土地租賃權(quán)性質(zhì)研究

　　「引言」

　　近年來的土地使應(yīng)制度改革的實(shí)踐表明，“出讓一劃撥”這一雙軌制的土地使用方式在實(shí)務(wù)中并沒有發(fā)揮出料想之初的完美效果，而土地租賃制作為土地使用制度改革向縱深處發(fā)展的創(chuàng)新成果日漸向世人昭示著其勃勃生機(jī)。為了鞏固并完善這一新的土地使用制度，新頒布的《中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例》及國土資源部發(fā)布的《規(guī)范國有土地租賃若干意見》確認(rèn)了土地租賃制作為國有土地有償使用方式的法律地位。這一方式的確立，對(duì)我國地產(chǎn)市場的發(fā)展將產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

　　古今中外的法律實(shí)踐一再向世人證明這樣的真理：一項(xiàng)制度要最大限度地發(fā)揮其應(yīng)有的效用離不開完善的法律規(guī)范，而法律規(guī)范對(duì)一項(xiàng)權(quán)利或制度的確認(rèn)離不開對(duì)其性質(zhì)的準(zhǔn)確把握。土地租賃制亦同樣如此，土地租賃權(quán)的性質(zhì)問題是完善土地租賃制所要首先解決的重大理論問題，它直接關(guān)系到土地租賃的體系構(gòu)造、土地租賃權(quán)的流轉(zhuǎn)，侵害土地租賃權(quán)的保護(hù)方法、土地租賃權(quán)的權(quán)利內(nèi)容及效力、租賃期限等一系列土地租賃制度的基本構(gòu)成要素的完善。

　　晚近以來，對(duì)土地租賃權(quán)的性質(zhì)問題，學(xué)界頗有爭議。大致形成了“債權(quán)說”、“物權(quán)說”、“物權(quán)化的債權(quán)說”三種學(xué)說。本文即試圖對(duì)土地租賃權(quán)的性質(zhì)問題作一研究。本文的結(jié)論是，國有土地的租賃使用權(quán)（土地租賃權(quán)）應(yīng)為物權(quán)，既不是債權(quán)也不是物權(quán)化的債權(quán)。

　　「關(guān)鍵詞」租賃  土地租賃權(quán)  物權(quán)  債權(quán)  物權(quán)化之債權(quán)

　　一、 土地租賃權(quán)性質(zhì)的一般理論學(xué)說

　　一般意義上的租賃權(quán)，標(biāo)的不限于不動(dòng)產(chǎn)，而且包括動(dòng)產(chǎn)。土地租賃權(quán)為不動(dòng)產(chǎn)租賃權(quán)之一種，是指承租人依租賃關(guān)系對(duì)他人土地所享有的占有、使用及收益的權(quán)利。在我國土地租賃權(quán)是土地使用制度改革的產(chǎn)物，一般說來有如下特點(diǎn)：（1）土地租賃權(quán)的標(biāo)的僅限于國有土地。雖然有學(xué)者指出的土地的所有制性質(zhì)作為劃分土地使用權(quán)種類的標(biāo)準(zhǔn)有諸多弊端（梁慧星主編《中國物權(quán)法研究》，法律出版社1998年版 P638—P639），其說法有其合理之處，但在我國現(xiàn)有條件下，短期內(nèi)徹底摒棄這一做法實(shí)無可能。（2）土地租賃關(guān)系的出租方是作為土地所有者的國家，這樣就把土地出租與出讓土地使用者將其土地使用權(quán)再出租區(qū)別開來。（3）土地租賃關(guān)系的承租方取得土地使用權(quán)的代價(jià)是交付租金，它既與劃撥土地使用權(quán)有區(qū)別，又與以出讓金交付為代價(jià)取得的出讓土地使用權(quán)有所不同。

　　土地所有權(quán)通過租賃契約關(guān)系（債的關(guān)系）而與使用收益權(quán)（利用權(quán)）相對(duì)立時(shí)，所有權(quán)處于絕對(duì)的優(yōu)越地位。土地所有人可隨心所欲、肆無忌憚地對(duì)利用人為不利益的行為，如使后發(fā)生的買賣關(guān)系打破先期存在的租賃關(guān)系，甚至任意縮短或變更利用權(quán)的存續(xù)期間等等。租賃物利用人的利益往往難免受到土地所有權(quán)人之侵害，其地位極其低下。各國立法為了保護(hù)承租人，在法律上設(shè)有種種強(qiáng)化土地租賃權(quán)的規(guī)定，使土地租賃權(quán)增添了很多嶄新的內(nèi)容。這些新增的權(quán)利內(nèi)容更多地體現(xiàn)了承租人對(duì)其租賃土地的支配和排他的屬性，從而不同于本來意義上的債權(quán)屬性。由此，各國學(xué)者便開始了對(duì)土地租賃權(quán)性質(zhì)的深層思考。概括起來大致上形成了三種說，即債權(quán)說、物權(quán)說、物權(quán)化之債權(quán)說。

