論我國土地物權(quán)制度

　　「內(nèi)容提要」文章從物權(quán)基本理論出發(fā)，探討了在我國堅持土地公有制的前提下應(yīng)建立的土地物權(quán)法體系，認(rèn)為地上權(quán)是構(gòu)建我國土地他物權(quán)制度的核心，并認(rèn)為在土地物權(quán)制度中應(yīng)摒棄“產(chǎn)權(quán)”概念的使用。

　　「關(guān)鍵詞」物權(quán)、他物權(quán)、地上權(quán)、物權(quán)法原則

　　1 我國土地物權(quán)制度的基本理論

　　物權(quán)與債權(quán)同為財產(chǎn)法的兩大支柱，但相較于債權(quán)，物權(quán)具有支配性、絕對性及排他性，故物權(quán)法在各國立法原則上均采取物權(quán)法定主義規(guī)則，即由法律事先強(qiáng)行對物權(quán)之種類、內(nèi)容及其效力等予以規(guī)定，而不允許當(dāng)事人在此內(nèi)容方面有意思自治。同時又因物權(quán)法（尤其是土地物權(quán)制度）與各國的政策性規(guī)定關(guān)聯(lián)很強(qiáng)（如各國所有制的不同），這樣各國物權(quán)法雖在物權(quán)法原則及物權(quán)效力上具有相通性，但彼此的物權(quán)種類卻因各國的政策性選擇及習(xí)慣法的作用而有很大差異。

　　自物權(quán)法的發(fā)展及其規(guī)范內(nèi)容來觀察，土地自始至終均為物權(quán)的最重要的標(biāo)的，土地物權(quán)是最基本的不動產(chǎn)物權(quán)。我國目前有關(guān)土地的立法性文件林林總總，雖已達(dá)100多件，但從土地為物權(quán)標(biāo)的角度來看，因我國目前尚無完善物權(quán)法，民法基本法《民法通則》甚至未使用“物權(quán)”之概念（其第五章僅有“財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”為章名），如嚴(yán)格依物權(quán)法定主義原則，則除所有權(quán)之外，很難依現(xiàn)行法而確定我國的土地物權(quán)種類及其體系。此立法背景亦導(dǎo)致法學(xué)理論界在闡述我國的土地物權(quán)制度時，于概念使用的不規(guī)范、土地物權(quán)種類及其體系的極不統(tǒng)一與混亂的現(xiàn)狀。相應(yīng)地亦導(dǎo)致土地經(jīng)濟(jì)學(xué)界在概念使用上的不統(tǒng)一（如土地產(chǎn)權(quán)概念），故目前在我國確有制定一部物權(quán)法之迫切需要。而制定物權(quán)法則首應(yīng)明確我國物權(quán)法在民法體系上的選擇與定位，即我國目前的物權(quán)立法（實質(zhì)內(nèi)容的）與理論研究均經(jīng)前蘇聯(lián)而繼承傳統(tǒng)大陸法系（以德國民法、法國民法為首）一脈，并非英美法系的財產(chǎn)法制度。而在大陸法系，物權(quán)是以所有權(quán)為核心而建立其抽象體系，并經(jīng)現(xiàn)代社會的發(fā)展而側(cè)重向他物權(quán)體系拓展，以達(dá)物盡其用的社會目的。至于“產(chǎn)權(quán)”則為英美財產(chǎn)法上的概念，而英美財產(chǎn)法（包括整個英美私法）是在判例的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，沒有由能夠適用于各種具體的財產(chǎn)權(quán)利的共同性效力及屬性構(gòu)建起來的一般性的、抽象性的財產(chǎn)權(quán)概念，這與將物權(quán)作為與債權(quán)相對應(yīng)的概念，并將支配性屬性寓于整個物權(quán)制度之中，講究抽象的演繹方法的大陸法系很不一樣，英美法中的財產(chǎn)權(quán)或產(chǎn)權(quán)概念很難在大陸法系的物權(quán)法體系中找到合適的定義，這是兩大法系的差異性所致。而我國目前所討論或擬將制定的，很明顯是繼受大陸法系的“物權(quán)法”制度。故在我國應(yīng)摒棄產(chǎn)權(quán)概念在土地物權(quán)制度中的使用。

