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土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同研究
第一節(jié) 土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的特點(diǎn)和方式一、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的特點(diǎn)
土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是土地使用人將其擁有的土地使用權(quán)再移轉(zhuǎn)給他人的行為。這里的“再移轉(zhuǎn)”，是指土地使用人在從政府或其他人手中取得土地使用權(quán)，已經(jīng)發(fā)生至少一次土地使用權(quán)主體的變更，而轉(zhuǎn)讓意味著至少第二次主體變更。由于轉(zhuǎn)讓是以主體的變更為界定標(biāo)準(zhǔn)，以土地使用權(quán)出售、交換、贈(zèng)予、繼承、合建、投資入股等涉及土地使用人變更的行為均可視為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。
土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)讓，該行為除可能涉及合同法的諸多規(guī)定外，還具有不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的各項(xiàng)特點(diǎn)，包括：
1、土地使用權(quán)與地上建筑物、附著物一同移轉(zhuǎn)。關(guān)于土地與地上物，理論上有一元主義和二元主義之說(shuō)。所謂一元主義，是將土地和其地上物視為一個(gè)整體的權(quán)利，或如德國(guó)民法，將建筑物視為地上權(quán)之附屬物；或如日本民法之相反規(guī)定，將地上權(quán)視為建筑物之附屬物。采一元主義者，附屬物不得離開主體權(quán)利而獨(dú)立存在〖注：參見(jiàn)史尚寬著：《物權(quán)法論》中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第198頁(yè)〗。所謂二元主義，是把土地和地上物視為兩個(gè)獨(dú)立的權(quán)利，兩者互不附屬。二元主義并無(wú)絕對(duì)不妥，如果房產(chǎn)被視為是一種獨(dú)立的權(quán)利，并能對(duì)其占用的土地權(quán)利建立相應(yīng)的補(bǔ)償制度，兩種獨(dú)立的權(quán)利也可相安無(wú)事。在我國(guó)，有地方政府分設(shè)國(guó)土管理和房產(chǎn)兩個(gè)部門分別歸口管理土地使用權(quán)和地上建筑物，并對(duì)其分別發(fā)證，但因兩種權(quán)利之間缺乏相互協(xié)調(diào)和補(bǔ)償?shù)姆梢?guī)定，在土地使用權(quán)與房產(chǎn)權(quán)分屬不同當(dāng)事人時(shí)，當(dāng)事人對(duì)各自權(quán)利的處分常常互相排斥、互相抵觸，致使人們對(duì)二元主義產(chǎn)生誤解。
依我國(guó)現(xiàn)時(shí)法律，建筑物和其他定著物、附著物均附屬于土地，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，地上物一并轉(zhuǎn)讓。
2、權(quán)利義務(wù)一同轉(zhuǎn)移。這里的權(quán)利義務(wù)，是指土地使用權(quán)從土地所有權(quán)分離時(shí)出讓合同所載明的權(quán)利義務(wù)及其未行使和未履行部分。如土地的用途，出讓合同約定為住宅用地，無(wú)論該地塊的土地使用權(quán)經(jīng)過(guò)多少次轉(zhuǎn)讓，均不因?yàn)檗D(zhuǎn)讓而變成其他用途。再如土地上的抵押權(quán)，其作為物上負(fù)擔(dān)的一種，具有追及效力，其隨土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓一并轉(zhuǎn)讓，不因轉(zhuǎn)讓而歸于消滅，抵押權(quán)人在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓后仍可在該塊土地設(shè)定的抵押擔(dān)保的范圍內(nèi)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
至于土地使用權(quán)的年限，應(yīng)以出讓合同設(shè)定的年限減去轉(zhuǎn)讓時(shí)已經(jīng)使用的年限，其得數(shù)視為出讓合同尚未履行之權(quán)利與義務(wù)，在轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)時(shí)隨同轉(zhuǎn)讓〖注：參見(jiàn)王利明著：《物權(quán)法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第603－604頁(yè)〗。
3、土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓需辦理變更登記。我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)物權(quán)變動(dòng)采取登記要件主義，即土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的簽訂并不直接意味著土地使用權(quán)的移轉(zhuǎn)，土地使用權(quán)的移轉(zhuǎn)以登記為要件，轉(zhuǎn)讓合同中的受讓人不是在轉(zhuǎn)讓合同簽定以后，而是在土地使用權(quán)依法登記到受讓人名下以后方取得土地使用權(quán)。這與國(guó)外物權(quán)法律中的意思主義和形式主義有很大的不同。前者以變動(dòng)物權(quán)的契約為充分條件，當(dāng)事人達(dá)成變動(dòng)物權(quán)的契約，即使未行登記或交付，變動(dòng)即為發(fā)生；后者也稱物權(quán)行為無(wú)因性理論，指物權(quán)的變動(dòng)不僅有變動(dòng)物權(quán)的債權(quán)契約，更有一個(gè)獨(dú)立于債權(quán)契約之外的、以物權(quán)的變動(dòng)為目的物權(quán)行為。所謂無(wú)因，是指不把約定價(jià)金支付的債權(quán)契約作為物權(quán)變動(dòng)的原因，而是把物權(quán)的變動(dòng)，或物權(quán)行為本身就視作一種契約，物權(quán)行為不因債權(quán)契約成立而成立，或無(wú)效而無(wú)效〖注：參見(jiàn)朱征夫著：《房地產(chǎn)項(xiàng)目公司的法律問(wèn)題》，法律出版社2001年版，第52－58頁(yè)〗。
由于土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓登記不屬于政府的行政審批行為，未辦理轉(zhuǎn)讓登記的，雖然土地使用權(quán)不發(fā)生移轉(zhuǎn)，但并不影響轉(zhuǎn)讓合同的效力。除非另有約定，土地使用權(quán)經(jīng)各方當(dāng)事人簽署之后生效，未能辦理轉(zhuǎn)讓登記的，承擔(dān)辦理登記義務(wù)的一方應(yīng)向另一方負(fù)違約責(zé)任〖注：參見(jiàn)梁慧星主編：《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2001年出版，第458頁(yè)〗。
二、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式