　　債權(quán)說認(rèn)為，承租人對(duì)于租賃土地使用收益的權(quán)利，因租賃土地系因交付而取得，實(shí)質(zhì)上系代行出租人（所有權(quán)人）之使用收益權(quán)，故此權(quán)利僅是從屬于所有權(quán)的權(quán)能，和物權(quán)為直接支配的標(biāo)的物的獨(dú)立權(quán)利有本質(zhì)的區(qū)別，故而租賃權(quán)仍是債權(quán)而非物權(quán)。該說主張，租賃物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)，承租人對(duì)于新所有權(quán)人不得以租賃權(quán)相對(duì)抗，即所謂“買賣破租賃”（Kauf  Bricht Miete）。債權(quán)說系羅馬法以來的舊說，因其有害于租賃關(guān)系的安定性，對(duì)于承租人極為不利，現(xiàn)各國理論與實(shí)務(wù)多已不采。

　　物權(quán)說認(rèn)為，承租人基于土地租賃關(guān)系取得對(duì)租賃土地進(jìn)行使用收益的權(quán)利。使用收益權(quán)即系該租賃土地上的一種支配權(quán)，所以土地租賃權(quán)在性質(zhì)上為物權(quán)。請(qǐng)求他人為一定行為或不為一定的行為的權(quán)利為債權(quán)，但是土地租賃權(quán)系占有標(biāo)的物而使用收益之權(quán)，實(shí)屬對(duì)物的支配權(quán)，此支配權(quán)成為土地租賃權(quán)的本體，承租人享有的其他權(quán)利，例如對(duì)于出租人的租賃物交付請(qǐng)求權(quán)以及修繕請(qǐng)求權(quán)等，均是基于此本體所衍生的結(jié)果。 “立法者將租賃規(guī)定于債編，猶如在法律上將女人規(guī)定為男人，女人亦不因此即可成為男人，租賃權(quán)仍不失其為物權(quán)性質(zhì)�！保▍菃①e 著《租賃法論》［臺(tái)］三民書局1990年 P12）

　　物權(quán)化之債權(quán)說認(rèn)為：主張土地租賃權(quán)為物權(quán)者，基于物權(quán)法定主義，沒有成文法上的根據(jù)；而主張土地租賃權(quán)為單純債權(quán)說者，對(duì)于承租人何以有直接使用收益租賃土地的權(quán)利，則又無法進(jìn)行圓滿的解釋。遂采取折中的態(tài)度，即認(rèn)為土地租賃權(quán)系物權(quán)化之債權(quán)，即租賃權(quán)本質(zhì)上為債權(quán)，但具有強(qiáng)烈的物權(quán)色彩。也就是租賃權(quán)包括兩種權(quán)能，一個(gè)是基于本屬于債權(quán)契約的土地租賃契約而發(fā)生的請(qǐng)求出租人將租賃土地符合使用收益狀態(tài)的單純債權(quán)（第一次的權(quán)能）；一個(gè)是基于契約發(fā)生的土地租賃關(guān)系而占有、使用及收益租賃土地的支配權(quán)，此為第二次的權(quán)能。租賃土地之使用收益權(quán)系基于債的關(guān)系所產(chǎn)生的結(jié)果。在二權(quán)能中，第一次的權(quán)能為核心。第二次的權(quán)能（支配權(quán)）居于從屬地位。

　　二、 土地租賃權(quán)的物權(quán)性質(zhì)定位

　　土地租賃權(quán)首先體現(xiàn)的是一種租賃關(guān)系，因而具有租賃關(guān)系的一般特征。同時(shí)，土地租賃權(quán)的標(biāo)的不是一般的物，而是土地。土地作為關(guān)乎人類生存與發(fā)展的最基本的物質(zhì)基礎(chǔ)，在法律上具有其獨(dú)特的性格。土地租賃可以看作是土地與租賃關(guān)系的結(jié)合，作為這種結(jié)合的必然結(jié)果，土地將其獨(dú)有的性格一同溶入到土地租賃關(guān)系之中，使土地租賃權(quán)具有了一般的租賃權(quán)所不具有的特質(zhì)。

