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土地承包經營權法律問題研究
土地是農業(yè)生產的基本要素、我國乃至世界的每一次農業(yè)發(fā)展，無不與土地制度的改革相聯(lián)系。黨的十一屆三中全會的召開，給我國農村、農業(yè)帶來了新的發(fā)展機遇，以土地承包經營權為核心的家庭聯(lián)產承包責任制的確立，換來了巨大的制度變革收益，我國農業(yè)生產取得了歷史上最好的成就，到一九八四年達到了歷史的頂峰，全國上下為之皆大歡喜，一些人據(jù)此天真地認為，農村改告已大功告成，但此后連續(xù)幾年，我國農業(yè)連續(xù)幾年出現(xiàn)了徘徊不前的局面。嚴峻的現(xiàn)實，使人們深思。隨著農村經濟的進一步發(fā)展，社會主義市場經濟體制的逐步確立，原來在計劃經濟制度背景下產生的家庭聯(lián)產承包責制所具有的一些弊端亦逐步現(xiàn)顯出來，如何革除這些弊端，使農村經濟發(fā)展上一個新臺階，進一步深化農村改革的問題擺在了人們面前。針對這個問題，學者們對以家庭聯(lián)產承包責任制為基礎的土地承包經營權從不同角度進行了深入的研究探討，學術討論中的主要問題綜述如下：一：土地承包經營權的概念
在黨的十一屆三中全會以來的農村改革實踐中，人們對農民使用土地的權利形成了一個通行且己被法律認可了的叫法-土地承包經營權。然而，在法律、法規(guī)、政策及學術者述中，對土地承包經營權概念。內涵與外延的表述有諸多不同，歸納起來主要有以下幾種：
�。ㄒ唬┓Q之為土地承爭經營權，定義為：公民集體對集體所有或國家所有由全民所有制或集體所有制單位使用的國有土地的承包經營權。該項權利的權利主體為公民或集體；權利客體為集體所有土地或國家所有由全民所有制單位或集體所有制單位使用的國有土地；權利內容由合同約定。主要依據(jù)是該定義是根據(jù)憲法所規(guī)定的家庭聯(lián)產承包責任制，由我國民法通則和土地管理法明確規(guī)定的，并綜合《農業(yè)法》等法律法規(guī)規(guī)定而得出的。憲法修正案第6條肯定了“家庭聯(lián)產承包為主的責任制”《民法通則》第80第2款規(guī)定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經營權，受法律保護。承包雙方的權利和義務，依照法律由承包合同規(guī)定。《土地管理法》第12條規(guī)定”集體所有的土地，全民所有制單位、集體所有制單位使用的國有土地，可以由集體或者個人承包經營，從事農林牧副漁生產，承包經營土地的集體或者個人，有保護和按照合同規(guī)定的用途合理利用土地的義務。土地的承包經營權受法律的保護“。其它法律如《農業(yè)法》《擔保法》中的相關規(guī)及其它一些行政法規(guī)、規(guī)章司法解釋和政策中也多使用土地承包經營權的概念，并作了類似于上述含義的規(guī)定。在諸多學者的學術著作中使用的也是”土地承包經營權“仍不失為一個最恰當?shù)母爬�，因為具體的農用土地使用權利大多仍是根據(jù)承包經營合同而設立的。而且土地承包經營權是已被廣大農民認可了的稱謂。
�。ǘ┓Q之為農地使用權。一些學者主張用“農地使用權”一語取代現(xiàn)今使用的土地承包經營權概念，并以物權關系固定農地使用關系。農地使用權是指農業(yè)經營者在集體經濟組織所有的或國家所有由集體經濟組織長期使用的土地上進行耕作，養(yǎng)殖或畜牧等農業(yè)活動的權利。它是一種真正的用益物權，具有用益物權的全部性質。他們認為聯(lián)產承包合同，屬于債權關系，基于承包合同所取得的農地使用權，屬于債權性質。債權效力比物權弱，債權原則上不能對抗物權。改革開放以來，各地經常發(fā)生發(fā)包方任意撕毀承包合同，嚴重侵害承包方合法權益的事件，主要是因為農戶所取得的使用權屬于債權。