guī)范，土地使用權擁有方往往奇貨可居，故一方面以土地使用權出資，另一方面又向資金投入方以收取土地開發(fā)費的名義收取土地使用權出讓金的的條款多有存在，但外商投資行政主管部門對此并未注意，通常對此采取批準的立場。
3、以劃撥土地使用權出資的問題依《城市房地產管理法》的規(guī)定，以劃拔土地使用權作為房地開發(fā)出資的，應履行土地使用權出讓手續(xù)，補繳土地使用權出讓金�，F實中，由于劃拔土地使用權人擁有經登記的土地使用權并實際占有土地，因此，大量的劃拔土地使用權較易進入房地產開發(fā)市場。由于土地使用權人往往資金不夠充裕，無力自行補辦土地使用權出讓手續(xù)并進行投資開發(fā)，因此以劃拔土地使用權作為合作開發(fā)條件的房地產開發(fā)在早期為數相當多。依照《城市房地產管理法》等法律法規(guī)的規(guī)定，應在將劃拔土地使用權轉為出讓土地使用權后方可進行合作開發(fā)，但實際上補辦出讓手續(xù)與合作開發(fā)的過程往往合而為一。如劃拔土地使用權人無力繳納土地使用權出讓金，則雙方在合作合同中約定由合作另一方繳納土地使用權出讓金的情況就在所難免。對此種條款的有效性頗值得探討。
從理論上來說，既然是合作開發(fā)，則合作各方均應有所投資，劃拔土地使用權人劃拔取得該土地使用權的行為通常并未支付對價，如其既不支付土地使用權出讓金，也不進行土地開發(fā)，則其以該土地使用權出資的行為在性質上其實是一種轉讓政府批文的行為。按此理解，其以劃拔土地使用權出資的行為應認定為土地使用權轉讓，應依土地使用權轉讓的相關規(guī)定認定其合同效力。但是，如我們換一種思路來看待這一問題，則會得出完全不同的結論。在法律上，不論土地使用權人是以何種方式取得土地使用權，其是土地使用權的合法擁有者這一點應無疑義。劃拔土地使用權無疑也是一種有效的財產權利，其權利人的占有、使用甚至收益的權能并未受到影響，受到限制的只是其處分權能，即法律對劃撥土地使用權的轉讓、出租、抵押規(guī)定了一定的行政程序，只要履行了相應的程序，則劃拔土地使用權人對土地使用權的處分行為就能合法化。事實上，即便土地使用權人取得劃拔土地使用權的行為并未支付對價，但如國家建設需要或有房地產開發(fā)商欲征用該土地，依法仍應對劃拔土地使用權人支付相應的補償，也就是說劃拔土地使用權仍然是一種有其市場價值的財產權利。而且，土地使用權出讓金由何人支付并無損于國家和他人利益，因此硬性要求由劃撥土地使用權人支出讓金既無必要，也不現實。《城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第44條規(guī)定：“劃拔土地使用權，除本條例第45條規(guī)定的情況外，不得轉讓、出租、抵押”，而第45條規(guī)定的條件為：土地使用者為公司、企業(yè)、其他經濟組織和個人；領有國有土地使用證；具有地上建筑物、其他附著物合法的產權證明；辦理土地使用權出讓手續(xù)并繳交土地使用權出讓金�？梢�，立法在劃拔土地使用權進行轉讓的主體方面僅規(guī)定應為公司、企業(yè)、其他經濟組織和個人，而未明確規(guī)定土地使用權出讓金的支付主體應為劃撥土地使用權人。因此，土地使用權人以劃拔土地使用權作為合作開發(fā)條件時，對其在合同中約定的土地使用權出讓金的支付主體宜從寬理解，即合作任一方支付該費用均可，決定合作開發(fā)行為有效性的關鍵在于應依法補辦土地使用權出讓手續(xù)并繳納土地使用權出讓金，而非由何人繳納土地使用權出讓金。
三、注冊資本與投資總額
房地產開發(fā)合作企業(yè)通常是具備法人資格的有限責任公司，因此合作各方應同時受我國公司法及外商投資法律關于注冊資本和投資總額方面規(guī)定的約束。通常來說，投資總額指合作項目所需要的全部投入額，包括土地及其開發(fā)成本、項目建造成本、合作公司運作成本及相關稅費等，而注冊資本則僅占投資總額的一定比例。對房地產開發(fā)項目而言，由于資金投入量大，因此注冊資本往往僅占投資總額的小部分。
合作方對合作公司的注冊資本以外的投資在法律上應如何定性，頗成問題。一般來說，股東注冊資本以外的投資應屬股東貸款性質，合作公司應在其將來的經營收益中予以償還，并可作為開發(fā)成本列支。合作公司破產或因其他原因清算時，該部分應認定為公司負債而非股東權益。但由于中外合作經營企業(yè)的契約型合作的特點，雙方可能在合作合同中作出特別約定，或雖未作特別約定，但從其約定可得出合作一方不得就其注冊資本以外的投資主張債權的結論。在不違反法律和行政法規(guī)強制性規(guī)定的情況下，此種條款應屬有效條款。如合作合同約定，全部投資總額由一方投入，雙方按約定比例以實物分成的方式分配項目全部收益，在此種合作模式下，很難將資金投入方超出注冊資本的投資視作其對合作公司的債權。