　　基于傳統(tǒng)民法理論，以建筑建筑物或以保有建筑物為目的而使用他人土地，利用租賃方式可謂理所當(dāng)然，然而，傳統(tǒng)民法理論強(qiáng)加于基于上述方式取得的土地使用權(quán)以債權(quán)性質(zhì)，從而使所有人或出租人常利用契約自由原則，加之其經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)越地位，訂立苛酷條款，使承租人處于不利的地位�；�于承租人之本意，是期望利用他人土地建筑或保有房屋、創(chuàng)設(shè)家園以維系其生存利益，但因其使用權(quán)相當(dāng)脆弱以及其他位上的劣勢(shì)，期待之落空在所難免，久而久之，他們利用土地的積極性幾受挫傷怠盡亦屬必然。如果理論能夠推陳出新，將土地租賃權(quán)明定為物權(quán)性質(zhì)，則可以在相當(dāng)程度上避免出租人基于所謂之“債權(quán)”性質(zhì)凌壓承租人，達(dá)到鞏固承租人地位以保護(hù)其合法權(quán)益的目的。可見，所謂之“債權(quán)說”應(yīng)為理論和實(shí)務(wù)徹底摒棄。

　　筆者認(rèn)為，關(guān)于土地租賃權(quán)所謂之通說的“物權(quán)化之債權(quán)說”，亦應(yīng)拋棄。因?yàn)椋�隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，物權(quán)與債權(quán)之間的界限日漸模糊，再用“物權(quán)化之債權(quán)”一語，除徒增本已模糊之模糊性、使承租人的地位處于很不穩(wěn)定的狀態(tài)外，沒有其他任何實(shí)益；土地租賃權(quán)的物權(quán)化趨勢(shì)是土地資源優(yōu)化配置這一客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律在法律上的表現(xiàn)，并且這一趨勢(shì)方興未艾，將甚至比所謂之“物權(quán)”的效力還要強(qiáng)大的租賃權(quán)命名為“物權(quán)化

的債權(quán)”，似有僵化之嫌，也絕無必要。

　　（一）土地租賃權(quán)應(yīng)為物權(quán)

　　1、土地租賃權(quán)具有對(duì)抗力。自羅馬法以來，有買賣破除租賃的思想，認(rèn)為出租人將租賃物讓與第三人時(shí)，承租人不得以其租賃權(quán)對(duì)抗受讓人。這樣，在羅馬法理論構(gòu)造上，租賃權(quán)乃至土地租賃權(quán)無對(duì)第三人的對(duì)抗效力。而日耳曼法則恰恰相反，將租賃權(quán)列為物權(quán)的范疇，承認(rèn)其有對(duì)抗效力。近世以來，大陸法系國家紛紛摒棄原有的“買賣破租賃”規(guī)則，而采“買賣不破租賃”以強(qiáng)化租賃權(quán)的對(duì)抗力。通過我國《合同法》第229條規(guī)定可以看出，立法實(shí)際上認(rèn)可了無論是需要進(jìn)行登記的租賃還是不需要進(jìn)行登記的租賃，無論是動(dòng)產(chǎn)租賃還是不動(dòng)產(chǎn)租賃，租賃都可具有對(duì)抗第三人的效力。

　　2、土地租賃權(quán)處分的可能性（讓與、轉(zhuǎn)租）。依傳統(tǒng)民法理論，租賃關(guān)系為債的關(guān)系，注重人的要素，原則上，租賃權(quán)讓與、轉(zhuǎn)租行為對(duì)出租人不生效力，而是出租人終止租賃關(guān)系的原因。但是，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)租賃特別是土地租賃而言，若允許承租人處分其租賃權(quán)，不僅有利于承租人收回就租賃土地所投下的資金，而且有益于土地之效能的盡情發(fā)揮；對(duì)于出租人而言，由于租賃土地使用收益方法的定型，出租人的租金收益有保障，承租人是誰，對(duì)出租人已顯得無關(guān)緊要，從而出租人的權(quán)益亦能得到兼顧。世界各國立法，對(duì)租賃權(quán)處分問題上有不同的立法例，即限制主義模式（德、日等國）和自由主義模式（法、奧、瑞士等國）。但不動(dòng)產(chǎn)租賃權(quán)而言，自由主義模式應(yīng)該是世界各國土地立法的一種必然趨勢(shì)。

