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利用地上權(quán)解決土地使用權(quán)與地上物所有權(quán)的沖突
摘要： 我國現(xiàn)行法律規(guī)定，城鎮(zhèn)國有土地所有權(quán)屬于國家，地上物的所有權(quán)屬于用地者，土地使用權(quán)期限屆滿，地上物的所有權(quán)由國家無償取得。這一制度在理論和實踐上都有許多弊端，實有修改之必要。本文試借鑒大陸法系的地上權(quán)制度來平衡土地所有權(quán)人和土地使用權(quán)人之間的利益，建議在未來的物權(quán)法上拋棄土地使用權(quán)的概念，直接采用權(quán)的概念，建立統(tǒng)一的地上權(quán)制度。關(guān)鍵字： 土地所有權(quán) 土地使用權(quán) 地上權(quán)
一
我國憲法第10條第4款規(guī)定：我國的土地所有權(quán)禁止轉(zhuǎn)讓。其實，就城鎮(zhèn)國有土地而言，因所有權(quán)主體具有唯一性，故客觀上不存在轉(zhuǎn)讓的可能。但為了鼓勵土地使用者對土地的開發(fā)和建設(shè)，保護其對地上物的合法權(quán)益，我國建立了土地使用權(quán)制度。有關(guān)法律也規(guī)定了取得土地使用權(quán)后，方可取得其地上建筑物的所有權(quán)，實行房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)主體一致原則。過去我國在城鎮(zhèn)土地使用權(quán)方面沿襲前蘇聯(lián)、東歐等國家土地無償劃撥，由單位和個人無期限使用的模式，私房所有權(quán)與土地使用權(quán)的沖突被土地使用權(quán)無期限的事實所掩蓋。但隨著市場經(jīng)濟土地使用權(quán)的商品化和土地使用權(quán)有償、有期限的出讓和轉(zhuǎn)讓制度的確立，使有期限的土地使用權(quán)和無期限的房屋所有權(quán)方面的權(quán)利沖突日益明顯。
依《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》的有關(guān)規(guī)定：國家以土地所有者的身份按照所有權(quán)與使用權(quán)分離的原則，將城鎮(zhèn)土地使用權(quán)在一定期限內(nèi)讓與土地使用者，土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金。土地使用權(quán)出讓年限一般為40—70年。土地使用權(quán)期滿，土地使用權(quán)及其地上建筑物、其他隨著物所有權(quán)由國家無償取得。1994年的《城市房地產(chǎn)管理法》第21條第1款規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者需要繼續(xù)使用土地的，應(yīng)當至遲于屆滿前一年申請續(xù)期，除根據(jù)社會公共利益需要收回該幅土地外，應(yīng)當予以批準。經(jīng)批準予以續(xù)期的，應(yīng)當重新簽定土地使用權(quán)出讓合同，依照規(guī)定支付土地使用權(quán)出讓金�！钡�2款規(guī)定：“土地使用權(quán)出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者未申請續(xù)期的，土地使用權(quán)由國家無償取得。”依上述規(guī)定，土地使用權(quán)期限屆滿，可出現(xiàn)以下法律結(jié)果：1、按時續(xù)期，且重新交納了土地使用權(quán)出讓金后，用地者可繼續(xù)擁有土地使用權(quán)和地上物所有權(quán)；2、否則，土地使用權(quán)和地上物的所有權(quán)由國家無償取得；3、雖按時申請續(xù)期，但因社會公共利益的需要，申請續(xù)期未被批準。這些規(guī)定對城市房地產(chǎn)的土地使用，確立了土地使用權(quán)有年限和土地使用權(quán)終止后地上建筑物和其他附著物無償由國家取得的制度。