現實中，由于商品房預售制度的存在，在項目開發(fā)到一定程度后，可以通過預售方式籌集建設資金，因此資金投入方可能不需要足額投入合同約定的投資總額中注冊資本以外的部分即可完成項目開發(fā)。在此情況下，另一方是否可追究其違約責任，頗值商榷。理論上，合同應當信守，殆無疑義，但如其不履行無損于合同目的的實現，或其不履行在經濟上并無意義，則強制要求其履行在法律上應沒有必要。我們認為，股東的注冊資本投入義務與注冊資本以外的投資義務在法律上的地位并不完全相同�！豆痉ā返�25條第2款規(guī)定：“股東不按照前款規(guī)定繳納所認繳的出資，應當向已足額繳納出資的股東承擔違約責任”，此處的“出資”應理解為注冊資本的出資。對注冊資本以外的投資，只要不影響項目的開發(fā)建設，對合作公司與合作對方沒有造成損失，追究資金投入方的違約責任在法律上沒有必要。此外，由于注冊資本以外投資的法律性質通常為股東貸款，是合作公司的對外負債，因此即使強制資金投入方履行了這部分出資義務，他也可以請求合作公司從經營收益償還（合作合同可約定該部分資金的利息），這樣反而會增加合作公司的資金運作成本，對各方均屬不利益。
四、利益分配
利益分配方式是中外合作經營企業(yè)與其他法人型企業(yè)最為主要的區(qū)別之一。中外合作經營是契約型合營，而非股權型合營，合作各方是通過合同對其收益分配進行約定，并非按其在合作公司中所占有的股份比例進行收益分配，因此在利益分配上存在多種形式。即使合作企業(yè)的組織形式是有限責任公司，由于中外合作經營企業(yè)法相對公司法而言屬特別法，依特別法優(yōu)于普通法的原則，在利益分配上可排除公司法的適用。加上我國中外合作經營企業(yè)法又允許外商在一定條件下提前收回投資，更使得中外合作經營企業(yè)在此問題上呈現出多樣化的特點。
1、以合作公司開發(fā)的商品房分成的方式進行利益分配的問題這種分配方式其實就是產品分成的方式，是中外合作經營企業(yè)采用得較多的一種收益分配方式。在中外合作經營房地產開發(fā)企業(yè)合同中約定以開發(fā)所得商品房分成的方式進行收益分配并不為法律所禁止，合作公司直接將開發(fā)所得商品房分配予合作各方作為其投資收益應以保證合作公司的償債能力為前提。在法律上，股權的受償地位始終弱于債權，雖然中外合作經營企業(yè)在分配方式上可靈活處理，但合作公司始終是一個獨立的企業(yè)法人，合作各方作為合作公司的股東，不能以損害合作公司債權人利益的方式分享股份收益。只有在公司有盈余的情況下，股東才能分配公司經營收益。中外合作經營企業(yè)的特殊性只是在具體分配方式上可多樣化，并不意味著可分配收益有何不同，更不意味著合作各方的股權可取得優(yōu)先于債權的超然地位。現實中，不少中外合作經營房地產開發(fā)企業(yè)在項目建成后即將開發(fā)所得商品房自行分配，這種分配或采取將商品房轉至合作一方名下的方式，或采取將分配予各方的商品房銷售所得直接分配予合作各方的方式，而采取后者的尤多，因為前者會因商品房轉名而產生一重交易稅費。我們認為，這種方式在合法性上存在問題。一方面，這種分配方式在實質上是對利潤的提前分配，而股東提前分配利潤只有在中外合作經營企業(yè)法規(guī)定的特定情況下才為法律所允許，而且立法在其分配主體、分配方式和審批程序上有特別規(guī)定。此點后面還要述及。另一方面，由于合作公司最終的經營狀況難以判定，在其或有負債的具體金額尚不明朗的情況下提前進行分配，將極可能損害合作公司債權人的權益。當然，不可能要求合作各方非得等到合作公司經營完畢后才能分配開發(fā)所得商品房，在以下兩種情況下，可以分配商品房：其一，在合作公司解散的情況下，如尚余有商品房未曾售出，則在履行清算程序后，合作各方可將其作為清算所得進行分配；其二，在合作公司當年盈利的情況下，合作各方也可以其分配所得利潤折算成商品房進行分配。