　　3、土地人租賃權(quán)的永續(xù)性。一般而言，物權(quán)存續(xù)時(shí)間較長，有的甚至是永久性的權(quán)利。債權(quán)是有期限的權(quán)利，其存續(xù)期間較短，土地租賃存續(xù)時(shí)間上的長期性是土地租賃權(quán)具有物權(quán)屬性的另一個(gè)特征。為保障土地租賃權(quán)的存續(xù)期間，各國法律一般規(guī)定：保障土地租賃權(quán)于一定期間存續(xù)，即規(guī)定最短的時(shí)間；限制出租人終止租賃合同的自由，非具有法律上規(guī)定的正當(dāng)理由，不得終止租賃合同；賦予承租人于租期屆滿后的法定續(xù)租權(quán)，出租人非基于法定之正當(dāng)理由，不得拒絕。所以，土地租賃關(guān)系一旦成立，除非有承租人之債務(wù)的不履行，或構(gòu)成法律上明定的出租人終止租賃合同的事由外，土地租賃權(quán)不會(huì)喪失。

　　4、土地租賃權(quán)具備物權(quán)之直接支配性。所謂物權(quán)之直接支配性，系指物權(quán)人得依自己的意思，無須他人的意思或行為介入，對(duì)標(biāo)的物得為管領(lǐng)處分以實(shí)現(xiàn)其權(quán)利內(nèi)容的特性。（1）土地租賃權(quán)著眼于承租人對(duì)土地的占有、使用和收益，承租人要求出租人為交付租賃物的義務(wù)或修繕之義務(wù)，僅是承租人使用收益權(quán)所生的效果。對(duì)于這一點(diǎn)，有學(xué)者指出：“當(dāng)利害關(guān)系人（用益權(quán)人、通行地役權(quán)人）享有物的直接支配權(quán)，其權(quán)利即為物權(quán)（物權(quán)），當(dāng)利害關(guān)系人（承租人）享有從相對(duì)方（出租人）處獲得對(duì)物的支配權(quán)時(shí)，其權(quán)利為對(duì)人權(quán)（債權(quán)）�！保ㄒ�田 著《法國物權(quán)法》法律出版社1998年版P39）筆者認(rèn)為，此種看法有失偏頗，顯而見之，諸如地上權(quán)、典權(quán)等他物權(quán)，無不是享有從所有人處傳來的支配權(quán)，但似乎無人否認(rèn)過地上權(quán)、典權(quán)等權(quán)利的物權(quán)性質(zhì)，對(duì)土地租賃權(quán)施加過一額外籌碼，實(shí)在難以講得通。（2）土地租賃權(quán)以對(duì)土地的直接占有支配為內(nèi)容，在同一塊土地之上，不能有兩個(gè)以上同一內(nèi)容的土地租賃權(quán)存在。亦即土地租賃權(quán)具備物權(quán)之排他效力。（3）土地租賃權(quán)內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，不因物權(quán)設(shè)定人即所有人的變動(dòng)而受影響，而所謂“買賣不破租賃”。這與債權(quán)人的債因標(biāo)的物所有人的變動(dòng)而受影響有很大不同。（4）土地租賃權(quán)在處分上大多不加限制，賦予其一定的讓與性，這與債權(quán)關(guān)系中（以相互信賴關(guān)系為基礎(chǔ)）債權(quán)的讓與，需經(jīng)債務(wù)人同意或通知債務(wù)人而有很大不同。

　　5、土地租賃權(quán)具有保護(hù)上的絕對(duì)性。 土地租賃權(quán)人在其對(duì)土地的占有、使用、收益的范圍之內(nèi)，享有非經(jīng)其同意任何人均不得侵入或干涉的法定權(quán)利。首先，土地租賃權(quán)享有要求一切人包括出租人就其對(duì)物的支配狀態(tài)應(yīng)予尊重的權(quán)利。此與債權(quán)具有相對(duì)性、債務(wù)人以外的第三人對(duì)債權(quán)人不負(fù)任何義務(wù)，有很大不同。其次，包括所有人（出租方）在內(nèi)的其他任何人侵害土地租賃權(quán)時(shí)，土地租賃權(quán)人享有物上請(qǐng)求權(quán)（詳見前述）或主張追及效力，以回復(fù)土地租賃權(quán)應(yīng)有的圓滿狀態(tài)。這與債權(quán)受侵害時(shí)原則上不得對(duì)第三人直接請(qǐng)求排除妨害而有不同。