對于土地使用權(quán)期限屆滿，國家應(yīng)否無償取得地上建筑物和其他隨著物的所有權(quán)，法學界有截然相反的兩種觀點�？隙ㄕ撜邚牧_馬法創(chuàng)立的“土地所有權(quán)吸附建筑物”的原則出發(fā)，認為國家應(yīng)無償取得地上物的所有權(quán)。支持該觀點的學說主要有：無主財產(chǎn)說、折舊補償說、履行義務(wù)說、超值補償說、所有權(quán)有期說。否定論者一般從民法的基本原理和規(guī)定出發(fā)來進行論證，認為國家無權(quán)無償取得地上物的所有權(quán)，。
我認為，對于地上建筑物和其他附著物隨土地使用權(quán)終止而由國家無償取得的規(guī)定有幾個缺陷：第一，從原則上講，土地使用權(quán)出讓合同的標的僅是土地使用權(quán)并無地上物，地上物的所有權(quán)為土地使用人所有。既然是所有權(quán)就不受期限限制。而當土地使用權(quán)期限屆滿，國家無償取得地上建筑物和其他附著物所有權(quán)時，其所有權(quán)就是受期限限制的所有權(quán)，在法理上講不通。第二，國家規(guī)定：無償收回劃撥的土地使用權(quán)時，對其地上建筑物和其他附著物，市、縣人民政府應(yīng)當根據(jù)實際情況給予適當補償。對無償取得的劃撥土地使用權(quán)的土地使用人尚且補償，對有償取得土地使用權(quán)的使用人不僅不補償，反將地上物無償收回，這顯然是不平等的。第三，不符合公平原則。在國有土地使用權(quán)出讓法律關(guān)系中國家是作為一個特殊的民事主體而存在的，應(yīng)與讓與方處于平等的地位。國家出讓土地使用權(quán)，受讓方支付出讓金，本是公平的，法律已經(jīng)賦予國家根據(jù)社會公共利益的需要，可以提前收回土地使用權(quán)，明顯有利于國家一方，再規(guī)定無償收回地上建筑物和其他附著物，則顯失公平，違背了民法中的平等原則，第四，我國房地產(chǎn)制度改革的重心是大力發(fā)展房地產(chǎn)二級市場，而二級市場的法律行為，如土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押等交易行為，必然受制于一級市場的土地使用權(quán)出讓年限的限制，若土地使用權(quán)期限屆滿，地上物收歸國家，則房地產(chǎn)市場交易主體必然要考慮交易成本及以后的投資能否在有限的年限內(nèi)收回。這樣無疑限制了房地產(chǎn)二級市場的發(fā)展①。解決這些問題同樣需要引入地上權(quán)制度。
另外有些人認為，可以通過申請續(xù)期避免沖突的發(fā)生。其實續(xù)期制度雖是使用者避免被無償收回地上物的一種法律補救措施，但僅僅是權(quán)宜之計，并不能從根本上解決沖突本身。況且續(xù)期制度仍有相當大的局限性，仍不能從根本上解決房屋使用權(quán)與所有權(quán)沖突的問題。
二
由于以上問題，為更好協(xié)調(diào)地上物所有權(quán)無期性與土地使用權(quán)有期性之間的矛盾，我國應(yīng)該在借鑒大陸法系國家地上權(quán)制度基礎(chǔ)上設(shè)立地上權(quán)制度。
所謂地上權(quán)，是以在他人土地上有建筑物或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權(quán)②。“地上權(quán)為用益物權(quán)的一種，肇源于羅馬法，按羅馬法基于添附的原理，以地上權(quán)屬于土地為原則，購買地上物者必須購買土地”③。“羅馬的不動產(chǎn)所有權(quán)就像一塊小領(lǐng)土，一切附加和進入土地的物都必然地作為添附歸土地所有主所有，因此，建筑物的所有權(quán)非地皮所有主而莫屬”④。