2、合作外方提前收回投資的問題《中外合作經營企業(yè)法》第21條第2款規(guī)定：“中外合作者在合作企業(yè)合同中約定合作期滿時合作企業(yè)的全部固定資產歸中國合作者所有的，可以在合作企業(yè)合同中約定外國合作者在合作期限內先行回收投資的辦法。合作企業(yè)合同約定外國合作者在繳納所得稅前回收投資的，必須向財政稅務機關提出申請，由財政稅務機關依照國家有關稅收的規(guī)定審查批準。”這是關于中外合作經營企業(yè)合作外方提前收回投資的主要法律依據。這一規(guī)定所設定的外商可提前收回投資也成為中外合作經營企業(yè)的主要法律特征之一，被中外合作經營企業(yè)所廣泛采用。但是，這一規(guī)定在操作方面有可能影響到合作公司的對外償債能力，甚至演變成了提前分配利潤，從而違反公司法關于股東責任的相關規(guī)定。如前所述，如將該規(guī)定理解為允許外方在合作公司不能明確是否確有盈余的情況下提前收回投資，有可能損害合作公司債權人或潛在債權人的利益�！吨型夂献鹘洜I企業(yè)法》第21條第3款雖然規(guī)定中外合作者應當依照有關法律的規(guī)定和合作合同的約定對合作企業(yè)的債務承擔責任，但其規(guī)定并不清晰。為此，《中外合作經營企業(yè)法實施細則》規(guī)定了合作外方提前收回投資的三種方式：擴大合作外方的收益分配比例；在合作企業(yè)繳納所得稅前回收投資；以分取合作公司固定資產折舊費的方式提前收回投資（該方式是由外經貿部規(guī)定的）。后兩種方式應經財政稅務部門批準，并報外經貿行政主管部門審批。同時規(guī)定，合作企業(yè)的虧損未彌補前，合作外方不得先行回收投資。外經貿部在1996年頒布的《關于執(zhí)行〈中華人民共和國中外合作經營企業(yè)法實施細則〉若干條款的說明》中，對合作外方以收取固定資產折舊費的方式提前收回投資的問題予以進一步明確：合作外方經批準以分取合作公司固定資產折舊費的方式提前收回投資的，如導致合作公司資產減少，應提供由中國境內的銀行或金融機構提供的擔保函，以確保合作公司的償債能力。我們認為，照此規(guī)定，則基本上可在中外合作經營企業(yè)分配方式的靈活性與確保合作公司對外償債能力方面取得平衡。
房地產開發(fā)企業(yè)與工業(yè)企業(yè)不同，其產品即為不動產，因此合作企業(yè)終止后的固定資產不應包括開發(fā)所得商品房，故清算后剩余的固定資產價值不會太大，而且在開發(fā)過程中用于固定資產的投資并不大，主要是建設資金的投入，因此由外方以收取固定資產折舊費的方式提前收回投資基本不具備可操作性。而采取擴大外方分配比例和允許其稅前分配利潤則應在合作公司產生利潤的前提下才可實行�？梢�，如嚴格按照法律的規(guī)定進行操作，事實上中外合作經營房地產開發(fā)項目公司外方提前收回投資基本上不會對合作公司債權人的權益造成影響�，F在存在的問題主要是項目公司外方甚至中方在項目公司尚未產生經營利潤之前即以提前實物分配的方式收回投資，而這一作法明顯與立法的規(guī)定相沖突，因此不能以此對抗合作公司債權人。但是，在未對合作公司進行審計的情況下，合作公司債權人往往不能知悉合作各方提前收回投資的情況，待了解相關情況，通常又已超過了可予追索的訴訟時效，在此情況下尚無對債權人進行救濟的有效措施。
3、合作一方收取固定利潤的問題無論是中外合作開發(fā)還是內資合作開發(fā)，都存在由合作一方收取固定利潤的問題。在成立項目公司的內資合作開發(fā)中，合作方作為項目公司股東受公司法關于利潤分配的限制性規(guī)定，通常無法規(guī)定合作一方收取固定利潤，只能采取一些變通的方法。但在非成立項目公司的合作開發(fā)房地產中，這類條款所在多見。中外合作經營房地產開發(fā)公司由于中外合作經營企業(yè)法對利潤分配采取了相對寬松的規(guī)定，在中外合作經營合同中規(guī)定一方收取固定利潤的情況也較多。早期，中外合作經營房地產開發(fā)企業(yè)的合作中方通常是項目土地使用權提供方，因此，這種固定利潤實際上具有土地使用權轉讓費的性質，對內資合作開發(fā)房地產而言，這種行為應按其實際內容即土地使用權轉讓進行定性處理，但對中外合作經營企業(yè)而言，問題就相對復雜。實務中，對外經貿行政主管部門對這種合作合同條款通常并不持否定態(tài)度，因此，一旦經其批準，該條款在法律上即應認定為有效，合作各方應按合同約定享受股東權利并承擔股東義務。問題在于，在合作公司虧損的情況下，如合作公司的債權人認為合作公司股東在合作公司未有經營利潤的前提下分配固定利潤侵害了其債權，是否可主張該條款無效或至少不能對抗債權人的債權？這一問題與此前論及的以實物（商品房）分成的方式分配合作公司利潤的問題同出一轍。我們的觀點也與前述一致：中外合作經營房地產開發(fā)公司雖然有其特殊性，但其組織形式仍然是有限公司，不能違背公司法的基本原則，股權始終不能取得在法律上優(yōu)先于債權的效力。即便分享固定利潤的一方是土地使用權提供方，其提供的土
