談“炒樓花”的法律適用

　　商品房預售合同的轉(zhuǎn)讓是指在商品房預售以后，預購人將其預購的未竣工交付的預售商品房另行轉(zhuǎn)讓的行為，俗稱“炒樓花”。這種轉(zhuǎn)讓是商品房預購人將原預售合同的權利、義務轉(zhuǎn)讓給第三人，使第三人與預售人之間設立新的民事法律關系，而預售合同的內(nèi)容不發(fā)生變化的轉(zhuǎn)讓形式。筆者就“炒樓花”的法律適用談一下個人看法。

　　商品房預售合同轉(zhuǎn)讓的合法性

　　法學界對商品房預售合同轉(zhuǎn)讓的合法性一直存在著很大的爭議。“炒樓花”這一行為在我國法律中尚屬空白。但從諸多方面分析，筆者認為，這一行為理應得到立法上的認可。

　　從實踐中看，“炒樓花”的現(xiàn)象已經(jīng)大量存在。它在一定程度上可以刺激房地產(chǎn)市場的發(fā)育，在交易中暢通銷售渠道，活躍市場，有利于資金周轉(zhuǎn)。況且，在“炒樓花”的過程中，預購人承擔了投資風險和部分建房資金，其因轉(zhuǎn)讓預售合同而獲得的利益是投資的合理收益，理應受保護。

　　從世界范圍看，“炒樓花”的行為在各國房地產(chǎn)中已得到普遍認可。從某種意義上講，它已成為成熟的房地產(chǎn)市場得以運行的必要環(huán)節(jié)。

　　從我國立法范圍看，“炒樓花”的行為實際上是一種通過合同轉(zhuǎn)讓獲取利益的行為。我國立法并不禁止合同轉(zhuǎn)讓，所以“炒樓花”的行為并不違反我國法律法規(guī)。

　　商品房預售合同轉(zhuǎn)讓的種類

　　商品房預售合同的標的物是正在建設、尚未竣工的商品房，其所有權尚沒有產(chǎn)生，預購方在預售合同履行中，雖交付預購款，但并沒有取得預售商品房的所有權。所以，其轉(zhuǎn)讓商品房預售合同的行為，處分的不是預售商品房的所有權。

　　合同轉(zhuǎn)讓是指合同當事人一方將合同權利或合同義務全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人的法律行為。合同轉(zhuǎn)讓的實質(zhì)是合同權利或義務的轉(zhuǎn)讓。合同轉(zhuǎn)讓按照轉(zhuǎn)讓的主體不同，分為合同權利的轉(zhuǎn)讓，合同義務的轉(zhuǎn)讓以及合同權利義務一并轉(zhuǎn)讓。至于商品房預售合同的轉(zhuǎn)讓，筆者認為，根據(jù)轉(zhuǎn)讓時預購人對預售合同履行程度的不同，其應分為商品房預售合同的權利轉(zhuǎn)讓和商品房預售合同的權利、義務一并轉(zhuǎn)讓。預購人全部履行預售合同義務后的轉(zhuǎn)讓為權利轉(zhuǎn)讓；預購人只部分履行合同義務后的轉(zhuǎn)讓是權利、義務一并轉(zhuǎn)讓。

　　對于上述兩種轉(zhuǎn)讓行為，筆者認為，預購人已全部履行預售合同義務后的轉(zhuǎn)讓必須通知預售人，但不必征得其同意。因為在這種情況下，預購人已經(jīng)履行了預售合同中的全部義務，預售合同中僅存有其應享有的合法權利。所以，作為債權人，預購人有權不經(jīng)債務人同意而自由處分自己的權利。預售人在民事法律關系中僅為民事義務的承擔者，如果預購人和第三人，也就是新加入的買方?jīng)]有異議，預購人向誰履行義務都可以。這種權利轉(zhuǎn)讓并沒有使預售人的債務增加，不損害預售人的利益。但為了便于預售人如期正確履行義務，避免重復履行給第三人帶來不便和損失，所以，應當通知預售人。這也與我國合同法關于債權人轉(zhuǎn)讓權利的，應當通知債務人，未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務人不發(fā)生效力的規(guī)定相一致。