此外，債權屬于有期限的權利，致使臨近合同到期農戶對土地不愿投入，甚至進行掠奪式經營以及重新簽訂合同時引起農村秩序動蕩等現(xiàn)象。如果采用物權關系和物權制度，基于物權的效力，可以對抗所有權人，據(jù)此可以避免任意侵害農戶利益的現(xiàn)象。還有的學者認為，我國的土地承包經營權經歷了一個債權物權化的過程。而土地承包經營權物權化的一個形式上的結果，就是在農村土地用益物權體系中，不再使用“承包經營權”這一帶有債權特點的概念，“為了避免與債法上的‘承包經營’相混淆，在物權法上還是不用這一概念為好”。還有的學者認為，為了實現(xiàn)中國法制的現(xiàn)代化，在法律術語上應與各國通行做法一致，故應用農地使用權代替土地承包經營權。
�。ㄈ┓Q之為永佃權。有的學者提出我國的農用土地使用制度應實行永佃權制度。有的則認為，目前我國的農村土地承包權就是一種新的永佃權。在社會主義制度下仍是一種用益物權，它是指土地經營者（永佃權人）以支付佃租，長期在集體所有或國家所有但由集體使用的土地上耕種的權利。他們認為永佃權從權利性質內容到權利期限（30年甚至更長）都是與現(xiàn)行關于土地承包經營權的規(guī)范接軌的必要實行永佃權制度。實行永佃權，不僅可以使土地所有權與經營權分離，而且可以使土地經營權得以流動，形成規(guī)模經營，并為土地投資提供內在動力，可以有效地克服家庭承包經營責任制的土地均包而引起的土地經營規(guī)模較小，承包地流轉困難，產業(yè)結構調整受阻等問題。且永佃權的長期性可以避免農戶對土地的掠奪式經營。他們有的還認為可以而且應該用“永佃權”代替“農地使用權”“永”表明該權利為一種長期的權利，“佃”字表明永佃權反映租佃關系，簡潔明了，內涵確定。而“農地使用權”系生造的概念，以“使用權”概括，易生歧義，因為對土地承包經營的權利不僅限于使用權，因而，如果我國將來物權立法采取一種與永佃權制度基本一致的制度，在名稱上應采取永佃權，總之，目前，在美土地承包經營權的名稱、內涵及外延上尚有不同的認識。我們認為各種主張均有一定的合理和可取之處。但我們還認為
二、土地承包經營權的性質。
關于土地承包經營權的性質，理論界的代表性觀點主要有物權說和債權說：
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大多數(shù)學者認為土地承包經營權是一種用益物權性質的民事權利。但理由不盡相同。1：承包經營權表現(xiàn)為對土地等物的直接支配的權利。承包人基于承包合同而實際占有、控制、使用土地，對土地行使直接支配的權利。2、承包經營權具有排他性。集體組織在與農民簽訂承包合時，不能就同一標的設定兩個承包權，承包人對于其承包標的可以按照合同的約定，自主地行使使用和收益的權利，排除任何人的非法干涉。任何人都負有不得侵犯承包人的承包經營權的義務，3、承包經營權具有優(yōu)先性、追及性。承包合同都是有期限的，期滿后，再次簽訂承包合同時原承包人在相同條件下享有優(yōu)先權。承包人根據(jù)合同占有承包標的后，任何人都不得妨礙其權利的行使，不管承包的土地被誰占有，承包人都有追索權。4、《民法通則》將承包經營權規(guī)定為“與所有權有關的財產權”，而不是規(guī)定在債權部分，至少說明立法原意也是把它排除在債權之外的。5、承包經營權是根據(jù)承包合同設定的，但并不能據(jù)此認定承包經營權為債權。物權和合同并非互相排斥，相反合同往往是物權產生的主要原因。在承包經營關系中，承包人根據(jù)合同請求集體將土地交由自己承包經營的權利是一種債權，而承包人依據(jù)合同直接對土地承包經營的權利則是物權，是對物的直接支配權，可以對抗任何人。