地使用權作為其股東出資，也應屬合作公司的獨立的法人財產，只有在不損害合作公司債權人利益的情況下，才能將相關土地收益分配予合作一方。但是，如土地使用權提供方提供的土地使用權在價值形態(tài)上有部分不屬合作公司的注冊資本，即提供土地使用權的合作方將其提供的土地使用權在價值形態(tài)上進行分割，一部分納入合作公司注冊資本，另一部分作為注冊資本以外的出資，則注冊資本以外的出資作為股東債權可由合作公司先于股東利潤分配償還。不過，此時提供土地使用權的一方收取的并非利潤，而是土地使用權轉讓收益。但是，如債權人的債權產生于合作一方提取固定利潤之后，則該債權應不能溯及合作方此前提取的固定利潤。
第三節(jié) 項目公司型內資合作開發(fā)房地產合同的相關法律問題
所謂內資合作開發(fā)房地產項目公司，是指兩個以上的境內投資主體設立的專為開發(fā)某一個或多個特定房地產項目的公司，其組織形式通常為有限責任公司。這一類型的合作開發(fā)也稱法人型內資合作開發(fā)。項目公司的主要特點在于以開發(fā)某一個或幾個房地產項目為經營目的，項目開發(fā)完成后，項目公司或轉為房地產經營企業(yè)，或因經營目的完成而予以終止。由于國家對近年來的房地產開發(fā)熱采取限制的立場，目前很多地方政府房地產行政主管部門對設立專門的非項目公司的房地產開發(fā)公司進行限制，加上項目公司對投資者而言存在責任明確、經營周期較短等優(yōu)點，因此以項目公司的形式進行房地產開發(fā)也是行內的主流開發(fā)形式之一。
一、合作形式
項目公司既然采取有限責任公司的組織形式，自應遵守公司法關于公司設立及其運作的相關規(guī)定。首先，在出資方面，立法對內資企業(yè)和外商投資企業(yè)采不同的立場。我國公司法規(guī)定的是法定資本制度，股東出資必須是實繳資本，而且必須在公司成立之前到位；而對外商投資企業(yè)則采取近似于授權資本制度的立場，允許合營或合作各方分期繳付其出資，立法只是對各項出資應占總出資的比例及其繳付期限作出了限制性規(guī)定。因此，對內資房地產開發(fā)項目公司而言，其出資要求比中外合作經營房地產開發(fā)企業(yè)嚴格。由于房地產開發(fā)屬資金投入量巨大的行業(yè)，故采取設立中外合作經營企業(yè)的方式對投資方的資金壓力相對較小。但從另一方面來說，由于外商投資企業(yè)法對項目投資總額與注冊資本的比例有限制性規(guī)定，而內資項目公司這方面的規(guī)定相對較為寬松，因此內資項目公司往往并不需要象外商投資企業(yè)那樣投入巨額的注冊資本。建設部《房地產開發(fā)企業(yè)資質管理規(guī)定》對房地產開發(fā)企業(yè)設定了四個資質等級，分別對不同資質等級的房地產開發(fā)企業(yè)應具備的流動資金、注冊資本數額、從業(yè)人員資質、開發(fā)經歷及規(guī)模等問題進行了限制性規(guī)定。在資金方面，《規(guī)定》要求的一級資質房地產開發(fā)企業(yè)的注冊資本與自有流動資金為均不低于人民幣5000萬元，而這一要求相對于通常的房地產開發(fā)項目的投資總額來說較低，照此規(guī)定，則內資項目公司在注冊資本方面的壓力要比外資項目公司較輕。
項目公司與綜合性房地產開發(fā)公司的主要區(qū)別在于其經營目的為開發(fā)某一個或多個特定的房地產開發(fā)項目，而任何具體的房地產開發(fā)項目得以成立的首要前提是必須具備特定的項目開發(fā)用地。也就是說，項目土地使用權的取得是項目公司成立的前提，而土地使用權的價值往往較大，甚至可能與項目開發(fā)需投入的建設資金不成比例，因此，如項目公司合作一方是以土地使用權作為注冊資本出資，則無疑會使得項目公司注冊資本變得較巨大，在此情況下立法關于房地產開發(fā)公司注冊資本的最低要求將變得沒有太大的意義。
二、土地使用權的取得與投入