　　6、土地租賃權(quán)具備不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示要求。物權(quán)是對(duì)標(biāo)的物的直接支配權(quán)，具有排他和優(yōu)先效力，所以物權(quán)的存在及其變動(dòng)，須有一定的公示方法，使當(dāng)事人與世上其他第三人均能夠從外部認(rèn)識(shí)其存在及變動(dòng)的情況。這樣有助于在交易日益旺盛，物權(quán)變動(dòng)極為頻繁發(fā)生的市場經(jīng)濟(jì)條件下，保障交易的快捷與安全�！肮�示”與“公信”原則遂成為物權(quán)法三大原則之一。在近現(xiàn)代民法立法例上，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方法為登記，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的公示方法為“交付”。在我國，素有對(duì)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行登記的傳統(tǒng)，房產(chǎn)部門和土地部門各執(zhí)一端，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的登記管理較之其他國家毫不遜色。土地租賃權(quán)或租賃土地使用權(quán)自然也在登記之列。在研究法定物權(quán)范圍之外的權(quán)利的“物權(quán)化”問題時(shí)，法國著名學(xué)者馬洛里和埃勒斯注意到了地產(chǎn)公告的作用。他們指出，由于物權(quán)對(duì)第三人的對(duì)抗效力須依公告而產(chǎn)生，故法律未明文規(guī)定的“物權(quán)”能夠被公告是十分必要的，而這正是這些權(quán)利成為物權(quán)的真正困難之所在。（尹田 著《法國物權(quán)法》法律出版社1998年版P36）  可見，基于土地租賃權(quán)具備了登記公告特征，在為其物權(quán)定性的道路上不會(huì)出現(xiàn)上述障礙。

　　綜上所述，筆者認(rèn)為，在理論上應(yīng)摒棄原有的“債權(quán)說”和“物權(quán)化的債權(quán)說”，還土地租賃權(quán)為物權(quán)性質(zhì)的本來面目。唯如此，才能適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)發(fā)展的客觀需要。有謹(jǐn)慎的學(xué)者也指出，土地租賃權(quán)“名為債權(quán)實(shí)際上已物權(quán)化了，比普通的物權(quán)的效力還強(qiáng)大，可作為土地上的物權(quán)看待”。（崔建遠(yuǎn) “土地上的權(quán)利群論綱”載《中國法學(xué)》1998年第2期P14-20 ）也有學(xué)者進(jìn)一步指出，“不動(dòng)產(chǎn)的租賃使用權(quán)本質(zhì)上應(yīng)屬于用益物權(quán)的一種。”（李景麗“中國用益物權(quán)制度的重新構(gòu)筑”載《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第2期P38）

　　應(yīng)當(dāng)指出的是，本文主張土地租賃權(quán)的性質(zhì)應(yīng)為物權(quán)，并沒有將一切租賃權(quán)的性質(zhì)界定為物權(quán)，恰恰相反，對(duì)租賃物為動(dòng)產(chǎn)時(shí)，筆者認(rèn)為不宜承認(rèn)動(dòng)產(chǎn)租賃權(quán)的物權(quán)屬性，否則，會(huì)阻礙物的流轉(zhuǎn)自由，無益于甚至有損于貨暢其流，而與現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)之鼓勵(lì)交易法則背道而弛，有學(xué)者提出《合同法》賦予所有的租賃權(quán)以物權(quán)化的效力有矯枉過正之弊，筆者對(duì)之表示贊同。

　�。ǘ�）土地租賃權(quán)為他物權(quán)

　　自物權(quán)是權(quán)利人對(duì)于自己的財(cái)產(chǎn)享有的權(quán)利，也就是所有權(quán)。羅馬法上稱所有權(quán)為“（domin ium re provietas）”，因其與他人之物無關(guān)，故稱為自物權(quán)（Jus in re propria）。他物權(quán)是指在他人之物上設(shè)定的物權(quán)，羅馬法上稱為“Jus in re aliena”是一種基于他人財(cái)產(chǎn)而產(chǎn)生的物權(quán)。

　　在羅馬法上，所有權(quán)具有物權(quán)的一切權(quán)能，是最完全的物權(quán)，可據(jù)以全面支配所有物。但隨著羅馬奴隸制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，僅