學者們還從革除實踐中家庭聯(lián)產承包責任制的弊病出發(fā)，認為應將土地承包經營權界定為物權農業(yè)生產本身的特性決定了農業(yè)生產的周期性需要經營者作長期投入，而長期投入的決定性因素是土地使用關系的長期穩(wěn)定及土地使用權利
的自主流轉，而這只能在土地經營權物權化的基礎上才能統(tǒng)一起來，我國的第二輪土地承包與第一輪相比有一個明顯的不同，就是非常強調穩(wěn)定土地使用關系的穩(wěn)定突出“30年不變，及對土地的頻繁調”透過30年不變的制度安排；賦予農民長期而有保障的土地使用權，以促使農民增加對土地的長期投入，避免掠奪式經營，實現(xiàn)農村土地的可持續(xù)利用、“增人不增地，減人不減地”。土地承包經營權的物權化，一方面可以控制農村人口的出生率，另一方面可以實現(xiàn)土地承包權的自主流轉，實現(xiàn)土地資源的市場化配置，提高土地資源的利用效率，以克服土地均包模式所導致的土地資源利用效率不高和土地規(guī)模狹小的弊端，同時也杜絕鄉(xiāng)村級干部在土地調整中的侵權行為。只有確定土地承包經營權的物權性才有利于維護農民的生產積極性，才有利于農用土地使用權的流轉，才有利于農用土地的合理利用。
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近年來，有觀點認為土地承包經營權為債權，其主要理由如下：1、從土地承包經營權的連帶性上看，土地承包經營權連帶于聯(lián)產承包，不是一個獨立的物權�！奥�(lián)產”意味著承包人必須達到“承包指標”，發(fā)包人對作為承包經營權標的物的土地，仍有相當大的支配力，2、從承包人與土地所有者的關系上看，聯(lián)產承包合同關系是發(fā)包人與承包人之間的內部關系，因此而取得的承包權實際上只有對人而無對也的效力。3、從土地承包經營權轉讓的條件來看，承包人不能自主轉讓承包權，而須經發(fā)包人同意，這種轉讓方式完全是普通債權的轉讓方式。4、依《民法通則》第80條第2款；就會出現(xiàn)土地所有權上設定土地使用權，又在土地使用權上設定土地承包經營權的梯次結構，這時的土地承包經營權是否物權，不無疑問。5、在土地轉包關系中，轉包人取得的權利也是土地承包經營權，若該權利性質為物權，這顯然違背一般物權法原理，若為債權，則立法上和實踐上不得不區(qū)別物權性質的土地承包經營權和債權性質的土地承包經營權。
（三）對土地承包經營權的性質分析。
1、物權說失依體系解釋方法；將土地承包經營權認定為物權，并又從實踐的需要方面論述了土地承包經營權為物權的必要性。債權說則是從現(xiàn)行規(guī)范經過實證分析得出土地承包經營權為債權的結論。而在土地承包經營權推行的十多年中，隨著農村生產力的發(fā)展，土地承包經營權具備了由債權向物權轉化的物質條件，而在生活實踐中更多地具有債權屬性的土地承包經營權，對土地承包人極為不利，因此多數(shù)學者認為土地承包經營權為物權。
2、物權和債權說兩種不同的見解，表明了我國對土地承包經營權現(xiàn)行規(guī)范的沖突，依體系解釋方法，民法通則將農村土地承包經營權規(guī)定膦“與所有權有關的財產權”，則土地承包經營權性質為他物權自屬無疑。從《民法通則》第80條第2款，《農業(yè)法》第12條，農村土地承包經營權系基于合同約定而產生的權利，當事人雙方的權利義務由合同約定，顯然與物權法定原則相違背。此外，非經發(fā)包人同意，土地承包經營權人不能轉讓土地承包經營權。不能轉包承包土地，這表明土地承包經營權只有對人效力而不具有對物效力，因而性質當為債權而非物權。正是因為存在這些規(guī)范的不一致才使得立法者旨在規(guī)為物權性質的土地承包經營權，在低價位的具體規(guī)范中，表現(xiàn)出許多債權特征，從而就有了物權說與債權說的不同見解。
三：關于土地承經營權流轉的問題