如前所述，項目公司成立的前提是具備特定的項目開發(fā)用地，沒有土地，項目公司將成無本之木，因此，對項目公司而言，首要的問題是取得特定開發(fā)用地的土地使用權。理論上，應先取得土地使用權，然后才談得上設立項目公司，而項目公司的有限責任公司性質又決定了其股東應為兩人以上（國有獨資公司除外），也就是說，在項目公司設立之前，應有一方股東已取得項目用地的土地使用權并將其投入項目公司。問題在于，是否投入土地使用權的股東只能將土地使用權作為注冊資本出資。我們知道，內資項目公司不具備中外合作房地產項目公司在分配方面的靈活性，股東只能按其出資比例分配利潤承擔風險，如土地使用權作價評估進入項目公司注冊資本，則勢必使得資金投入方需按其出資比例投入大量的資金作為注冊資本，這部分資金的數額甚至可能超出項目開發(fā)所需資金數量。巨額的資金積淀并不符合市場原則，如此操作將極可能導致出資方在驗資后又違規(guī)將資金抽出。我們認為，項目公司應以取得具體的項目開發(fā)用地的土地使用權為設立前提，此點殆無疑義，但是否必須以土地使用權作為注冊資本出資則不宜強作要求。只要在項目公司設立前一方已取得土地使用權，則可向主管部門申請就該用地的開發(fā)設立項目公司，但土地使用權進入項目公司的方式可靈活處理。如可由土地使用權擁有方承諾將該土地使用權轉讓予將設立的項目公司，并另行出資與他方共同設立項目公司用于開發(fā)該地塊，待項目公司成立后，再辦理土使用權轉讓手續(xù)將土地使用權轉入項目公司。但此時的土地使用權不是作為股東出資，因此其轉讓應符合《城市房地產管理法》第38條規(guī)定的實體性條件和程序性條件。事實上，即便土地使用權投入方是以土地使用權作價出資進入項目公司，由于土地使用權轉讓的程序性要求，各地土地行政主管部門通常要求項目公司與土地使用權投入方簽署土地使用權轉讓合同，并以此作為辦理土地使用權變更登記的程序性條件之一。此時的土地使用權轉讓合同屬無對價的合同，項目公司不需要為土地使用權的受讓支付土地使用權轉讓費，簽訂土地使用權轉讓合同的行為應作為股東出資的要式行為，并不需要完全符合城市房地產管理法第38條規(guī)定的土地使用權轉讓的條件。
此外，如項目公司的土地使用權投入股東提出將其所擁有的土地使用權在價值形態(tài)上進行分割，即將土地使用權作價后，將其中的一部分作為對項目公司的注冊資本出資，另一部分則作為注冊資本以外的出資投入項目公司，這種作法是否具有合法性呢？立法對此沒有禁止性規(guī)定�！冻鞘蟹康禺a管理法》第27條只規(guī)定依法取得的土地使用權可作價入股，合資、合作開發(fā)經營房地產，但對作價入股的具體方式并未進行限制。我們認為，這種處理方式實質上是將土地使用權部分以股東出資形式部分以轉讓形式投入項目公司，從開發(fā)的角度來說，一個特定項目的土地使用權應是一個整體，政府在出讓土地使用權時已在規(guī)劃方面對其進行了限制，因此不能將特定項目的土地使用權分割轉讓予不同主體，但轉讓予同一主體并不會令政府的城市規(guī)劃受到影響，而且將土地使用權在價值形態(tài)上進行分割并不必然會在實質上影響項目土地使用權的整體性，項目公司仍然可一次性取得全部土地使用權，并一次性辦理變更登記手續(xù)。這種處理方式的結果是使項目公司對土地使用權投入方股東產生負債，而該部分債務作為股東債權并不違反相關法律的規(guī)定。因此，單純對土地使用權作出價值形態(tài)的分割并分別投入項目公司的行為應具有合法性。
三、項目公司的股東責任
房地產開發(fā)行為在法律上產生的直接后果是創(chuàng)設建筑物這一特定的不動產，同時還伴隨著將其進行處分的行為。由于不動產具有使用上的長期性及對民生的巨大影響，因此各
國立法都對不動產的建設者規(guī)定了相對嚴格的責任。我國《建筑法》第60條規(guī)定：建筑物在合理使用壽命內，必須確保地基基礎工程和主體結構的質量。該法及相關行政法規(guī)規(guī)章并對建筑物的保修責任進行了規(guī)定，該責任既涉及建筑施工單位，也涉及房地產開發(fā)企業(yè)�！冻鞘蟹康禺a開發(fā)經營管理條例》還規(guī)定，對已售商品住宅實行住宅使用說明書和住宅質量保證書制度，對房地產開發(fā)企業(yè)的保修責任進行了強制性規(guī)定。由于項目公司是以開發(fā)經營某一個或多個特定房地產開發(fā)項目為經營目的公司，一旦經營目的完成，項目公司通常便會宣告解散，因此可能存在項目公司的存續(xù)期限短于開發(fā)商對商品房的保修期限的情況。當然，由于法律規(guī)定建筑施工單位對建筑物的地基基礎與主體結構質量也應承擔終身保修責任，開發(fā)商可將此責任轉嫁予施工單位。但對購房者來說，由于其只與房地產開發(fā)企業(yè)發(fā)生合同關系，因此購房者直接要求施工單位承擔責任缺乏法律依據，只能依法向房地產開發(fā)企業(yè)進行追索。而在房地產開發(fā)企業(yè)承擔違約責任的方式上，《城市房地產開發(fā)經營管理條例》規(guī)定的是購房者有權退房并要求賠償損失，故施工企業(yè)也因與購房者沒有合同關系而無法承擔此種違約責任。因此，在項目公司因經營目的完成而解散后，應由其股東承擔對購房者的違約責任。但項目公司是獨立的公司法人，股東依法只承擔有限責任，因此股東僅應在其清算所得范圍內連帶承擔有限責任。