關(guān)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式，《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十九條規(guī)定有出售、交換和贈(zèng)與三種方式。后《城市房地產(chǎn)管理法》第三十六條略作發(fā)展，將轉(zhuǎn)讓的方式規(guī)定為買賣、贈(zèng)與或其他合法方式。至于何謂“其他合法方式”，該法沒(méi)有細(xì)說(shuō)。本書根據(jù)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓必然導(dǎo)致其權(quán)利的主體發(fā)生變更這一特點(diǎn)，結(jié)合有關(guān)立法例，試以轉(zhuǎn)讓的對(duì)價(jià)為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式歸納如下：
1、買賣。作為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的最廣泛的方式，買賣以價(jià)金的支付為土地使用權(quán)的對(duì)價(jià)。由于“買賣”是土地使用權(quán)“轉(zhuǎn)讓”的主要表現(xiàn)形式，我們通常所說(shuō)的土地使用權(quán)“轉(zhuǎn)讓”指的就是土地使用權(quán)“買賣”。下文關(guān)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的討論實(shí)際上也是關(guān)于土地使用權(quán)買賣合同的討論，所以說(shuō)，“轉(zhuǎn)讓”有廣、狹兩個(gè)概念之分，當(dāng)“轉(zhuǎn)讓”是廣義概念時(shí)，它包括所有的以權(quán)利主體變更為目的土地使用權(quán)的移轉(zhuǎn)行為；當(dāng)“轉(zhuǎn)讓”是狹義概念時(shí)，它與買賣具有同樣的涵義。
2、抵債。抵債是買賣的一種特殊形式，只不過(guò)價(jià)金支付的條件和期限不同而已。在土地使用權(quán)買賣時(shí)，土地使用權(quán)的移轉(zhuǎn)和價(jià)金的支付是對(duì)等進(jìn)行的，而在以土地使用權(quán)抵債時(shí)，價(jià)金支付在前，所抵之債視為已付之價(jià)金。
3、交換。以交換的方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的，土地使用權(quán)的對(duì)價(jià)不是價(jià)金，而是其他財(cái)產(chǎn)或特定的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。土地使用人將土地使用權(quán)移轉(zhuǎn)給受讓人，以此取得受讓人提供的其他財(cái)產(chǎn)或特定的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。
4、作價(jià)入股。作價(jià)入股介于買賣和交換之間，既類似買賣，又類似交換。說(shuō)它類似買賣，是因?yàn)閷⑼恋厥褂脵?quán)用來(lái)作價(jià)，所作之價(jià)如同買賣之價(jià)金；說(shuō)它類似交換，是因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)被用來(lái)入股，所得之股如同其他財(cái)產(chǎn)或特定的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。
廣東省人大常委會(huì)一九九四年一月十八日通過(guò)的《廣東省城鎮(zhèn)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條例》明確規(guī)定以房地產(chǎn)作價(jià)入股，或以房地產(chǎn)出資與他人合資經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)為合資企業(yè)擁有的，均視同房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。
5、合建。在開發(fā)房地產(chǎn)時(shí)，合建與以土地使用權(quán)作價(jià)入股都屬于一方出地、他方出錢建房的合作形式。為合作建房的目的而設(shè)立獨(dú)立法人的，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的對(duì)價(jià)是股權(quán)；不設(shè)立獨(dú)立法人，而采取加名的方式，或甚至不加名、僅以合建合同約定合作各方產(chǎn)權(quán)分配的，土地使用權(quán)的對(duì)價(jià)是房屋建成以后的產(chǎn)權(quán)。因合建而分配產(chǎn)權(quán)以后原土地使用人雖然擁有部分房屋產(chǎn)權(quán)及該房屋占用范圍和公用面積的土地使用權(quán)，卻不再擁有原來(lái)意義上的土地使用權(quán)，可視為交換的一種特殊形式，即用地人以部分土地使用權(quán)換取房屋產(chǎn)權(quán)。
6、贈(zèng)予。贈(zèng)予是用地人將其土地使用權(quán)無(wú)償移轉(zhuǎn)給受贈(zèng)人的法律行為。以贈(zèng)予方式轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的，土地使用權(quán)的移轉(zhuǎn)沒(méi)有直接的對(duì)價(jià)，它無(wú)需價(jià)金的支付或財(cái)產(chǎn)權(quán)利的提供作為對(duì)應(yīng)條件。但土地使用權(quán)贈(zèng)予合同可能會(huì)附加其他條件，如用地人在將土地贈(zèng)予給學(xué)校使用時(shí)，可能會(huì)將土地的使用限于與教育有關(guān)的目的。
7、繼承。在用地人是自然人時(shí)，用地人的死亡會(huì)使其繼承人取得相應(yīng)的土地使用權(quán)。在用地人是法人或其他組織時(shí)，其合并或分立也
會(huì)導(dǎo)致合并或分立之后的主體取得相應(yīng)的土地使用權(quán)。通過(guò)繼承取得土地使用權(quán)時(shí)，土地使用權(quán)的移轉(zhuǎn)也沒(méi)有直接的對(duì)價(jià)，但可能會(huì)有間接的對(duì)價(jià)，如在通過(guò)合并取得土地使用權(quán)的法律關(guān)系中，新公司繼承了原公司的財(cái)產(chǎn)，也會(huì)繼承原公司的債務(wù)，新公司取得土地使用權(quán)的對(duì)價(jià)，可能以承擔(dān)原公司的其他債務(wù)的方式體現(xiàn)出來(lái)。
通過(guò)繼承轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的另一個(gè)特點(diǎn)在于，它可以完全不依當(dāng)事人的意思、而僅依法律的規(guī)定實(shí)現(xiàn)土地使用權(quán)的移轉(zhuǎn)，因而與其他幾種轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的方式格外不同。
第二節(jié) 土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件
一、對(duì)附加土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓條件的質(zhì)疑
根據(jù)法理，財(cái)產(chǎn)權(quán)一經(jīng)合法取得，只要不損害他人利益或公共利益，權(quán)利人盡可自由處分，不受阻礙，因?yàn)樘幏謾?quán)本身就是財(cái)產(chǎn)權(quán)的一部分。具體到土地使用權(quán)，權(quán)利人取得土地使用權(quán)后，可以自己開發(fā)利用該土地，也可以轉(zhuǎn)讓該土地給他人使用，何須人為以投資或開發(fā)進(jìn)度為條件設(shè)置障礙？對(duì)于成片開發(fā)的土地，因出讓的目的在于使成片土地獲得初步開發(fā)、使生地變成熟地、為引進(jìn)項(xiàng)目和作進(jìn)一步開發(fā)提供條件，故要求成片土地在適度開發(fā)以形成工業(yè)用地或其它建設(shè)用地條件后方可轉(zhuǎn)讓，似可理解。但對(duì)于宗地而言，用于房屋建設(shè)工程的出讓合同已經(jīng)載明其開發(fā)用途和開發(fā)期限等，無(wú)論如何轉(zhuǎn)讓，出讓合同的約束仍對(duì)用地人有效，為什么一定要投資25%以上才能轉(zhuǎn)讓呢？