所有權(quán)已不能滿足人們?nèi)找鎻?fù)雜的社會(huì)需要。人們除了對(duì)自己的物享有權(quán)利外，往往還需要利用他人之物。如為了便利土地的耕種而有地役權(quán)；為了維持人的生活有人役權(quán)；為了獲得借款而又可不出讓擔(dān)保物，乃有典質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)；為了充分利 用土地，增加土地收益，而有地上權(quán)和永租權(quán)。由此可見，在他人所有物上設(shè)定一定的物權(quán)以滿足自己的需要是必要的和可能的。這些權(quán)利都是對(duì)他人之物所享有的直接支配權(quán)，即他物權(quán)。羅馬法將他物權(quán)又分為兩大類，即用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)，前者包括地役權(quán)，地上權(quán)和永租權(quán)；后者包括典質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)。

　　土地租賃權(quán)的性質(zhì)實(shí)為他物權(quán)，是為充分利用土地 、增加土地收益而從所有權(quán)處派生的一種具有直接支配性的他物權(quán)。

　�。ㄈ�）土地租賃權(quán)為特別物權(quán)

　　物權(quán)，依其所依據(jù)的法律的不同可以分為普通物權(quán)和特別物權(quán)兩大類。普通物權(quán)，指民法典（ 在我國為民法通則及擔(dān)保法等法律）規(guī)定的物權(quán)，因此又稱為民法上的物權(quán)。特別物權(quán)，又稱準(zhǔn)物權(quán)，指由特別法規(guī)定的具有物權(quán)性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。所謂“特別法”，指兼具民法規(guī)范和行政法規(guī)范的綜合性法律。如我國的土地管理法、礦藏資源法、森林法、草原法、水法、漁業(yè)法等。與民法典所規(guī)定的物權(quán)相比較，特別法所規(guī)定的特別物權(quán)有下列特征：（1）它們一般依特別法規(guī)定的特許程序取得；（2）其權(quán)利行使通常受到較強(qiáng)的行政干預(yù)；（3）法律適用上，特別物權(quán)往往優(yōu)先適用特別法的規(guī)定，只有在特別法沒有規(guī)定時(shí)，才準(zhǔn)用民法典的規(guī)定。

　　土地租賃權(quán)是以民法典對(duì)其物權(quán)性確認(rèn)為基礎(chǔ)，由特別立法（如土地管理法及其實(shí)施條例、國有土地租賃管理?xiàng)l例等等）規(guī)定的具有物權(quán)性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)權(quán)。前面已提及，我國物權(quán)法草案建議稿以明確了土地租賃權(quán)（以租賃方式取得的基地使用權(quán)）的物權(quán)性質(zhì)。同時(shí)，尚需要一些特別立法進(jìn)一步明確土地租賃權(quán)的內(nèi)容、效力等諸多方面的內(nèi)容�？梢灶A(yù)見，在土地租賃權(quán)的取得方式上必然不會(huì)等同于普通物權(quán)，而要依有關(guān)特別法規(guī)定的程序取得；作為國有土地的利用方式，其行使必然要受到以維護(hù)社會(huì)公益為目的行政干預(yù)；法律適用上亦應(yīng)先適用特別法，而后適用普通民法典。可見，無論從具體的概念內(nèi)涵上，還是從表面的特征上，土地租賃權(quán)鮮明地體現(xiàn)了特別物權(quán)的屬性，故土地租賃權(quán)為特別物權(quán)。

　�。ㄋ模┩恋刈赓U權(quán)為限制物權(quán)

　　物權(quán)以對(duì)標(biāo)的物的支配范圍為標(biāo)準(zhǔn)可以分為所有權(quán)和限制物權(quán)。這一分類發(fā)端于十九世紀(jì)的德國普通法。限制物權(quán)一語與日本學(xué)者松岡正義所創(chuàng)的“定限物權(quán)”系為一致的概念，具體是指僅能于特定限度內(nèi)對(duì)標(biāo)的物的支配權(quán)，又稱為“所有權(quán)以外的物權(quán)”。 （錢明星 著《物權(quán)法原理》北京大學(xué)出版社1994年第1版P31）所有權(quán)為完全物權(quán)，是一種基于全面關(guān)系支配物之權(quán)利。