第四節(jié) 非項目公司型內資合作開發(fā)房地產合同的相關法律問題
非項目公司型內資合作開發(fā)房地產合同一般指通常所說的合作建房合同，但本文所理解的非項目公司合作開發(fā)與合作建房合同在形式上略有區(qū)別，本文所討論的是經營性的合作開發(fā)，而合作建房合同既可以營利為目的，也可能僅僅是為了自用而合作建房。當然，單純出于自用目的而合作建房的情況其實殊為少見，而且其法律關系相對簡單，主要是土地使用權的變更及所建房屋的分配問題，本文無意對此討論。對非項目公司型內資合作開發(fā)房地產來說，由于不設立具有獨立法人資格的項目公司，合作各方無法如項目公司股東那樣承擔有限責任，而是直接以自身的名義對外承擔責任。在這個意義上，這種合作開發(fā)類似于合伙，具有部分合伙型聯營的法律特征。但由于合作開發(fā)行為在現實中的多樣性，使得其并不完全等同于民法通則所規(guī)定的合伙型聯營。由于早期我國房地產市場規(guī)范化程度不高，各地政府對合作開發(fā)的立場及因此出臺的各種政策也不相同，因此，現實中合作開發(fā)的形式非常多樣化，由此引起的糾紛也較多。
一、合作形式及合同效力
非項目公司型合作開發(fā)可以有多種合作形式。由于在合作形式上受到的法律限制較少，因此當事人自治原則在此體現得相當明顯。在投資方式上，最常見的情況是一方提供土地使用權，另一方或數方提供建設資金共同開發(fā)，但也可能是合作各方共同投資取得土地使用權并共同投資開發(fā)。在市場經營主體方面，可能是合作各方共同具名進行經營，也可能是僅以其中一方或數方名義進行經營。在收益分配方面，可能是各方共負盈虧，也可能是一方或數方收取保底利潤或在此基礎上再提成收取利潤；可能是將開發(fā)所得商品房按一定比例分配予合作各方，也可能是將銷售所得進行分配。在開發(fā)項目的用途方面，可能一方或數方是將開發(fā)所得房屋用于自用或部分用于自用，也可能是將開發(fā)所得商品房全部用于銷售或經營。由于合作形式的多樣化，加之各地政府對合作開發(fā)房地產所持立場的不同，導致在合同效力的認定方面也較難把握。我們認為，對合作開發(fā)合同效力的認定，可遵循如下原則。
1、分清合作開發(fā)合同與土地使用權轉讓合同的區(qū)別依最高人民法院的司法解釋，以土地使用權作為投資與他人合作開發(fā)的，是土地使用權轉讓的一種特殊形式。我們認為，雖然是土地使用權轉讓的特殊形式，但合作開發(fā)合同畢竟不能等同于土地使用權轉讓合同�！冻鞘蟹康禺a管理法》等法律對土地使用權轉讓設定的強制性要求必須遵守，但該種限制是否應同樣適用于以土地使用權與他人進行合作開發(fā)的合同則頗值商榷。至少現有立法并未將二者完全等同，如徑行要求所有以土地使用權作為投資與他人合作開發(fā)房地產的情況都按土地使用權轉讓來處理也不符合社會現實與市場原則，因此，應按合同的實際內容對二者進行區(qū)分。如提供土地使用權的一方不承擔任何開發(fā)經營風險，而是只收取固定利潤，則應認定該合作合同的實質性質為土地使用權轉讓合同，應適用法律關于土地使用權轉讓的限制性規(guī)定，否則應認定為合作開發(fā)合同。
2、分清合作開發(fā)合同與借貸合同的區(qū)別在合作開發(fā)中，存在由一方提供土地使用權，另一方或數方提供資金，但提供資金合作方并不參與項目開發(fā)經營，也不承擔開發(fā)經營風險，而是僅收取固定利潤，則應認定該合同的實質性質為資金借貸合同，而我國目前的法律禁止非金融機構的借貸行為，因此這種合同應依法認定為無效合同。
應注意的是，在前述兩種情況下，無論合作開發(fā)合同中約定是由提供土地使用權一方以自己的名義進行開發(fā)，還是約定由提供資金一方或數方以提供土地使用權一方的名義單獨進行開發(fā)，或是由合作各方的名義共同開發(fā)，不應影響對合同效力的認定。