限制土地炒賣可能是設(shè)置轉(zhuǎn)讓條件的主要?jiǎng)右�，但現(xiàn)在看來(lái)顯然是下錯(cuò)了藥。因?yàn)槌吹刂L(fēng)盛行不是源于土地開發(fā)的程度問(wèn)題，而是源于一級(jí)市場(chǎng)的管理問(wèn)題，是一級(jí)市場(chǎng)與二級(jí)市場(chǎng)存在過(guò)大的升值空間的問(wèn)題。實(shí)踐證明，在已經(jīng)將拍賣作為主要出讓方式的地區(qū)，由于土地使用權(quán)在一級(jí)市場(chǎng)的價(jià)格與在二級(jí)市場(chǎng)的價(jià)格基本相當(dāng)，土地炒賣因無(wú)暴利可圖而得到有效抑制，所以打擊土地炒賣的當(dāng)務(wù)之急是限制協(xié)議出讓，推廣拍賣出讓，而不是設(shè)置轉(zhuǎn)讓條件、硬性要求完成投資25%以上后方能轉(zhuǎn)讓。
極端的事例并不鮮見(jiàn)，即發(fā)展商在繳付出讓金、取得土地使用權(quán)證后因資金原因無(wú)力繼續(xù)開發(fā)，又因《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條的規(guī)定未完成投資總額的25%而無(wú)法將土地轉(zhuǎn)讓給他人開發(fā)，雖雙方有意，卻法律無(wú)情，土地資源因此得不到有效利用，市場(chǎng)流通因此受到阻礙。
當(dāng)然，房屋預(yù)售時(shí)雖也涉及預(yù)售房屋占用范圍的土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，但因出售的標(biāo)的是房屋，法律為保護(hù)購(gòu)房人的利益要求預(yù)售房必須達(dá)到一定的建設(shè)條件有合理性，《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條關(guān)于預(yù)售的商品房、其投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上、并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期的規(guī)定并無(wú)不妥。
值得注意的是，《城市房地產(chǎn)管理法》中的“轉(zhuǎn)讓”是廣義的“轉(zhuǎn)讓”，其范圍應(yīng)包括買賣、贈(zèng)予和其它合法方式如作價(jià)入股、繼承等，其中贈(zèng)予是沒(méi)有對(duì)價(jià)的，繼承可以是法定的，作價(jià)入股的目的可能就是為了實(shí)現(xiàn)前期投資包括前期25%的投資，如果硬性要投資25%之后才能贈(zèng)予、繼承或作價(jià)入股，既不必要，也不可能。因此，籠統(tǒng)地規(guī)定屬于房屋建設(shè)工程的土地使用權(quán)應(yīng)在完成開發(fā)投資總額的25%以上后才能轉(zhuǎn)讓是不準(zhǔn)確和不合理的。
二、繳清土地出讓金
繳清土地出讓金是土地使用權(quán)得以轉(zhuǎn)讓的前提條件，此規(guī)定見(jiàn)于《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條第（一）款。
按理，依出讓合同繳交出讓金是通過(guò)出讓取得土地使用權(quán)的對(duì)價(jià)，沒(méi)有繳清出讓金，就不能取得土地使用權(quán)證，沒(méi)有取得土地使用權(quán)證，就不能認(rèn)為受讓人取得了土地使用權(quán)。當(dāng)事人未取得土地使用權(quán)，如何能轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)？
但在實(shí)務(wù)中，地方政府為支持房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展或其他原因，常常同意發(fā)展商分期繳付出讓金，在出讓金繳清前，先向發(fā)展商核發(fā)土地使用證，在此情況下用地人轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，恐難以其未繳清出讓金為由否認(rèn)其轉(zhuǎn)讓行為的效力，因?yàn)椋?br />
1、繳付出讓金是出讓合同設(shè)定的義務(wù)，依合同之相對(duì)性，出讓合同載明的權(quán)利與義務(wù)只對(duì)合同的當(dāng)事人有約束力，不能用來(lái)對(duì)抗第三人。政府不能以用地人未繳清出讓金為由來(lái)對(duì)抗轉(zhuǎn)讓合同中的受讓人。
2、土地使用權(quán)證一經(jīng)核發(fā)，其登記資料亦依法公示，轉(zhuǎn)讓合同中的受讓人有充分理由對(duì)公示予以信賴，而無(wú)任何義務(wù)查知轉(zhuǎn)讓人是否已經(jīng)繳清出讓金，查知其擁有土地使用權(quán)即可。
因此，用地人未繳清土地出讓金，但已取得土地使用權(quán)證的，其轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)合同的效力應(yīng)當(dāng)支持，政府可依出讓合同向轉(zhuǎn)讓人追繳出讓金。
對(duì)于劃撥土地使用權(quán)，用地人雖有土地使用權(quán)證，但因未辦理出讓手續(xù)和繳納土地出讓金，其轉(zhuǎn)讓時(shí)應(yīng)報(bào)有審批權(quán)的政府審批，以確定辦理出讓手續(xù)或繳納土地出讓金等相關(guān)事宜。
三、取得土地使用證
土地使用證是土地使用權(quán)的權(quán)屬憑證，沒(méi)有取得土地使用證意味著用地人在法律上未取得土地使用權(quán)，當(dāng)事人能轉(zhuǎn)讓其不擁有或尚未取得的權(quán)益嗎？
最高人民法院審理的北京城建集團(tuán)總公司海南綜合開發(fā)公司與恒通集團(tuán)股份有限公司、海南恒通發(fā)展有限公司、海南寧輝物業(yè)公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案是一個(gè)典型的案例。在本案，北京城建集團(tuán)總公司海南綜合開發(fā)公司與案外人簽訂土地使用權(quán)受讓合同，后依合同繳付地價(jià)款和城市增容費(fèi)，在未取得土地使用權(quán)和進(jìn)行任何開發(fā)的情況下，該公司與他人簽訂合建合同，將該土地與他人合建，并收取了他人的投資款。之后，雙方又約定將合建合同中各方所占的份額折成股權(quán)，該公司又分多次將其所擁有的股權(quán)分割轉(zhuǎn)讓給多家公司，獲得了巨額利益。對(duì)于此案所涉合同的性質(zhì)和效力問(wèn)題，最高人民法院認(rèn)為，其簽訂合作建房合同、股份轉(zhuǎn)讓合同的行為均為土地使用權(quán)和項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓行為。北京城建集團(tuán)總公司海南綜合開發(fā)公司在簽訂合同時(shí)，既未取得土地使用權(quán)并辦理項(xiàng)目審批手續(xù)，又未對(duì)土地進(jìn)行投資開發(fā)，尚不具備法定轉(zhuǎn)讓條件，依法應(yīng)認(rèn)定該合同無(wú)效，但鑒于上述合同系當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，該公司在簽訂合同后已取得土地使用權(quán)，合同履行過(guò)程中有關(guān)審批手續(xù)亦已完善，各方當(dāng)事人部分履行了合同，從尊重當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益和有利房地產(chǎn)市場(chǎng)的穩(wěn)定與發(fā)展出發(fā)，宜將上述合同作有效處理〖注：參見(jiàn)最高人民法院民事審判庭編：《最高人民法院民事案件解析》，法律出版社1999年8月出版，第217－225頁(yè)〗。
此案反映了審判機(jī)關(guān)當(dāng)前處理類似案件的傾向性意見(jiàn)，即轉(zhuǎn)讓人在簽訂轉(zhuǎn)讓合同時(shí)未取得土地使用權(quán)，但在履行合同的過(guò)程中取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓合同認(rèn)定為有效。
四、成片開發(fā)土地須形成工業(yè)用地或其他建設(shè)用地條件