現(xiàn)階段我國實行的是社會主義市場經濟制度。流轉達是市場的基本特征之一，土地使用權流轉就是土地使用權權利主體的轉換或變更。關于土地承包經營權的流轉，學者們主要對以下問題進行了探討。
�。ㄒ唬┩恋爻邪洜I權流轉的必要性問題
關于土地承包經營權流轉的必要性學者們的觀點比較一致，即土地承包經營權確有必要進行流轉，但流轉的原因學者們有不同的看法，可歸納為以下幾種。1、我國現(xiàn)在實行的是社會主義市場經濟。市場經濟的主要特征就是市場化、社會化農業(yè)生產要素是土地。如果不能實現(xiàn)土地資源的市場化配置，市場經濟在農村的建立將是一句家話�，F(xiàn)有的家庭聯(lián)產承包責任制是將集體所有土地按人口平均分包到一家一戶，如果不允許土地承包經營權流轉，土地將被凝固在分散的一家一戶上，根本無法實現(xiàn)土地資源優(yōu)化配置。客觀上阻礙了我國的土地資源向種田能手集中不利于農村產業(yè)結構調及土地的適度規(guī)模經營，無法實現(xiàn)土地的市場化配置，那只有仍繼續(xù)原來的準行政性分配土地的制度。這種準行政性分配導致的缺點很多，否定了土地流轉的經濟因素和效益原則，事實上阻礙了農業(yè)生產力的阻礙了農業(yè)生產的進上步發(fā)展。農地的市場化配置將是進一步深化農村改革所必需的。2、農業(yè)生產自身的特點要求對土地的長期投入。為了確保農戶對工地長期投入的利僧必須要穩(wěn)定的土地使用制度并允許土地使用權自主流轉，為此必須建立和健全我國的土地承包經營權流轉制度。3、土地承包經營權流轉制度的建立是解決農村勞動力的市場化、社會化的需要。我國現(xiàn)行的土地制度很大程度上禁固了農村勞動力。土地的承包經營權基本是該集體的成員才能使用，這樣使農村的勞動力只能禁固在特定的集體所有的土地上。并且承包垢收入多寡直接關系到農戶收入的多寡，家庭的主要任務就是必須種好承包地，因此，家庭主要成員在農忙時必須回到土地上，仍擺脫不了土地的禁固。再者因為視行土地管理制度和其他以屬地原則相關的制度，如戶口等，使得農村剩余勞動力即使轉化到其他方面，戶口仍在農村“農民永遠是農民”這種禁固與土地有密切關系要解除土地對農村勞動力的禁固，第一步必須從改革現(xiàn)行土地使用制度入手，建立農村土地承包經營權可流轉制度。使農村勞動既能通過這種制度取得土地承包權，又能通過這種制度將其轉讓出去同時搞好綜合改革，如戶籍制度改革等，4、土地承包經營權的可流轉制度是農業(yè)生產進上步發(fā)展，規(guī)�；�、產業(yè)化經營的需要，現(xiàn)行的按人口平均分包土地的模式。使我國一家一戶的承包地不但面積小而且過于分散不僅制約了大型、先進的農業(yè)機械的有效使用，而且耗費人力多、物力多，又使統(tǒng)一規(guī)劃，統(tǒng)一施工的水利建設難以進行，從而影響了農業(yè)機械化、水利化工作的全面推進。一方面會種田的種能能手得不到大規(guī)模土地供其耕種，另一方既使不會耕種者，無法耕種者也擁有一份土地使土地資源得不到有效利用，從而造成土地資源的極大浪費。為了改善這種狀況，實現(xiàn)土地的規(guī)�；洜I，必須確立農地可流轉制度，使會經營土地者得到較大規(guī)模的土地，而不善經營者將土地承包經營權轉讓出去搞其他經營，實現(xiàn)農村產業(yè)結構的調整。5、是完善的土地法律制度的需要。《土地管理》第2條第3款規(guī)定，土使用權依法轉讓。然而除城市國有土地使用權轉讓已形成系統(tǒng)的法律規(guī)則和市場運行機制外，農村集體土地使用權的漢轉尚無成形的法律法規(guī)。而早在家庭聯(lián)產承包責任制建立之初，土地承包經營權就不同程度地自發(fā)進入了市場。隨著農村經濟的進一步發(fā)展，這種自發(fā)進入市場所帶來的糾紛和混亂表明，完善土地法律制度，依法規(guī)范土地流轉，它是當務爭。
�。ǘ┥系爻邪洜I權流轉制芳設計