3、是否辦理合作開發(fā)的審批與土地使用權變更登記手續(xù)對合同效力的影響最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》規(guī)定，合同法施行后，法律和行政法規(guī)規(guī)定合同應辦理登記或批準手續(xù)且規(guī)定辦理登記或批準手續(xù)方生效的，如當事人未能在一審辯論終結前補辦登記或批準手續(xù)的，則合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定應辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定以登記為生效條件的，合同有效，但合同標的物所有權及其他物權不發(fā)生轉移。比照此規(guī)定，對合作開發(fā)合同而言，目前只有中外合作開發(fā)應依中外合作經營企業(yè)法的規(guī)定履行批準手續(xù)方生效，現有的法律和行政法規(guī)并未規(guī)定合作開發(fā)房地產應經行政主管部門批準，有些地方性法規(guī)對此作出了規(guī)定，但地方性法規(guī)不能作為判斷合同效力的依據，因此內資合作開發(fā)基本上沒有應履行批準手續(xù)的問題。當然，如用于開發(fā)的土地使用權屬劃撥土地使用權，則應以辦理土地使用權出讓手續(xù)為合同生效的前提，否則合同應屬無效，但此處所指審批不屬對合作開發(fā)合同的審批，而是對土地使用權出讓的審批。至于登記問題，一方以土地使用權作為投資與他人合作開發(fā)的，依法應辦理土地使用權變更登記手續(xù)，此點應無疑義。但此處所指的登記是物權變更的登記，而非對合同行為的登記，土地使用權的變更登記僅僅是合作開發(fā)合同這一債權行為的物權后果，而且立法并未規(guī)定未辦理土地使用權變更登記手續(xù)則合同無效，只是不發(fā)生土地使用權變更的效力，從而不能對抗第三人，但在此情況下合作開發(fā)合同的效力仍應予肯認。
4、合作主體是否具備房地產開發(fā)企業(yè)資質對合同效力的影響與項目公司型合作開發(fā)不同，法律對非項目公司型合作開發(fā)主體的房地產開發(fā)企業(yè)資質方面設有一定的限制。前已述及，我國對房地產開發(fā)企業(yè)實行資質管理，不具備房地產開發(fā)企業(yè)資質的主體依法不能從事房地產開發(fā)經營活動。因此，個人和不具備房地產開發(fā)資質的企業(yè)原則上不能成為此類合作開發(fā)的主體。正常情況下，非項目公司型合作開發(fā)是兩個以上主體共同進行開發(fā)的行為，不論其投資及分配形式如何，合作各方均為從事房地產開發(fā)的主體，都應符合城市房地產管理法及相關
法規(guī)對房地產開發(fā)主體的限制性規(guī)定。問題在于，如合作開發(fā)合同的主體不具備房地產開發(fā)企業(yè)資質，因此簽署的合作開發(fā)合同是否有效？前文關于中外合作經營房地產開發(fā)合同的論述中已提及，最高人民法院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發(fā)經營案件若干問題的解答》對此作了過于嚴苛的解釋，合同法施行后，立法對合同的效力問題采取了相對寬松的立場。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》規(guī)定，合同法施行后，當事人超越經營范圍訂立的合同并不當然無效，但違反國家關于限制經營、特許經營及法律、行政法規(guī)禁止經營規(guī)定的除外。比照該司法解釋的規(guī)定，我們可對合作開發(fā)主體資質對合同效力的影響進行判斷。《城市房地產開經營管理條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱房地產開發(fā)經營，是指房地產開發(fā)企業(yè)在城市規(guī)劃區(qū)內國有土地上進行基礎設施建設、房屋建設，并轉讓房地產開發(fā)項目或者銷售、出租商品房的行為”�！冻鞘蟹康禺a管理法》及該條例均對房地產開發(fā)企業(yè)的資質問題作出了具體的規(guī)定，并規(guī)定了未取得經營資質（營業(yè)執(zhí)照）從事房地產開發(fā)行為的罰則。由此可見，房地產開發(fā)行業(yè)應屬國家限制經營范疇，按前述最高人民法院司法解釋的規(guī)定，違反限制經營規(guī)定所簽訂的合同應屬無效。問題在于，進行合作開發(fā)的主體為兩個以上，是否必須所有參與合作的當事人都應具備房地產開發(fā)企業(yè)資質合同才有效呢？我們認為，對此問題不能簡單化處理。對房地產開發(fā)企業(yè)實施資質管理的立法目的在于規(guī)范房地產開發(fā)行為，保障其他市場主體尤其是消費者的利益。從現有規(guī)定來看，取得房地產開發(fā)企業(yè)資質的門檻并不是特別高，如合作開發(fā)當事人具備開發(fā)該項目的足夠的經濟實力，只是由于未辦理有關資質審批手續(xù)而直接導致合作開發(fā)合同無效，似與立法的本意不符。對此似可進行變通處理。一方面，如當事人在起訴前已經過補辦資質審批手續(xù)而具備了房地產開發(fā)資質，應認定合同有效；另一方面，如合作各方并不是全部不具有房地產開發(fā)企業(yè)資質，即至少有一方具有房地產開發(fā)企業(yè)資質，也可認定合同有效。司法實踐目前也基本采此立場。廣東省高級人民法院《關于〈合同法〉施行后認定房地產開發(fā)經營合同效力問題的指導意見》即規(guī)定：當事人簽訂以房地產開發(fā)經營為內容的合同，雙方均不具備房地產開發(fā)企業(yè)資質，一般應當認定合同無效，但在起訴前當事人已依法取得房地產開發(fā)企業(yè)資質的，可以認定合同有效。