所謂形成工業(yè)用地或其他建設(shè)用地條件，是指開辦工廠和開發(fā)房地產(chǎn)用地應(yīng)當(dāng)具備的供排水、供熱、供電、道路和通信等供公共使用的設(shè)施條件。法律規(guī)定用地人在建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施后方可轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，是為了實(shí)現(xiàn)成片開發(fā)土地本身的目的。政府出讓成片開發(fā)土地和出讓宗地的目的不同。出讓宗地，是為了使該宗土地直接得到開發(fā)建設(shè)；出讓成片開發(fā)土地，雖然也存在受讓人直接開發(fā)建設(shè)的可能性，但在多數(shù)情況下，是為了使受讓人對(duì)土地進(jìn)行前期投入，使其具備招商引資的條件，然后分割轉(zhuǎn)讓給
其他用地人開發(fā)使用。出讓成片開發(fā)土地與出讓宗地的區(qū)別，類似批發(fā)和零售的區(qū)別，所以成片開發(fā)土地的出讓，一般面積大，價(jià)格相對(duì)低廉，以便用地人在完成前期開發(fā)后再行轉(zhuǎn)讓時(shí)有利可圖。
問(wèn)題是，如果用地人在成片開發(fā)土地過(guò)程中沒(méi)有形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件時(shí)分割轉(zhuǎn)讓土地，其轉(zhuǎn)讓合同的效力應(yīng)當(dāng)如何看待？
顯然，既然法律規(guī)定成片開發(fā)土地應(yīng)在形成工業(yè)用地和其他建設(shè)用地的條件后方可轉(zhuǎn)讓，不符合此規(guī)定而轉(zhuǎn)讓土地的，轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)該認(rèn)定無(wú)效，但依前文討論土地使用證時(shí)引用的最高人民法院的判例，我們是否作如下推論：簽訂轉(zhuǎn)讓合同時(shí)未取得土地使用證，但在合同履行過(guò)程中取得土地使用證的，轉(zhuǎn)讓合同有效；同樣，簽訂轉(zhuǎn)讓合同時(shí)未形成工業(yè)用地或其他建設(shè)用地條件，但在合同履行過(guò)程中形成工業(yè)用地或其他建設(shè)用地條件的，轉(zhuǎn)讓合同也應(yīng)認(rèn)定有效。相反，在合同履行過(guò)程中也未形成工業(yè)用地或其他建設(shè)用地條件，在發(fā)生糾紛進(jìn)行訴訟時(shí)仍未形成相應(yīng)條件的，轉(zhuǎn)讓合同是否也有效？我們?cè)诤Ｄ鲜『蛷V東省大亞灣地區(qū)眾多的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛中看到，審判機(jī)關(guān)對(duì)此類轉(zhuǎn)讓合同多以當(dāng)事人的真實(shí)意思表示和維護(hù)房地產(chǎn)開發(fā)的秩序?yàn)橛删S持其效力。法律的禁止性規(guī)定實(shí)際上被虛化了�；蛟S是法律的進(jìn)化太慢，或許是實(shí)踐的步伐太快，但無(wú)論如何，司法實(shí)踐與法律規(guī)定的差異之大連法學(xué)家也感到疑惑不解。
五、其他對(duì)轉(zhuǎn)讓的限制
《城市房地產(chǎn)管理法》除第三十八條規(guī)定有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件外，其第三十七條還列舉了房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓的其它情形，如司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的；依法收回土地使用權(quán)的；共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的；權(quán)屬有爭(zhēng)議的；未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的；法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓的其他情形，等等。上述情形，或涉及法律規(guī)定，或涉及權(quán)屬性質(zhì)，或涉及本書前文的討論，獨(dú)“權(quán)屬有爭(zhēng)議”之一項(xiàng)，值得進(jìn)一步商榷。
因“權(quán)屬有爭(zhēng)議”而限制其轉(zhuǎn)讓，可能與登記公示原則相抵觸。土地使用權(quán)一經(jīng)合法登記發(fā)證，他人有權(quán)依法信賴，并無(wú)查知其權(quán)屬是否存在爭(zhēng)議的義務(wù)，且有些爭(zhēng)議，當(dāng)事人也無(wú)法查明。另一方面，以“權(quán)屬有爭(zhēng)議”籠統(tǒng)限制用地人對(duì)土地使用權(quán)的處分權(quán)也不妥當(dāng)。因?yàn)闄?quán)屬的爭(zhēng)議可以多種形式，有的可能進(jìn)入司法程序并已采取保全措施，此情形已經(jīng)在法律中單獨(dú)列舉；有的可能進(jìn)入司法程序但未采取強(qiáng)制措施，有的可能根本未進(jìn)入司法程序，故何者為“爭(zhēng)議”本身就是一個(gè)問(wèn)題。有惡意者可以依法故意提起某種爭(zhēng)議以阻撓用地人的轉(zhuǎn)讓行為。此種無(wú)特定范圍、可作任意解釋的規(guī)定實(shí)不利于當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。
第三節(jié) 土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的主要內(nèi)容
一、合同之主體
與出讓合同不同，轉(zhuǎn)讓合同不存在合同的一方必須是政府或代表政府行使國(guó)土管理的職能部門的問(wèn)題，境內(nèi)外有民事行為能力的自然人、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織均可成為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的主體。外國(guó)的自然人、法人或其他經(jīng)濟(jì)組織的行為能力，按國(guó)際私法的一般原理，應(yīng)以其本國(guó)法確定。在我國(guó)，18歲以上、有完全民事行為能力的公民、或16歲以上不到18歲、但參加工作有獨(dú)立生活收入來(lái)源的人，以及能以自己的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的工商企業(yè)、機(jī)關(guān)團(tuán)體法人、事業(yè)單位、農(nóng)村經(jīng)濟(jì)合作組織都能成為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的主體，參與轉(zhuǎn)讓或買受土地使用權(quán)。不具有法人資格的合伙型聯(lián)營(yíng)體和中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)等，因其不能以自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)對(duì)外承擔(dān)民事責(zé)任，不能認(rèn)為其具有我國(guó)民法規(guī)定的民事行為能力，故不能成為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的主體，參加土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。
二、合同之標(biāo)的
1、土地使用權(quán)及地上物之基本狀況轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)載明土地所在方位、四至、面積，原出讓合同設(shè)定的用途，是否已進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施和公用設(shè)施的建設(shè)，以及建筑物之占地與建筑面積、用途等，其他與轉(zhuǎn)讓價(jià)金的確定有關(guān)聯(lián)的地上定著物如水渠、路橋和附著物如樹、竹、花卉、園林等均可在合同中一一寫明。