　　2 土地所有權(quán)-公有制的定位

　　我國土地在所有制上經(jīng)幾十年的發(fā)展已形成現(xiàn)在的分屬國家與集體所有的公有制局面，這是探討我國土地物權(quán)法制度的基本前提。土地國家所有權(quán)在一些基本理論問題上已有較統(tǒng)一的認(rèn)識，而集體土地所有權(quán)則在以下兩個問題存在爭議：其一，集體土地所有權(quán)的主體虛化，不能體現(xiàn)所有者的地位與利益；其二，集體土地所有權(quán)的內(nèi)容遠(yuǎn)較一般所有權(quán)而大受限制。就第一個問題而言，則已不僅為物權(quán)法問題，而關(guān)乎所有制度。實際上集體所有權(quán)的主體應(yīng)為全體集體組織成員，但就具體權(quán)利的行使倘應(yīng)由全體成員或須征得全體成員的同意，則在事實上為不可能，故應(yīng)須在選舉基礎(chǔ)上推舉集體組織的代表，并由此代表（一人或數(shù)人）依全體成員的意思來行使所有權(quán)，并為全體成員取得因行使所有權(quán)而獲得的利益。至于該集體組織的代表如何產(chǎn)生，如何行使所有權(quán)等則應(yīng)由民法及相關(guān)法律共同規(guī)定。就第二個問題而言，其權(quán)利內(nèi)容的限制實際上是受集體所有的土地用途（無非是為了農(nóng)耕或非經(jīng)營性建筑，如宅基用地等）的限制，且倘考慮到目前各國對耕地的保護(hù)以及我國公有制的性質(zhì)，則這一點是不足為怪的。當(dāng)然在如何限制方面也確實存在許多需完善的地方。

　　3 城鎮(zhèn)國有土地他物權(quán)

　　現(xiàn)代物權(quán)法在強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)的以所有權(quán)為核心的靜態(tài)歸屬的同時，更不斷地向動態(tài)利用方面發(fā)展，其表現(xiàn)則是他物權(quán)體系的發(fā)達(dá)。因為在物權(quán)法一物一權(quán)主義原則下，一物之上只能存在一個所有權(quán)；而在資源有限的現(xiàn)代社會，所有權(quán)相對于眾多的人口的需要來講，終是少數(shù)，倘再有所有權(quán)崇拜的心理作用，則物（社會資源）很難流轉(zhuǎn)到其最佳或最需要利用人手中，必造成資源的浪費，這樣就必須在所有權(quán)（自物權(quán)）之外另辟途徑。而物所具有的使用價值與交換價值的二重屬性正好迎合此需要，這樣在物的這二重屬性基礎(chǔ)上構(gòu)建起來的他物權(quán)制度在現(xiàn)代社會獲得巨大的發(fā)展，并在將來也深深地影響著物權(quán)法的發(fā)展趨勢。我國城鎮(zhèn)國有土地使用制度改革實質(zhì)上亦是按此思路進(jìn)行的。城鎮(zhèn)國有土地的所有權(quán)主體為國家（實代表全體人民）所壟斷，而國家主體為抽象的存在，其權(quán)利必須由實然的主體去行使，即設(shè)立國家所有權(quán)的代表機(jī)關(guān)。另一方面，既然國家壟斷所有，則在土地交易市場上不可能存在所有權(quán)的交易，而城鎮(zhèn)國有土地要改變以前無償無期無限制的使用狀況，并使土地進(jìn)入地產(chǎn)市場成為交易的客體，則必須尋找另一種土地上的權(quán)利替代土地所有權(quán)以帶動土地進(jìn)入流通領(lǐng)域。而這種權(quán)利在我國就是土地使用權(quán)。

　　土地使用權(quán)概念在各國物權(quán)法上并未有見，就概念的科學(xué)性來講，此概念并不能完全地揭示其內(nèi)涵，因為土地使用權(quán)的內(nèi)容依我國現(xiàn)行法的規(guī)定來看，并不是單純的使用，至少還應(yīng)包括占有、土地的開發(fā)及收益等權(quán)能。但此概念在我國的使用已相沿成習(xí)，故立法及大多學(xué)者均使用此概念。另自所有權(quán)權(quán)能之角度看，使用又僅為所有權(quán)的一項權(quán)能，且用益物權(quán)也主以使用為其最基本的權(quán)能。這樣在我國就土地的用益物權(quán)方面使用“使用權(quán)”這一概念時，就不得不繁瑣地限定“城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)”、“宅基地使用權(quán)”、“農(nóng)村土地使用權(quán)”等以示區(qū)別。土地就其用途而言，無非耕作與建筑（包括宅基地）二種，城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)的內(nèi)容則主要是建筑及土地開發(fā)，此類似于傳統(tǒng)大陸法系中地上權(quán)內(nèi)容，故大多民法學(xué)者主張以地上權(quán)概念取代“土地使用權(quán)”概念。筆者亦認(rèn)為采用地上權(quán)概念有助于我國土地物權(quán)體系的建立。但也應(yīng)看到：地上權(quán)是在土地私有制條件下產(chǎn)生的概念，地上權(quán)的內(nèi)容廣于我國的國有土地使用權(quán)概念，即地上權(quán)還包含了非開發(fā)性經(jīng)營的宅基地使用權(quán)。故在我國采用地上權(quán)概念，只須明確在他人土地上從事建筑及開發(fā)為其內(nèi)容，這樣現(xiàn)行的國有土地使用權(quán)，農(nóng)村或城鎮(zhèn)集體土地的宅基地使用權(quán)均包括于其中，至于哪些地上權(quán)可以進(jìn)行交易則可由法律規(guī)定解決。至于有些學(xué)者所認(rèn)為應(yīng)成為一項獨立物權(quán)的土地開發(fā)權(quán)、土地經(jīng)營權(quán)，實際上均僅為地上權(quán)的內(nèi)容或權(quán)能，已為地上權(quán)概念的內(nèi)容所包括，并無獨立的必要。