　　“限制物權(quán)”一語中的“限制”有兩種含義：（1）限制物權(quán)是對(duì)標(biāo)的物的特定范圍之內(nèi)的支配而非全面的支配；（2）是一種對(duì)所有權(quán)的限制，限制物權(quán)是在他人之物上設(shè)定的權(quán)利，實(shí)際上是根據(jù)所有權(quán)人的意志而在所有權(quán)之上設(shè)定的負(fù)擔(dān)，起著限制所有權(quán)的作用，例如同一塊土地上，所有人設(shè)定典權(quán)后，則典權(quán)人較之所有人得優(yōu)先受益；又如將一塊土地出租他人以供他人建筑、營業(yè)或居住，所有權(quán)人無正當(dāng)理由，不得解除租賃合同，且所有人暫時(shí)喪失了承租人所享有的權(quán)能。正如我國臺(tái)灣學(xué)者謝在全先生指出的那樣：“近代物權(quán)價(jià)值化之結(jié)果，所有權(quán)之有效運(yùn)用，乃系將利用權(quán)化為供他人利用，以收取對(duì)價(jià)之權(quán)能，他人因此取得利用權(quán)（定限物權(quán)），又由于所有權(quán)之社會(huì)化，講求利用權(quán)之保護(hù)，是以利用權(quán)已逐漸獨(dú)立為永久的一面支配權(quán)，所有權(quán)之彈力性難得恢復(fù)，全面的支配唯理論上徒其形式而已�！保ㄖx在全 著《民法物權(quán)論》（上）中國政法大學(xué)出版社1999年版P49）

　　對(duì)于土地租賃權(quán)而言，一方面，土地租賃權(quán)為僅限于特定范圍內(nèi)的使用收益權(quán)；另一方面，基于土地租賃權(quán)之排他性，也一定意義上限制了所有權(quán)的全面行使，所有權(quán)人由對(duì)租賃土地的直接占有轉(zhuǎn)為間接占有，同時(shí)土地租賃權(quán)人獲得了對(duì)租賃土地在租賃目的范圍內(nèi)的直接支配權(quán)。由此可見，土地租賃權(quán)是典型的限制物權(quán)。

　　（五）土地租賃權(quán)為大陸法上之地上權(quán)

　　地上權(quán)概念濫觴于羅馬共和國時(shí)期。根據(jù)優(yōu)士丁尼法的解釋，地上權(quán)為，“使人充分享有某一建筑物或其中的一部分的、可轉(zhuǎn)讓并可轉(zhuǎn)移給繼承人的物權(quán)�！保ǎ垡猓荼说铝_。彭梵得著《羅馬法教科書》黃風(fēng)譯中國政法大學(xué)出版社1996年版P268）通俗地講，在羅馬，地上權(quán)是指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的權(quán)利。在古羅馬時(shí)代，隨著商品交易的振興發(fā)展，將土地租與他人建筑房屋的法律關(guān)系日漸濫觴，但基于羅馬法上固有的“地上物屬于土地原則”，定著于他人土地之上的物，均屬于土地所有人所有，以致于在他人土地上建筑房屋時(shí)，無論就該土地有使用權(quán)與否，其所構(gòu)建的房屋皆屬于土地所有人所有，這樣，不僅導(dǎo)致社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活上的諸多不便，而且導(dǎo)致社會(huì)公平正義的扭曲，挫傷了承租人租用土地的積極性，對(duì)土地資源的有效利用亦無從談起。其后，羅馬大法官承認(rèn)承租人支付地租與所有人，并在其土地上建筑房屋時(shí)，對(duì)該房屋可取得幾乎與所有人相同的權(quán)利，此即羅馬法上之地上權(quán)�？梢�，地上權(quán)的設(shè)制，系旨在創(chuàng)設(shè)上述原則之例外，使在他人土地上建筑房屋的地上權(quán)人，可以借助于房屋與地上權(quán)的結(jié)合，而將房屋獨(dú)立于土地所有人之外，進(jìn)而可以保有房屋的權(quán)利。這一理念為后世德、瑞等國采納。（如德國民法典的1012條，德國地上權(quán)條例，瑞士民法典779條等）