已經(jīng)敷設(shè)的管、線和安裝的機(jī)器、設(shè)備可另附詳細(xì)清單，作為合同之一部分。
2、土地使用權(quán)和地上物一同轉(zhuǎn)讓土地和建筑物之所以為不動(dòng)產(chǎn)，乃因?yàn)橥恋睾徒ㄖ镌谖锢砩蠠o(wú)法移動(dòng)，或移動(dòng)后不符合經(jīng)濟(jì)效益原則，其價(jià)值會(huì)因移動(dòng)而減損。另一方面，土地使用權(quán)與地上物之所以要一同轉(zhuǎn)讓，也因?yàn)橥恋嘏c其地上物在物理上無(wú)法分離。土地與地上物雖然在法律上可以抽象地歸結(jié)為兩種權(quán)屬關(guān)系并分別加以登記發(fā)證，但因其土地權(quán)利和建筑物權(quán)利的關(guān)聯(lián)性，其權(quán)屬的一體化更有利明確產(chǎn)權(quán)歸屬、減少紛爭(zhēng)。所以，《城市房地產(chǎn)管理?xiàng)l例》第31條規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時(shí)，房屋所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓、抵押�！冻擎�(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第24條也規(guī)定，地上建筑物、其他附著物的所有人或者共有人享有該建筑物、附著物使用范圍的土地使用權(quán)。土地使用者轉(zhuǎn)讓地上建筑物、其他附著物所有權(quán)時(shí)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓，但地上建筑物、其他附著物作為動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的除外。
在法律上，有學(xué)者還進(jìn)一步主張用土地使用權(quán)和建筑物所有權(quán)的推定原則來(lái)解決土地使用權(quán)和建筑物所有權(quán)的歸屬糾紛，其一是推定意思，即在土地使用權(quán)或建筑物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓或抵押時(shí)，如果當(dāng)事人沒(méi)有約定或約定不明，推定土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押隨之轉(zhuǎn)讓、抵押了與之相關(guān)聯(lián)的建筑物所有權(quán)或土地使用權(quán)；其二是推定事實(shí)，即在沒(méi)有相反的證明時(shí)，推定土地使用權(quán)人為土地上建筑物的所有人，或推定地上建筑物的所有人為該建筑物占用范圍的土地使用權(quán)的擁有人。通過(guò)適用推定原則，可促使不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬關(guān)系簡(jiǎn)約明確，并實(shí)現(xiàn)土地資源有秩序的充分利用〖注：參見(jiàn)梁慧星主編：《中國(guó)物權(quán)法草案建議稿》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2001年出版，第488－489頁(yè)〗。
3、土地上的權(quán)利與義務(wù)一同轉(zhuǎn)讓
（1）出讓合同載明的權(quán)利與義務(wù)�！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第41條規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)，土地使用權(quán)出讓合同載明的權(quán)利、義務(wù)隨之轉(zhuǎn)移。這里的權(quán)利與義務(wù)，應(yīng)是出讓合同載明的、轉(zhuǎn)讓人尚未履行完畢的權(quán)利和義務(wù)，不包含轉(zhuǎn)讓人已經(jīng)履行的義務(wù)。比如出讓合同規(guī)定應(yīng)該向政府繳納土地出讓金，轉(zhuǎn)讓人在受讓時(shí)已經(jīng)繳納出讓金的，轉(zhuǎn)讓合同的受讓人在受讓土地使用權(quán)時(shí)不必再行向政府繳納出讓金；再比如出讓合同規(guī)定的土地使用的年限是70年，轉(zhuǎn)讓合同的受讓人使用土地的年限不可能還是70年，必須減去轉(zhuǎn)讓人已經(jīng)使用土地的年限，等等，因此，出讓合同載明的權(quán)利、義務(wù)在轉(zhuǎn)讓時(shí)隨之轉(zhuǎn)移是相對(duì)而言的。
但是，出讓合同中關(guān)于土地面積、用途、土地利用條件、城市建設(shè)管理和市政基礎(chǔ)設(shè)施要求等不因轉(zhuǎn)讓人部分履行出讓合同而發(fā)生改變的規(guī)定，對(duì)轉(zhuǎn)讓合同的受讓人仍有約束力。
�。�2）其它地上的權(quán)利與義務(wù)。出讓合同以外的，與土地使用權(quán)和地上建筑物有關(guān)的權(quán)利義務(wù)主要因轉(zhuǎn)讓人的行為或法律的規(guī)定而發(fā)生。如轉(zhuǎn)讓人在地上設(shè)有抵押權(quán)，在轉(zhuǎn)讓時(shí)主債務(wù)未受清償，因設(shè)定抵押權(quán)而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系則隨之轉(zhuǎn)讓給受讓人。轉(zhuǎn)讓人未及時(shí)繳納的與土地使用權(quán)和地上物有關(guān)的稅、費(fèi)，轉(zhuǎn)讓后應(yīng)由受讓人相應(yīng)承擔(dān)。轉(zhuǎn)讓人原以土地使用權(quán)或地上權(quán)與第三人建立租賃關(guān)系的，轉(zhuǎn)讓后的受讓
人則應(yīng)與第三人繼續(xù)履行租賃合同，等等。
三、價(jià)金
1、 價(jià)金之意義土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓以土地使用權(quán)的買賣為主要方式，因而關(guān)于價(jià)金的約定是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的重要內(nèi)容。其它的轉(zhuǎn)讓方式，除贈(zèng)與、繼承外，雖未直接以價(jià)金的支付作為取得土地使用權(quán)的對(duì)價(jià)，但都以價(jià)金作為確定對(duì)價(jià)的參照標(biāo)準(zhǔn)，如通過(guò)交換轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)時(shí)其交換之所得，通過(guò)合建轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)時(shí)其所應(yīng)分配的房屋面積，以及通過(guò)折價(jià)入股轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)其所取得的股東權(quán)益或其他合作權(quán)益，皆與特定地塊的土地使用權(quán)的價(jià)值有關(guān)，因而也都以其通過(guò)買賣方式轉(zhuǎn)讓所可能獲得的價(jià)金為參考標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定。因此，轉(zhuǎn)讓合同的價(jià)金條款直接涉及用地人轉(zhuǎn)讓土地之目的，該條款的設(shè)定在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓過(guò)程中有特別的意義。
2、 價(jià)金之確定影響價(jià)金的因素眾多，地塊之位置、出讓金之多寡、基礎(chǔ)設(shè)施和公用設(shè)施之建設(shè)，地上建筑物、地上的權(quán)利義務(wù)之狀況以及轉(zhuǎn)讓時(shí)的土地市場(chǎng)的供求關(guān)系都須在確定價(jià)金時(shí)加以綜合考慮。