雖然學者們論述了應建立土地承包經營權的依法右流轉的制度，但現(xiàn)有的法律規(guī)定卻不是很充分《土地管理法》第12條規(guī)定了土地使用權可依法轉讓。第14條規(guī)定：“農民集體所有的土地由集體經濟組織的成員承包經營，
從事種植林、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產”。第15條規(guī)定，“農民集體所有的土地由本集體經濟組織以外的單位或個人承包經營的，必須經村民會議三分之三以上成員或三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準”�？梢娡恋爻邪洜I權原則須受讓人具有社區(qū)成員的身份，非社區(qū)成員的個人或組織受讓集體土地使用權作為例外受到嚴格限制。農業(yè)部1994年12月《關于穩(wěn)定和完善土地承包關系意見的通知中指出：“在堅持上地集體所有和不設土地農業(yè)用途的前提下，經收包方同意，允許承包方面承包期間。對承包標的物依法轉包、轉讓、互換、入股、其合法權益受法律保護”�！掇r業(yè)法》第13條規(guī)定：“在承包期內經收包方同意，承包方可以轉讓所承包的土地嶺、草原、荒地、灘涂、水面，也可以將農來承包合同的權利和義務轉讓給第三者�！�1986年最高法院在《關于審理農村承包合同糾紛案件若干問題的意見》中規(guī)定，承包人未經發(fā)包人同意私自轉達、轉達包承包合同的。承包合同無效。《擔保法》第37條規(guī)定：“下列財產不得抵押……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權”以上這些規(guī)定構成了土地承包經營權流轉的主要的法律淵源，此外還有一些根據(jù)這些規(guī)定而制定的行政法規(guī)，地方性法規(guī)規(guī)章。從以上這些規(guī)定可以看出：土地承包經營權可以在集體組織成員內，經發(fā)包方同意，以轉包、轉讓、互換、入股的方式流轉，集體經濟組織以外的成員受讓土地承包經營權則很來格。土地承包經營權不可以抵押。多數(shù)學者認為如此規(guī)定的土地承包經營權流轉制度，流轉范圍封閉，社區(qū)成員的身份因素對漢轉有很大影響，采取債權的漢轉方式，使得我國土地承包經營權流轉并不順暢。另有學者認為之所以要限制土地承包經營權的漢轉范圍，是因為農村生產水平不高，而且為了維護農村社會的穩(wěn)定有必要這樣限制。
此外學者們還認為我國的土地承包經營權流轉程序不規(guī)范，操作無章可循，自發(fā)流轉現(xiàn)象多，沒有統(tǒng)一規(guī)范的程序，有很多“口頭協(xié)調”，糾紛隱患多，影響農村正常的經濟秩序。而且漢轉管理是落后，（1）缺乏一部規(guī)范土地承包經營權流轉的基本法，（2）沒有專門負責農地管理的職能機構，（3）農村土地地籍制制芳尚未全面建立，有的學者認為我國土地承包經營權流轉應采取登記原則。不動產物權的變動必須依法登記。這樣做：（1）可以強化土地承包經營權的物權效力。（2）可以維護交易安全。但具體深入的登記機關的設置、登記的程序和方法等并救濟化述。此外還應對土地承包經營權流轉作一不定期的限制1：不得改變土地用途。2：禁止炒賣土地承包經營權。3：規(guī)定最低流轉面積，避免農地過于分散化�？傊�，學者們對這一部研究無論的深度，還是從廣泛上講，都需做進上步的努力。
四：土地承包經營的行政管理
�。ㄒ唬┺r村承包經營公司的管理