　　至于我國民法是否應(yīng)采納大陸法上的“地上權(quán)”的概念，我國學(xué)者頗有爭論， 在這里，筆者的著眼點(diǎn)并不在于非要我國民法采“地上權(quán)”這一稱謂不可，而是在于探討作為我國土地使用制度改革成果的土地租賃權(quán)與大陸法國家的何種權(quán)利在性質(zhì)結(jié)構(gòu)、權(quán)利義務(wù)關(guān)系上相同或互為歸屬關(guān)系。鑒于土地租賃關(guān)系與地上權(quán)關(guān)系在主旨、主體、取得方式、權(quán)利內(nèi)容及效力等方面的一致性，筆者認(rèn)為我們現(xiàn)在所探討的土地租賃權(quán)相當(dāng)于大陸法國家的地上權(quán)�；蛘哒f，我們所指的土地租賃權(quán)在大陸法國家習(xí)慣上稱作“地上權(quán)”。具體說來，（1）從主旨上看，基于前述，現(xiàn)代民法的地上權(quán)制度的主旨已有變化，即由原來的單純的保有建筑物為主旨，進(jìn)而轉(zhuǎn)向?qū)ν恋氐睦�用，使土地資源優(yōu)化配置。而土地租賃制度產(chǎn)生的直接原因在于目前我國土地使用制度在實(shí)際運(yùn)作過程中的不盡人意，即其首要宗旨是優(yōu)化國有土地資源的配置�？梢姡�二者在主旨上具有一致性。（2）從取得方式上看，傳統(tǒng)的地上權(quán)大多是基于租賃契約產(chǎn)生的，“地上權(quán)通過契約設(shè)立，如果說交納使地上權(quán)具有固定特點(diǎn)的年租并不是實(shí)質(zhì)性義務(wù)的話，訂立契約的原因可以是不同的，如商定交納年租，則是租賃。（［意］彼德羅。彭梵得 著 黃風(fēng) 譯《羅馬法教科書》中國政法大學(xué)出版社1996年版P257以下）土地租賃權(quán)則是基于租賃契約而設(shè)立，自不待言。（3）從主體上看，在我國地上權(quán)（基地使用權(quán)關(guān)系）的主體主要為出讓人和受讓人、出租人和承租人。（中國物權(quán)法研究課題組《中國物權(quán)法草案建議稿—條文、說明、理由與參考立法例》社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版P463-465）&n

bsp;土地租賃關(guān)系的主體一方為作為出租人的土地所有者（即國家），一方為承租人�？梢�，土地租賃關(guān)系的主體是地上權(quán)關(guān)系主體的一個(gè)構(gòu)成部分，二者存在包容關(guān)系。（4）從權(quán)利內(nèi)容上看，地上權(quán)為一種對(duì)他人土地的使用收益權(quán)利，并用包含有直接支配的內(nèi)容�；�于前述，土地租賃權(quán)同樣如此。（5）從效力上看，地上權(quán)具有對(duì)抗力，若有第三人侵害之情形，地上權(quán)人可以行使物權(quán)請(qǐng)求權(quán)以資救濟(jì)。基于前述，土地租賃權(quán)亦有較強(qiáng)的對(duì)抗力，遇有第三人侵害時(shí)，亦可采物權(quán)保護(hù)方法。

　　（六）土地租賃權(quán)為用益物權(quán)

　　用益物權(quán)，指權(quán)利人對(duì)他人所有物享有的以使用收益為目的的物權(quán)。（梁慧星主編《中國物權(quán)法研究》（下）法律出版社1998年版P582）或者，“即以物之使用收益為目的之他物權(quán)，系就物之實(shí)體、利用其物、以其使用價(jià)值之取得為目的之權(quán)利�！保ㄊ飞袑挕段餀�(quán)法論》榮泰印書館1979年版P14）用益物權(quán)制度同擔(dān)保物權(quán)制度一道承擔(dān)著使物之效用在法律上動(dòng)態(tài)實(shí)現(xiàn)的神圣使命，從而使二者同表明物在法律上的靜態(tài)歸屬的所有權(quán)制度共同構(gòu)成物權(quán)制度的三大支柱。

　　用益物權(quán)一般有如下一些基本特征：（1）用益物權(quán)為一種定限物權(quán)；（2）有益物權(quán)是以使用收益為目的的定限物權(quán)；（3）用益物權(quán)原則上系就他人之物而成立的物權(quán)；（4）用益物權(quán)的享有和行使以對(duì)物之有占有為前提；（5）用益物權(quán)主要以不動(dòng)產(chǎn)為標(biāo)的物；（6）用益物權(quán)為獨(dú)立物權(quán)（即用益物權(quán)人對(duì)權(quán)利的享有不以享有其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利為前提）。

　　通過前面的論述，我們可以看到，土地租賃權(quán)在其內(nèi)部構(gòu)造上完生具備了用益物權(quán)的上述幾個(gè)根本特征，土地租賃權(quán)在我國物權(quán)法體系中屬于用益物權(quán)的一種。

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