（1）涉及公共利益和公共權(quán)力的轉(zhuǎn)讓。國(guó)有企業(yè)的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、在法院執(zhí)行程序中的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，因其關(guān)系到國(guó)有資產(chǎn)的保護(hù)和國(guó)家權(quán)力的公平適用，應(yīng)委托獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估，以準(zhǔn)確確定土地使用權(quán)的價(jià)值。經(jīng)執(zhí)行法院同意，執(zhí)行程序中的當(dāng)事人也可以共同指定評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)土地使用權(quán)進(jìn)行評(píng)估。執(zhí)行程序中的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，因其具有強(qiáng)制性，不一定是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，故與合同轉(zhuǎn)讓有較大差異，但當(dāng)事人在執(zhí)行程序中和解、被執(zhí)行人以土地使用權(quán)抵債的，仍須以轉(zhuǎn)讓合同約定雙方的權(quán)利義務(wù)并確定土地使用權(quán)用以抵償債務(wù)的金額。
�。�2）不涉及公共利益和公共權(quán)力的轉(zhuǎn)讓。如果當(dāng)事人的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不涉及公共利益和公共權(quán)力，也不損害第三人的利益（如在申請(qǐng)破產(chǎn)的情況下提前償還某一特定債務(wù)，損害其他債權(quán)人公平受償?shù)臋?quán)利），當(dāng)事人盡可以自由決定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓之價(jià)金而不受干涉。但因?yàn)檗D(zhuǎn)讓也是經(jīng)濟(jì)行為，受價(jià)值規(guī)律所左右，因此，轉(zhuǎn)讓人為追求最大利益、或受讓人為避免遭遇潛在風(fēng)險(xiǎn)，也都會(huì)請(qǐng)專家對(duì)土地進(jìn)行評(píng)估，以便為討價(jià)還價(jià)提供依據(jù)。
3、 價(jià)金之支付價(jià)金的支付條款主要確定價(jià)金支付的條件和方式。為避免交易風(fēng)險(xiǎn)，價(jià)金支付最好與土地的提供和轉(zhuǎn)讓登記的辦理相掛鉤，并以能通過(guò)金融機(jī)關(guān)擔(dān)保支付為有利。此問(wèn)題，下文將作為轉(zhuǎn)讓中的風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題作專門討論。
四、轉(zhuǎn)讓登記
如前文所述，我國(guó)現(xiàn)行立法，對(duì)物權(quán)的變動(dòng)采用登記要件主義。對(duì)于土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓行為，以轉(zhuǎn)讓登記為必要條件。《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十五條規(guī)定，土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附屬物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定辦理過(guò)戶。因此，未辦理轉(zhuǎn)讓登記的，雖然轉(zhuǎn)讓合同的效力不受影響，但轉(zhuǎn)讓行為并未完成，土地使用權(quán)未實(shí)際發(fā)生轉(zhuǎn)移。
所以，在轉(zhuǎn)讓合同中對(duì)轉(zhuǎn)讓登記加以約定，并明確合同各方有提交登記資料、積極配合登記的義務(wù)，甚為重要。
不過(guò)，有學(xué)者認(rèn)為，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的登記應(yīng)視為權(quán)利的對(duì)抗要件，而不宜作為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的成立要件。是否登記，不影響土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的成立，但未經(jīng)登記的，不能對(duì)抗第三人。該主張也反映在有關(guān)物權(quán)法的立法之中。有關(guān)《建議稿》第250條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)辦理土地使用權(quán)的變更登記，非經(jīng)登記，不得對(duì)抗第三人〖注：參見(jiàn)王利明主編：《中國(guó)物權(quán)法草稿建議稿及說(shuō)明》，中國(guó)法制出版社2001年出版，第66、67和358頁(yè)〗。由于此說(shuō)涉及現(xiàn)行法的調(diào)整以及登記在整個(gè)物權(quán)變動(dòng)中的作用的改變，若被物權(quán)法立法所采納，影響不可謂不大。
五、違約責(zé)任
違約責(zé)任作為一種民事責(zé)任，它的產(chǎn)生以合同債務(wù)的存在為前提，并以當(dāng)事人不履行債務(wù)或違反合同義務(wù)為條件。鑒于違約責(zé)任主要表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)責(zé)任，當(dāng)事人盡可以依合同自由原則在轉(zhuǎn)讓合同中約定違約方承擔(dān)責(zé)任的方式，以確保土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的履行。
1、定金轉(zhuǎn)讓合同的當(dāng)事人可以約定由受讓人向轉(zhuǎn)讓人支付一定數(shù)額的定金，該定金可以用來(lái)保證轉(zhuǎn)讓合同之訂立，也可以用來(lái)保證轉(zhuǎn)讓合同之履行，在有關(guān)債務(wù)履行后，定金充作價(jià)金或收回，受讓方不履行債務(wù)時(shí)（如不訂立轉(zhuǎn)讓合同，不按期支付價(jià)金，或不配合辦理轉(zhuǎn)讓登記），無(wú)權(quán)要求返還定金，轉(zhuǎn)讓方不履行債務(wù)時(shí)（如不訂立轉(zhuǎn)讓合同，不提供土地，或不配合辦理轉(zhuǎn)讓登記），應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。定金可以是金錢，也可以是其它代替物，由買受人在訂立合同時(shí)預(yù)先支付。
2、 違約金違約金是合同預(yù)先確定的、在違約后生效的獨(dú)立于履行行為之外的給付〖注：參見(jiàn)王利明著：《違約責(zé)任論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年出版，第471頁(yè)〗。土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同可以約定違約金的具體數(shù)額，在發(fā)生違約行為時(shí)由違約方向守約方支付，但因違約金的支付義務(wù)不是轉(zhuǎn)讓合同的主債務(wù)，而是獨(dú)立于轉(zhuǎn)讓合同的履行行為以外的從債務(wù)，因此，違約金的給付并不能代替主合同的實(shí)際履行，違約方也不能因?yàn)橹Ц哆`約金而解除主合同的義務(wù)。
3、損害賠償土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同約定，因一方違約導(dǎo)致合同無(wú)法履行時(shí)，應(yīng)當(dāng)向另一方賠償其因合同未能履行而遭受的損失。