后因土地價值日昂，一般人民難以負荷，法務(wù)官仍例外的承認得支付地租而在他人土地有建筑物的所有權(quán)，且得為繼承及讓與，以地上物所有權(quán)與土地所有分離的法律技術(shù)創(chuàng)設(shè)了地上權(quán)。德國、瑞士、日本等國繼承了羅馬的思想，對地上權(quán)作出了明確的規(guī)定。地上權(quán)的最大特點是他排除了土地所有人依添附原則取得建筑物所有權(quán)的可能性，使地上權(quán)人單獨享有建筑物的所有權(quán)，同時具有調(diào)劑“有”與“用”的重要社會經(jīng)濟技能。傳統(tǒng)的地上權(quán)多設(shè)于土地的上面，但隨著經(jīng)濟的發(fā)展對土地的利用呈現(xiàn)出區(qū)分化、立體化的趨勢。地上權(quán)可以存在與土的上空或地下，增進土地的利用價值。例如日本民法典中就規(guī)定了地下、空中的地上權(quán)的內(nèi)容。
地上權(quán)是一種物權(quán)是存在于他人土地上的權(quán)利，故為他物權(quán)，是所有權(quán)中的限制物權(quán)的一種。地上權(quán)的取得通常是有償?shù)�，但法律并不排除無償取得地上權(quán)的可能性，有償取得時，地上權(quán)人需向土地所有人按期交納地租，地上權(quán)可以讓與。地上權(quán)人可將地上權(quán)讓與他人，地上權(quán)的讓與不涉及土地所有權(quán)，不得超過地上權(quán)的期限。
地上權(quán)人的權(quán)利主要有：1、土地的占有與使用權(quán)；2、處分權(quán)，其中包括地上權(quán)的讓與、設(shè)定抵押、土地轉(zhuǎn)租；3、相鄰權(quán)，法律關(guān)于相鄰權(quán)的規(guī)定在地上權(quán)人之間或地上權(quán)人與土地所有人之間允許準用。地上權(quán)人的主要義務(wù)是：支付地租。
地上消滅的事由分為一般消滅原因和特殊消滅原因。一般消滅原因是指不動產(chǎn)物權(quán)的一般消滅原因，如當事人的合意、標的物滅失、混同、及公用征收等。在地上權(quán)均適用。特殊消滅原因主要有：地上權(quán)存續(xù)期間屆滿、地上權(quán)的拋棄、地上權(quán)的撤
銷、規(guī)定消滅事由的發(fā)生、第三人的時效取得等。
在地上權(quán)因存續(xù)期間屆滿以外的事由消滅時，消滅后的法律后果主要有：1、地上權(quán)人的取回權(quán)，即有益費用償還請求權(quán)，地上權(quán)消滅時地上權(quán)人得取回其工作物及竹木，但應(yīng)回復土地原狀。地上權(quán)消滅時，對于不能取回或因改良整治土地支出的有益費用而增加土地的價值時，得使土地所有人于地上權(quán)消滅時現(xiàn)存之增加為限，負償還責任⑤。2、土地所有人的購買權(quán)：土地所有人在地上權(quán)消滅時以時價購買其建筑物工作物或竹木，地上權(quán)人不得拒絕。這是為了顧及土地所有人的利益及社會經(jīng)濟。
在地上權(quán)因存續(xù)期間屆滿而消滅時，土地所有人關(guān)于建筑物的義務(wù)主要有：1、土地所有人對建筑物的補償義務(wù)。土地所有人應(yīng)按建筑物之時價為補償，但契約另有約定者，從其約定。這是一種強制締約義務(wù)。補償對象限于建筑物，如果當事人對建筑物處理方式有其他約定無論是土地所有無償取得，由地上權(quán)人取回、或由地上權(quán)人保有建筑物而成立土地租賃關(guān)系均可以。2、所有人有延長地上權(quán)期間的請求權(quán)。所有人于地上權(quán)存續(xù)期間屆滿前得請求地上權(quán)人，于建筑物可得使用之期限內(nèi)，延長地上權(quán)之期間。地上權(quán)人拒絕延長者，不得請求給予補償。
三