　　我國選擇地上權(quán)（下述均用地上權(quán)概念代替土地使用權(quán)概念）作為國有土地使用制度改革的出發(fā)點，其原因在于：①確保土地公有制；②擔(dān)保物權(quán)（不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)僅有抵押權(quán)一種）在性質(zhì)上雖為他物權(quán)，但它追求的是土地的交換價值，倘以土地所有權(quán)作為抵押權(quán)的標(biāo)的，則在抵押權(quán)實現(xiàn)時即會導(dǎo)致土地所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，此與堅持土地國有原則不符；③地上權(quán)是以追求土地的使用價值為內(nèi)容的用益物權(quán)，地上權(quán)的享有與行使以實際占有土地為其基本條件，地上權(quán)的移轉(zhuǎn)與流通，必導(dǎo)致土地

占有人（即利用人）的不斷變動，這樣在有序的房地產(chǎn)交易市場條件下地上權(quán)的流轉(zhuǎn)，就必帶動土地流轉(zhuǎn)到最佳的利用人手中，而絲毫不動搖國家所有人的地位。這樣在私有制國家以土地所有權(quán)與地上權(quán)為二元交易標(biāo)的模式，在我國因公有制度原因就僅能體現(xiàn)為以地上權(quán)為交易標(biāo)的一元模式。目前，城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)依行政劃撥或出讓合同而取得，在性質(zhì)上這兩種土地使用權(quán)（地上權(quán)）均應(yīng)為物權(quán)，只是因取得方式不同而在權(quán)利效力上有所差異。

　　地上權(quán)的移轉(zhuǎn)，自民法上看即為地上權(quán)人對其權(quán)利標(biāo)的-地上權(quán)依法律行為方式所作的法律上的處分，即地上權(quán)人對其所擁有的地上權(quán)享有處分權(quán)。此處分權(quán)的享有為地上權(quán)交易市場得以形成的法律邏輯起點。地上權(quán)人處分地上權(quán)行為的方式大體有買賣、互易、贈與、設(shè)定抵押權(quán)等。買賣、互易、贈與（此為非交易方式）為依債權(quán)行為方式使地上權(quán)產(chǎn)生變動；而設(shè)定抵押權(quán)則是在地上權(quán)之上再設(shè)定一項不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)，于被擔(dān)保的債務(wù)人不履行債務(wù)而導(dǎo)致抵押權(quán)實現(xiàn)時，通過變賣、拍賣（在我國現(xiàn)行法上就土地使用權(quán)抵押只允許以拍賣方式實現(xiàn)）而使地上權(quán)發(fā)生變動。故就土地所有權(quán)、地上權(quán)與地上權(quán)之抵押權(quán)三者的關(guān)系來講，構(gòu)成立體層次的物權(quán)關(guān)系，即由國家土地所有權(quán)中派生出地上權(quán)，再在地上權(quán)之上設(shè)定抵押權(quán)，前者以土地為標(biāo)的，后者則以地上權(quán)為標(biāo)的。地上權(quán)人通過買賣、互易、設(shè)定抵押權(quán)等方式使地上權(quán)進(jìn)入流通領(lǐng)域，進(jìn)而形成房地產(chǎn)交易的二級、三級……市場。