違約損害賠償是合同責(zé)任的一種常見(jiàn)形式，它因債務(wù)不履行而發(fā)生。原合同規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系因違約而轉(zhuǎn)化為損害賠償?shù)臋?quán)利義務(wù)關(guān)系，其目的不在于對(duì)違約方進(jìn)行懲罰，而在于對(duì)受害方提供救濟(jì)，因此，損害賠償以違約行為與所受損害之間的因果關(guān)系為依據(jù)，并以受害方實(shí)際遭受的損害為標(biāo)準(zhǔn)，且需適當(dāng)考慮受害方依合同所產(chǎn)生的可得利益和期待利益，以綜合確定損害賠償?shù)木唧w數(shù)額。為使違約行為發(fā)生后的損害賠償?shù)臋?quán)利義務(wù)關(guān)系更為明確，以便及時(shí)解決損害賠償?shù)恼?qǐng)求，當(dāng)事人可在合同中約定損失賠償?shù)臄?shù)額或損害賠償?shù)挠?jì)算方式。約定損失賠償?shù)木唧w數(shù)額的，在該具體數(shù)額與實(shí)際損失不一致時(shí)，以合同的約定為準(zhǔn)。但在約定的損失賠償?shù)臄?shù)額過(guò)高或過(guò)低、對(duì)一方當(dāng)事人不公平時(shí)，法院有權(quán)在發(fā)生訴訟時(shí)予以干預(yù)。
在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，由于違約所造成的損失的大小受多種因素制約，難以清晰預(yù)見(jiàn)，故對(duì)損害賠償作原則性或計(jì)算方式約定即可，不必確定損害賠償?shù)木唧w數(shù)額。
4、解除合同土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的各方當(dāng)事人可以在合同中約定解除合同的條件，以便在約定的條件成就時(shí)，合同的一方或雙方擁有合同解除權(quán)。解除合同既是一種違約的責(zé)任形式，也是當(dāng)事人進(jìn)行自我救濟(jì)的有效手段�！逗贤ā返诰攀龡l規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件，解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。雖然當(dāng)事人可以在一方違約致使合同不能履行時(shí)請(qǐng)求司法機(jī)構(gòu)或仲裁機(jī)關(guān)解除合同的約束力，但當(dāng)事人通過(guò)約定在合同中設(shè)立解除合同的條款和條件，有助于當(dāng)事人在對(duì)方違約時(shí)更及時(shí)、有效地維護(hù)自己的合法權(quán)益。
第四節(jié) 土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題
關(guān)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中的風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題，以往的著作較少論及。風(fēng)險(xiǎn)既在經(jīng)濟(jì)方面，也在法律方面。土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓對(duì)轉(zhuǎn)讓人和買受人都是經(jīng)濟(jì)行為，其經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)盡可以自作決斷。但轉(zhuǎn)讓也是法律行為，新近的
立法及有關(guān)司法解釋使不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的處分更為靈活，因而風(fēng)險(xiǎn)也大為增加。本文對(duì)有關(guān)問(wèn)題試作討論如下：
一、土地上負(fù)擔(dān)隱瞞
土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓人為獲取更大轉(zhuǎn)讓利益，可能會(huì)故意隱瞞加在土地使用權(quán)或地上物的負(fù)擔(dān)，在以往，隱瞞行為可能會(huì)導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效，或因債務(wù)之相對(duì)性，隱瞞行為不會(huì)損害買受人之實(shí)際利益，但由于立法或司法解釋之改變，隱瞞可能會(huì)與買受人直接相關(guān)。
1、關(guān)于建設(shè)工程款的優(yōu)先受償權(quán)根據(jù)以往法律，建設(shè)工程關(guān)系是用地人作為發(fā)包人與工程承包人之間的合同關(guān)系，工程款如何支付，是發(fā)包人與承包人之間的事，與他人無(wú)關(guān)。土地使用權(quán)在建設(shè)期間轉(zhuǎn)讓的，若有工程款尚未支付，承包人只能與用地人（或轉(zhuǎn)讓人）交涉，不能對(duì)土地使用權(quán)的受讓人主張權(quán)利。但新《合同法》確立了債隨地走和優(yōu)先受償?shù)脑瓌t，如果用地人在轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)時(shí)隱瞞有關(guān)工程款支付的事實(shí)，就為承包人向土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的買受人主張權(quán)利提供了可能性。
《合同法》第二百八十六條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。
由于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)地上工程一同轉(zhuǎn)讓，依此規(guī)定即使買受人在轉(zhuǎn)讓后取得了土地使用權(quán)和地上物，承包人對(duì)該工程的請(qǐng)求權(quán)仍然存在，仍然可以申請(qǐng)法院對(duì)該工程進(jìn)行拍賣，并就拍賣所得優(yōu)先受償。由于法律并未要求建設(shè)工程合同需進(jìn)行登記和公示，受讓人在土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓過(guò)程中難以查知地上建設(shè)工程合同的有關(guān)情況，因而不可能及時(shí)提出在支付的價(jià)金中進(jìn)行相應(yīng)扣減的要求，如果轉(zhuǎn)讓人故意隱瞞真相，必使受讓人遭受損失。
《合同法》的上述規(guī)定在學(xué)術(shù)界備受爭(zhēng)議。關(guān)于其性質(zhì)，到底是抵押權(quán)、留置權(quán)、或是質(zhì)權(quán)？都不像。因建設(shè)工程不是動(dòng)產(chǎn)，無(wú)法質(zhì)押；建設(shè)工程合同也不是加工承攬合同，故建設(shè)工程也難以留置；此種優(yōu)先受償權(quán)既無(wú)協(xié)議明確規(guī)定，也無(wú)登記，又不能說(shuō)是由抵押權(quán)而生。關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)，為什么只能承包人享有，而銀行或其他債權(quán)人不能享有？有人解說(shuō)是因?yàn)椤吧胬娲笥诮?jīng)營(yíng)利益”，大意是施工工人吃飯比銀行賺錢要緊，可何以見(jiàn)得銀行的員工就沒(méi)有吃飯的問(wèn)題？或者說(shuō)何以見(jiàn)得工程承包人承包工程就沒(méi)有經(jīng)營(yíng)利益？
爭(zhēng)論還將繼續(xù)，但只要此種法定優(yōu)先受償權(quán)存在，只要隱瞞真相有利可圖，土地使用權(quán)的受讓人的風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)存在，調(diào)查建設(shè)工程合同的履行情況就會(huì)是受讓人防范風(fēng)險(xiǎn)的必要手段。
2、關(guān)于抵押權(quán)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，該土地使用權(quán)及其地上物可能已經(jīng)設(shè)定抵押權(quán)。對(duì)于該抵押權(quán)，轉(zhuǎn)讓人作為抵押人在轉(zhuǎn)讓時(shí)本有告知受讓人的義務(wù)�！稉�(dān)保法》第四十九條規(guī)定，抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或未告知受讓人的轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效。此規(guī)定對(duì)受讓人的知情權(quán)提供足夠的法律保障，抵押人的告知義務(wù)是否履行可直接決定轉(zhuǎn)讓行為的效力。