農村改革之初，土地所實行的家庭承包責任制是一種粗放型的改革方案，未能建立規(guī)范化農村土地管理制度。目前，農村承包合同從簽訂、履行到解除常處在無人管理的狀態(tài)。依法簽訂，履行到解除常處在無人管理的狀態(tài)。依法簽訂，履行這類關系著集體利益與承包者合法權益的大量合同，對于當前穩(wěn)定社會大局，穩(wěn)定農村經濟有著舉足輕重的作用。如何加強對這類合同的管理，已成為當前及今后農村經濟建設中亟待解決的頭號題。一、農村承包合同形成與發(fā)展過程中（即發(fā)包、簽訂、履行三個階段）存在著諸多方面的問題1：發(fā)包階段（1）“標的”違法（2）“拉黑�！爆F(xiàn)象嚴重。（3）重疊發(fā)包等，2：簽訂階段（1）自己代理。（2）權利義務關系失衡。（3）違法條款明顯。3：履行中存在的問題。（1）對承包合同缺乏簽訂后的管理。（2）用行政命令與行政手段的方法隨意解除合同。（3）發(fā)包方主要領導的更換造成合同中止或無法履行，（4）短期行為嚴重。（5）“轉包”現(xiàn)象嚴重而大都違法。為解決現(xiàn)行土地承爭經營合同中存在的問題，對土地承包經營合同的管理及其機構設置，學者們有以下設想：1、利用現(xiàn)有的行政機構在不增加編制的條件下，調整業(yè)務部門，專設農村承包經營管理部門。2、公證機關對土地承包經營合進行管理提出該觀點的學者對公證機關提前介入的可能性與必然性作了論述。為保證公證機關正確發(fā)揮職能作用。嚴肅執(zhí)法應賦予公證機關以下權力（1）對合同進行公證的必須權。（2）公證機關經審查以后不合法，不真實，不可行的合同有決定中止履行的權利以及其他有關的權利。
�。ǘ┺r用土地的用途管理制度。
如前述。土地承包經營權為物權，這意味農民將獲得更大程度的自主權，在此情況下如何保護土地資源將是一個嚴重的問題，對此，學者提出了一些方法。土地用途管理，是拗國家采取必要的法定形式，使農村土地各種現(xiàn)有性質固定化，土地用途變更程序化。土地承包經營權物權性質一個重要的制芳條件是建立健全土地產權登記制度。土地產權登記制度，一方面以法定形式明確土地產權的歸屬；另一方面以法定形式固定土地登記之用途。國家土地用途管理主要是對土地登記之用途。國家土地用途管理主要是對土地登記之用途的管理。在設立、轉移或行使土地承包經營權時，如果擅自變更土地用途，政府土地主管機關可對此行使強恢復原狀或行政處罰的權力。
五：關于土地承包經營權保護的問題
由于有關土地承包經營的法律規(guī)定不健全，且一家一戶的農村承包經營戶在實際上處于弱勢地位，損害農戶的土地承包經營權益的事例很普遍，農村中的糾紛也多源于此。如查承包經營戶的合法權益得不到保護，對農村經濟的發(fā)展，農村秩序的穩(wěn)定是很不利的。如何保護農戶的土地承包經營權益，學者提出了以下幾點：（一）完善立法。在立法中明確規(guī)定土地承包經營權的物權性質，規(guī)定好其具體的權能和權能的界限，有的主張制定專門的保護農村承包經營戶合法權益的條例�？傊�，首先要在法律法規(guī)中明確土地承包經營戶的各樣的合法權利，并規(guī)不定期侵害其權益應負的責任，明確規(guī)定侵害土地承包經營戶權益者所應負的民事責任，行政責任和刑事責任。（二）如前所述加對對土地承包合同的管理，杜絕土地承包合同發(fā)生和發(fā)展過程中的違法現(xiàn)象。（三）完善農村土地的訴訟、調解、和仲裁制度，不少學者主張應建立農村土地糾紛仲裁制度，對有關土地承包經營權的問題進行專門仲裁。還有的學者指出，應完善農村的糾紛調解制度，以解決農村中的糾紛問題。
在過去改革開放的十多年來，我國農村經濟有了很大發(fā)展，社會主義市場經濟制度逐步確立，我國的農村土地使用制度也需要進一步的改革。如何進何改革：學者們對視在的以土地承包經營為核心 的家庭聯(lián)產承包責任制從諸多角度進行了研究。希望大學者對土地承包經營權的研究成果，對我國的農村土地制度改革產生應有的作用，促進有關方面的立法工作，盡快使我國農村土地制度得到完善，促進我國農業(yè)生產力的提高和國民經濟的發(fā)展。
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