　　地上權(quán)可否成為租賃行為的標(biāo)的，因1990年《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓與轉(zhuǎn)讓暫行條例》與1995年《城市房地產(chǎn)管理法》先后規(guī)定的不同而有爭議。租賃權(quán)雖然在近現(xiàn)代民法中有物權(quán)化的趨勢，但仍屬債權(quán)，且是以對標(biāo)的的用益（即追求使用價值）為內(nèi)容的用益性債權(quán)。既然要使用，則必須要求以對客體的實際占有為前提，這樣亦必然要求租賃權(quán)的客體必須是有形的實體物。而地上權(quán)為不動產(chǎn)物權(quán)，顯然不成為使用的標(biāo)的。當(dāng)然地上權(quán)人仍不妨以其所取得的土地出租于他人，但此時租賃之標(biāo)的為土地，而非為地上權(quán)，且還應(yīng)視法律或地上權(quán)設(shè)定合同（即我國現(xiàn)行法上所稱的土地使用權(quán)出讓合同）中地上權(quán)人有無出租的權(quán)能而決定。

　　4 集體土地他物權(quán)

　　集體包含著各種具體而特定的集體組織，依此集體土地所有權(quán)在理論上應(yīng)存在不同集體組織間以及集體與國家間土地所有權(quán)移轉(zhuǎn)的可能。但實際上在我國集體與國家只存在由集體土地所有權(quán)變?yōu)閲�家所有�?quán)一種可能（且此又大多依征收、征用等行政方式實施），而集體與集體間因土地的不動性，土地所有權(quán)的交易也很少見，故此集體土地物權(quán)的重點仍在于他物權(quán)制度上。集體土地用于建筑時，其他物權(quán)內(nèi)容已包含于上述地上權(quán)概念中。集體土地用于農(nóng)耕在現(xiàn)行法稱之以“土地承包經(jīng)營權(quán)”。筆者認(rèn)為“農(nóng)地耕作權(quán)”概念較能恰當(dāng)?shù)胤从称錂?quán)利內(nèi)容，因為承包經(jīng)營權(quán)是自取得權(quán)利之合同行為來命名的，且易與企業(yè)的承包經(jīng)營行為相混。農(nóng)地耕作權(quán)的主體基本上是集體組織的成員，其取得雖以自愿性合同行為為基礎(chǔ)，但實際上是按人口分配的，這一點是由我國的農(nóng)業(yè)人口占大多數(shù)的現(xiàn)實所決定的。雖有學(xué)者提出農(nóng)地耕作權(quán)的主體可以是集體組織成員以外的人，對于那些未能取得農(nóng)地耕作權(quán)的農(nóng)民可以通過健全的社會保障制度以保證他們的生活需要。但筆者認(rèn)為，農(nóng)地的平均分配耕作雖受小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的局限，但在目前的中國農(nóng)村允許農(nóng)地的自由流通仍不具備現(xiàn)實可操作性。問題的關(guān)鍵在于如何保障農(nóng)民的積極性，這在物權(quán)法上的解決方案則是保障農(nóng)民所取得的農(nóng)地耕作權(quán)，即在期限上規(guī)定農(nóng)地耕作權(quán)應(yīng)有合理的相當(dāng)長的最低存續(xù)期間，以保證農(nóng)民的長期投資而避免短期行為；在權(quán)利效力及內(nèi)容上，賦于農(nóng)地耕作權(quán)的物權(quán)性，使農(nóng)民可依物權(quán)的絕對性、排他性及優(yōu)先性等效力規(guī)則主張自己的權(quán)利，以防止他人的不法干預(yù)。

　　5 相鄰關(guān)系與地役權(quán)

　　土地因其不動性而須毗鄰。若彼此毗鄰的土地歸屬于不同的所有人，而各所有人各依自己的意思與利益需要任意在自己的土地上行使權(quán)利，自由地利用土地，則必影響相鄰一方對土地的利用，其土地的價值也必受損及，故有自立法上予以相互調(diào)節(jié)的必要。相鄰關(guān)系（不僅針對土地，其他相鄰不動產(chǎn)也包括其中），則是自立法上對相鄰?fù)恋氐睦�用作最低限度的調(diào)節(jié)，而地役權(quán)則是相鄰?fù)恋氐乃�有人為更高要求的利用通過相互協(xié)商產(chǎn)生的彼此權(quán)利的較高程度的調(diào)節(jié)。在土地私有制下，相鄰關(guān)系在本質(zhì)上是相鄰一方土地所有權(quán)的擴(kuò)張，相應(yīng)地是另一方土地所有權(quán)的限制，不成其一項獨立的物權(quán)。此擴(kuò)張或限制是土地所有權(quán)中的應(yīng)有之義，或者說是法律強(qiáng)行規(guī)定的，不須相鄰各方所有人之協(xié)商，故也就不必要專為相鄰關(guān)系而辦理不動產(chǎn)登記。但地役權(quán)在本質(zhì)上是相鄰?fù)恋馗鞣剿�有人意定的產(chǎn)物，故構(gòu)成一項獨立的物權(quán)，是以用益為內(nèi)容的不動產(chǎn)他物權(quán)，其成立必須滿足不動產(chǎn)登記要件。