可是，最高人民法院“關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》若干問(wèn)題的解釋”第六十七條規(guī)定，抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。從字面理解，依該規(guī)定，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物時(shí)未能通知抵押權(quán)人或未告受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為并不是一律無(wú)效，而是轉(zhuǎn)讓行為仍然成立，抵押權(quán)人的權(quán)益仍不受損害，仍可行使抵押權(quán)，也就是說(shuō)，隨著土地使用權(quán)和地上物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，抵押關(guān)系的權(quán)利義務(wù)也一同移轉(zhuǎn)給受讓人，不管受讓人是否知曉抵押之事實(shí)，都將無(wú)條件承擔(dān)抵押權(quán)人追償?shù)膫鶆?wù)。如果受讓人因未知地上存在抵押權(quán)的事實(shí)而向轉(zhuǎn)讓人支付了全部轉(zhuǎn)讓金，其清償?shù)盅簷?quán)人的債務(wù)后再向轉(zhuǎn)讓人追償必會(huì)遇到困難，因?yàn)�，如果轉(zhuǎn)讓人自愿清償債務(wù)，就不會(huì)故意隱瞞地上負(fù)擔(dān)，既隱瞞地上負(fù)擔(dān)，決不會(huì)自愿清償債務(wù)。受讓人在不得已代為清償債務(wù)后往往只能通過(guò)漫長(zhǎng)的訴訟程序來(lái)主張權(quán)利，但即便勝訴，能否找到轉(zhuǎn)讓人的財(cái)產(chǎn)以執(zhí)行勝訴判決仍成問(wèn)題。
較為有利的辦法仍然得防于未然。香港的普遍做法是，在進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)交易前，先請(qǐng)律師對(duì)有關(guān)產(chǎn)權(quán)狀況進(jìn)行全面調(diào)查，并提供法律意見(jiàn)。在大陸，因抵押物都需登記和公示，未經(jīng)登記的抵押權(quán)不能對(duì)抗第三人，故有關(guān)登記的調(diào)查并不復(fù)雜。我們相信，為避免風(fēng)險(xiǎn)，不動(dòng)產(chǎn)交易前的產(chǎn)權(quán)調(diào)查將因最高人民法院的這一司法解釋而不得不在大陸盛行起來(lái)。
3、關(guān)于其他負(fù)擔(dān)地上的其他負(fù)擔(dān)如租賃權(quán)，租賃合同本是債務(wù)合同，依債之相對(duì)性，租賃合同應(yīng)只對(duì)合同雙方有約束力，不能對(duì)抗第三人。但因世界各國(guó)的租賃權(quán)都在走向物權(quán)化，“買賣不破租賃”也成趨勢(shì)，故土地使用權(quán)雖然轉(zhuǎn)讓，若轉(zhuǎn)讓前已設(shè)租賃權(quán)，轉(zhuǎn)讓時(shí)租賃合同未到期的，轉(zhuǎn)讓后租賃合同因繼續(xù)有效而成為受讓人的負(fù)擔(dān)。為此，司法實(shí)踐中曾有惡意的轉(zhuǎn)讓人在轉(zhuǎn)讓前與第三人簽一長(zhǎng)期租賃合同并預(yù)收大量租金，致使受讓人因在受讓時(shí)不知有租賃之事而蒙受重大損失。
另外，有關(guān)地上稅、費(fèi)事宜，如市政配套費(fèi)按建筑面積計(jì)收，土地使用費(fèi)按土地面積以年度計(jì)收，這些稅、費(fèi)都可以因轉(zhuǎn)讓時(shí)被故意隱瞞而由受讓人重復(fù)承擔(dān)。
因此，必要的調(diào)查，并要求轉(zhuǎn)讓人出示相關(guān)繳費(fèi)的憑證等都是歸避風(fēng)險(xiǎn)的重要手段。
二、受讓人支付能力不足
受讓人的支付能力是轉(zhuǎn)讓合同能否達(dá)成其目的的關(guān)鍵。多數(shù)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛并不是因產(chǎn)權(quán)瑕疵引起，而是因受讓人的支付能力引起。因我國(guó)現(xiàn)有的信用體系無(wú)法使轉(zhuǎn)讓人準(zhǔn)確判斷受讓人的支付能力，故所有轉(zhuǎn)讓行為都具有潛在支付風(fēng)險(xiǎn)。由于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同又屬于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)合同，土地使用權(quán)一經(jīng)轉(zhuǎn)讓登記，即使轉(zhuǎn)讓款尚未付訖，受讓人仍可享有不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，轉(zhuǎn)讓人只能向受讓人主張債權(quán)，因此，何時(shí)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓登記成為控制風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵。
1992年至1993年我國(guó)南部沿海地區(qū)房地產(chǎn)熱時(shí)，沒(méi)有幾家公司是準(zhǔn)備了充足的資金才簽土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的，那些公司最多只帶了合同規(guī)定的首期款，余款也從未準(zhǔn)備由自己支付，而是預(yù)備把土地轉(zhuǎn)手炒出去以后再付，或甚至不付。因那時(shí)并未有嚴(yán)格的轉(zhuǎn)讓登記的概念。交付土地使用證或紅線圖就被視完成了轉(zhuǎn)讓手續(xù)。這是后來(lái)發(fā)生大規(guī)模法律糾紛的原因。
為更好地處理支付與轉(zhuǎn)讓登記之間的關(guān)系問(wèn)題，可以考慮由中介機(jī)構(gòu)或第三者參與轉(zhuǎn)讓活動(dòng)：
1、受讓人可以請(qǐng)求銀行向轉(zhuǎn)讓人出具擔(dān)保函，承諾在轉(zhuǎn)讓人辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)后，銀行將擔(dān)保轉(zhuǎn)讓款的支付。待轉(zhuǎn)讓人辦完轉(zhuǎn)讓登記，受讓人不能如期支付轉(zhuǎn)讓款的，轉(zhuǎn)讓人可以向銀行追索。
為取銀行的擔(dān)保函，受讓人可以先將買地款如數(shù)存入銀行，或通過(guò)其他方式取得銀行信用。
2、轉(zhuǎn)讓人也可以請(qǐng)銀行向受讓人出具擔(dān)保函，承諾在受讓人支付轉(zhuǎn)讓款后，銀行將保證轉(zhuǎn)讓人會(huì)如約辦理轉(zhuǎn)讓登記，否則，銀行愿向受讓人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。這樣，受讓人在支付轉(zhuǎn)讓款后，轉(zhuǎn)讓人未能辦理轉(zhuǎn)讓登
記的，受讓人可向銀行追償。
轉(zhuǎn)讓人為取得銀行支持，可與銀行簽訂協(xié)議，約定由銀行代收和代管轉(zhuǎn)讓款，或通過(guò)其他方式，取得銀行信用。
3、轉(zhuǎn)讓人和受讓人可共同選定律師事務(wù)所或公證機(jī)關(guān)為托管單位，監(jiān)督合同履行并托管轉(zhuǎn)讓款。轉(zhuǎn)讓人在辦理轉(zhuǎn)讓登記后方可向托管單位申請(qǐng)支付，在一定期間內(nèi)不能辦理轉(zhuǎn)讓登記時(shí)，受讓人可向托管單位申請(qǐng)退款。
為確保托管安排不對(duì)當(dāng)事人帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)，可要求托管單位購(gòu)買責(zé)任保險(xiǎn)，并指定當(dāng)事人為受益人。
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