二、投資方式與經營模式
在投資方面，是否成立項目公司對投資主體的要求并不相同。項目公司的股東出資應遵循公司法、中外合作經營企業(yè)法等法律關于股東出資及注冊資本、投資總額的限制，而非項目公司型合作開發(fā)則沒有這方面的限制，關鍵是要保證項目能如期完工。當然，房地產開發(fā)行政主管部門在對項目進行報建、施工等審批程序時對開發(fā)商有一定的要求，但這些要求的約束性并不強，不在本文討論范圍內。但是，與項目公司型合作開發(fā)一樣，土地使用權的取得與投入是合作開發(fā)的物質前提，因此土地使用權對合作開發(fā)而言是最為基本的投資。無論是否成立項目公司，現實中合作開發(fā)的主要投資模式都是一方提供土地使用權，另一方或數方提供建設資金，但是也不排除各方共同從土地市場上取得土地使用權并共同進行開發(fā)的情況。關于以土地使用權進行投資的相關法律問題，非項目公司型合作開發(fā)與項目公司型合作開發(fā)并無不同，此不贅述。
在經營模式方面，可以是各方聯名經營，也可以是一方或數方隱名經營，但是隱名者只能是資金投入方，提供土地使用權的一方是不能隱名的。前已述及，是否隱名并不影響合同的效力，但由于不發(fā)生物權轉移的效力，由此導致隱名方的經營風險大為增加，如由于土地使用權人的負債導致土地使用權被第三人追索，基于物權法定原則，隱名方將不能對抗第三人，只能依據合作開發(fā)合同向土地使用權人行使追索權。另一方面，如隱名者的債權人欲對其在合作項目上的權利行使追索權，在隱名方的權利未物化為對項目開發(fā)所得不動產的所有權之前，也只能基于其對合作項目的債權性權利進行追索。
三、收益分配及責任承擔
非項目公司型內資合作開發(fā)在項目收益分配方面頗類似于中外合作經營房地產開發(fā)項目公司，由于是以合同作為分配的依據，當事人自治原則得到充分的體現，合作各方可在自愿的基礎上采取靈活多樣的分配方式。需要注意的是，在合作合同約定直接以開發(fā)所得商品房進行分配的情況下，如合作各方辦理了土地使用權變更登記手續(xù)而為土地使用權的共有人，則可直接將其分配所得商品房確權至合同約定的合作方名下，否則應將分配行為視同銷售行為，應依法繳納房地產交易稅費。
前已述及，如合作合同約定合作一方或數方在合作中僅收取固定利潤，合同的性質與效力將受影響，但如合作合同約定其中一方或數方在收取一定的固定利潤后再行按一定比例分配開發(fā)或經營收益，則此種條款的性質與效力應如何認定？我們認為，不能簡單地將此類條款等同于前述名為合作開發(fā)實為土地使用權轉讓或名為合作開發(fā)實為借貸的合同條款進行認定，而應根據實際情況進行判斷，判斷的具體標準應是其收益的固定性程度。對提供土地使用權一方來說，如其主要收益是固定的，基本等同于土地使用權轉讓收益，則該合同應認定實為土地使用權轉讓合同；對提供資金一方來說，也應看其收取的固定利潤是否等同于或大于其提供的資金，如是則該合同應認定實為借貸合同。
在對外責任方面，如合作各方是共同具名開發(fā)經營，則對外應共同連帶承擔商品房銷售、出租方的法律責任，不能以合作各方內部對責任承擔的約定對抗第三人。如僅為某一個或數個合作方單獨具名開發(fā)并對外經營，則在責任的承擔上相對復雜。理論上，具名合作方與商品房購買者或租賃者所簽署的合同的相對性不會因合作開發(fā)合同而被突破，購房或租房者只能要求與其存在合同關系的具名開發(fā)商承擔合同責任，但如此可能導致因具名合作方的責任能力不足而令購房或租房者的權益不能得到充分保障。我們認為，作為合作合同的一方當事人，隱名合作方對合作項目理應承擔相應的法律責任，并不能以其與購房或租房者不存在合同關系為由完全對抗購房或租房者。如具名合作方不能承擔對購房或租房者承擔責任，則隱名合作方至少應承擔補充清償責任。
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