　　就相鄰關(guān)系與地役權(quán)，各國立法規(guī)定不一，有就二者均予以規(guī)定的，有僅就相鄰關(guān)系進(jìn)行規(guī)定，而將地役權(quán)內(nèi)容納入相鄰關(guān)系之中。我國現(xiàn)行民法僅規(guī)定了相鄰關(guān)系，而未規(guī)定地役權(quán)，且相鄰關(guān)系的規(guī)定非常簡單，難以適應(yīng)現(xiàn)實的需要，較多數(shù)學(xué)者認(rèn)為除完善相鄰關(guān)系的規(guī)定外，還應(yīng)規(guī)定地役權(quán)這種物權(quán)，以適應(yīng)物權(quán)主體不同層次的需要。這一點筆者深表贊同。但必須注意到在我國土地所有制特色下，相鄰關(guān)系的本質(zhì)應(yīng)重新理解。因為在我國土地所有權(quán)二元格局下，相鄰關(guān)系在土地所有權(quán)間雖有發(fā)生，但多體現(xiàn)在不同利用主體間，故此相鄰關(guān)系不應(yīng)機(jī)械地理解為所有權(quán)內(nèi)容的擴(kuò)張或限制，而應(yīng)擴(kuò)張理解為土地用益物權(quán)（地上權(quán)與農(nóng)地耕地權(quán)）權(quán)能的擴(kuò)張或限制。當(dāng)然在同一所有人（國家或集體組織）將其所有土地設(shè)定用益物權(quán)于他人時，亦可在用益物權(quán)設(shè)定合同中依據(jù)所有人的宏觀規(guī)劃而對不同用益物權(quán)人的權(quán)利進(jìn)行限制，從而起到調(diào)節(jié)相鄰?fù)恋乩�用關(guān)系的作用。

　　6 土地物權(quán)的登記

　　物權(quán)因其法定主義規(guī)則、絕對性屬性，以及排他性、優(yōu)先性效力，對社會公眾的利益影響很大，所以又產(chǎn)生物權(quán)公示原則，并因此公示而產(chǎn)生物權(quán)公信力原則。物權(quán)公示在動產(chǎn)以占有為方式，在不動產(chǎn)以登記為方式，這在各國物權(quán)法中概莫例外，只是在其公示的效力方面有不同規(guī)定而已。我國因無物權(quán)法，在不動產(chǎn)物權(quán)公示方面的規(guī)定亦極不完善。首先在集體所有制土地方面，土地登記制度幾乎是空白的；其次是城鎮(zhèn)國有土地方面，雖近幾年頒布的法律強(qiáng)調(diào)登記，但也未能明確揭示土地物權(quán)登記的效力。故有必要建立完善的土地物權(quán)登記制度，這是在法律有序化環(huán)境下國家對土地進(jìn)行宏觀管理與控制的唯一手段，也是土地物權(quán)人的物權(quán)得以保障的外部表現(xiàn)與依據(jù)。

　　完善土地物權(quán)登記工作，應(yīng)做到如下幾個方面：第一，應(yīng)明確國家與集體土地所有權(quán)客體的范圍。國家所有土地與集體所有土地雖在立法上有其原則性規(guī)定，但仍須通過登記造冊而予以具體化、明確化。第二，應(yīng)明確規(guī)定，以法律行為方式進(jìn)行土地物權(quán)交易的，土地物權(quán)登記應(yīng)為其取得物權(quán)的生效要件。

　　這一點與我國現(xiàn)行民法理論中有關(guān)物權(quán)變動不采德國民法上的物權(quán)行為主義而采折衷主義方式相適應(yīng)。而在《城市房地產(chǎn)管理法》及有關(guān)法律中對這一點規(guī)定極不明確。第三，以非法律行為方式的征用、繼承等取得土地物權(quán)的，應(yīng)明確規(guī)定在未辦理登記手續(xù)前，取得人不得處分其所取得的土地物

權(quán)，即強(qiáng)調(diào)此時土地物權(quán)的登記的對抗性效力。第四，應(yīng)明確土地物權(quán)登記的公信力，即應(yīng)保護(hù)因信賴土地物權(quán)登記狀況而進(jìn)行土地物權(quán)交易的善意第三人，以保護(hù)土地物權(quán)交易的安全性。

　　「參考文獻(xiàn)」

　　1.  柳經(jīng)緯，從我國土地制度之變革看物權(quán)法之廢興，政治與法律，1996年第3期。

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