理論界關(guān)于我國是否存在地上權(quán)有不同的認識。有的學者認為：我國現(xiàn)行立法中規(guī)定的土地使用權(quán)的范圍是很廣的。不僅可以涵蓋地上權(quán)，而且比地上權(quán)更具靈活性。這種土地使用權(quán)是除農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，宅基地使用權(quán)外的使用國有和集體所有的土地的權(quán)利⑥。有的學者提出：盡管我國的土地使用權(quán)是與傳統(tǒng)的地上權(quán)相對應(yīng)的概念，但考慮到我國大陸長期采用“土地使用權(quán)”一詞的習慣，擬將地上權(quán)稱為基地使用權(quán)⑦。
我認為，總的來說地上權(quán)在我國是客觀存在的。目前只是以土地使用權(quán)一詞代替了。包括國有土地使用權(quán)，集體土地建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包權(quán)和土地開發(fā)經(jīng)營權(quán)。但是土地使用一詞極不準確，無法區(qū)分作為用益物權(quán)的“土地使用權(quán)”與作為所有權(quán)權(quán)能之一的“使用權(quán)能”，而前者屬于他物權(quán)范疇，后者屬于自物權(quán)范疇。我們現(xiàn)在所稱的土地使用權(quán)只是指前者。使用權(quán)一詞不能準確完整表達其所包含的內(nèi)容。它不僅不能包含收益的權(quán)能，而且排斥了合法的讓渡。但我國目前的土地使用權(quán)人不僅享有占有權(quán)、收益權(quán)而且還享有轉(zhuǎn)讓、抵押等依法處分的權(quán)利。如果采用地上權(quán)概念則明確簡潔，并與國際立法習慣相接軌。這樣既可以理順土地所有人和土地使用人各自之間和相互之間的法律關(guān)系，也可有效解決土地使用權(quán)的有期性與地上物所有權(quán)無期性的沖突。而且，地上權(quán)制度涉及的地上權(quán)期滿后國家以市價購買地上物，取得地上物所有權(quán)的規(guī)定，與我國的土地使用權(quán)制度規(guī)定的由國家無償取得地上物的處理后果相比更能體現(xiàn)法律的精神實質(zhì)。它有利于保護地上物所有權(quán)人的利益，調(diào)動用地者對土地及地上物在資金、物質(zhì)投入上的積極性和熱情；也利于我國房地產(chǎn)市場的發(fā)展。
借鑒各國關(guān)于地上權(quán)的規(guī)定，我認為未來我國地上權(quán)制度就土地使用權(quán)的有期性與地上物所有權(quán)無期性應(yīng)做如下原則性規(guī)定：
一、 明確認定地上權(quán)是與土地所有權(quán)相并列的物權(quán)，地上權(quán)人享有對地上物的所有權(quán)。
二、 關(guān)于地上權(quán)的存續(xù)期間，應(yīng)該在法律上延長現(xiàn)行的土地使用年限，使其超過或接近一般建筑物工作物的使用壽命。
三、 地上權(quán)人享有對地上權(quán)的續(xù)展請求權(quán)，地上權(quán)人可在土地使用期限屆滿前一年提出續(xù)期請求，土地所有人無正當理由不得拒絕；土地所有人也可以在土地使用期限屆滿前一年提出續(xù)期請求，地上權(quán)人如果拒絕延長，則喪失補償請求權(quán)四、 地上權(quán)人享有取回其地上物的權(quán)利。地上權(quán)期滿而未續(xù)期的，地上權(quán)人有取回地上物的權(quán)利，但應(yīng)回復土地原狀五、 土地所有人的優(yōu)先購買權(quán)。地上權(quán)消滅時，土地所有人享有以時價購買地上物的權(quán)利，地上權(quán)人無正當理由不得拒絕六、 地上權(quán)人請求對地上物補償?shù)臋?quán)利。除地上權(quán)人拒絕土地所有人的續(xù)期請求而喪失補償請求權(quán)外，在地上權(quán)到期時，地上權(quán)人不愿取回地上物的情況下均有權(quán)請求土地所有人對于地上物按市價給予補償。
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