　　預購人沒有全面履行合同義務后的轉(zhuǎn)讓，事先應征得預售人同意，否則無效。因為合同是當事人雙方意思表示一致的產(chǎn)物。合同當事人之間的了解信任程度，尤其是各自的信用程度就成為達成合同的關鍵因素，也是誠實信用原則在合同中的體現(xiàn)。要求預購人在部分履行合同義務后轉(zhuǎn)讓的，事先應征得預購人同意，可以防止預購人借權利義務的轉(zhuǎn)讓逃避責任，可以保證商品房交易市場的穩(wěn)定。同時，這樣做還可以使預售人對第三人的資信能力，履行能力予以考察，以保證預售合同得以正確履行，保護預售方的合法權益，平衡預售人、第三人的利益。

　　預購人沒有履行預購合同的任何義務時，預購人無權轉(zhuǎn)讓預售合同。因為義務轉(zhuǎn)讓必須征得預售人的同意，預售人不可能同意預購人單純的牟利轉(zhuǎn)讓；而不牟利對預售合同進行空賣又是沒有意義的。同時，我國法律也嚴格禁止倒賣合同、空買空賣的行為，更不允許利用預售合同進行變相期貨交易。因此，沒有履行預售合同任何義務的轉(zhuǎn)讓，在現(xiàn)實中與法律上都是不予支持的。

　　商品房預售合同轉(zhuǎn)讓的條件

　　商品房預售合同與房地產(chǎn)業(yè)的聯(lián)系性及其本身的特殊性決定了商品房預售合同轉(zhuǎn)讓的條件，除了應符合一般合同轉(zhuǎn)讓的條件外，還應有其特有的條件。

　　首先，它必須是依法律、法規(guī)、政策等規(guī)定允許轉(zhuǎn)讓的，否則不許轉(zhuǎn)讓。深圳市的地方法規(guī)就有禁止商品房預售合同轉(zhuǎn)讓的條款。

　　其次，商品房預售合同轉(zhuǎn)讓的標的物必須是尚未竣工的、正在建設中的預售商品房。如果轉(zhuǎn)讓的標的物已經(jīng)竣工驗收，預購方已經(jīng)實際取得預售商品房的產(chǎn)權后，將商品房再轉(zhuǎn)讓給他人則不是預售合同轉(zhuǎn)讓，而應按商品房買賣關系處理。

　　再次，商品房預售合同轉(zhuǎn)讓的行為必須是行為人真實的意思表示，否則轉(zhuǎn)讓行為無效。房地產(chǎn)市場波動性大，價格不穩(wěn)定。在預購人與房地產(chǎn)開發(fā)商簽訂預售合同到房屋正式竣工交付這段時間內(nèi)，房價會有很大變動。轉(zhuǎn)讓人將預售合同提前轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)移跌價風險，第三人自愿承擔跌價風險，冒著風險提前購買，這種轉(zhuǎn)移風險和買賣風險的行為必須是建立在平等自愿的基礎上。

　　最后，想轉(zhuǎn)讓商品房預售合同的預購人必須持經(jīng)過登記備案的預售合同和合法簽訂的轉(zhuǎn)讓合同才能成為合法的轉(zhuǎn)讓方，沒有登記備案的預售合同不得轉(zhuǎn)讓。這樣規(guī)定有利于國家加強宏觀管理、增加國家的稅收。同時，預售合同中，預購人具有雙重身份，他是前預售合同的預購方，同時又是后一轉(zhuǎn)讓合同的轉(zhuǎn)讓方，但他不是未竣工商品房的預售方，也不是預購方，所以，其不須具備預售方的主體資格，也不須具備商品房的預售許可證，他只須持有經(jīng)過登記備案的預售合同和合法簽訂的轉(zhuǎn)讓合同，就能具有商品房預售合同轉(zhuǎn)讓的主體資格。預售合同轉(zhuǎn)讓后，第三人取代預購方成為新的權利主體，也是預售商品房竣工后的產(chǎn)權人。

　　此外，根據(jù)最高人民法院相關解釋的規(guī)定，商品房的預售合同無效的，預售商品房的轉(zhuǎn)讓合同一般也應認定無效。

　　現(xiàn)在，我國對于商品房預售合同轉(zhuǎn)讓的問題沒有做出明確的規(guī)定，這使當事人無章可循，司法審判人員無法可依，造成預售房屋轉(zhuǎn)賣二級市場的混亂。但可喜的是我國的部分地區(qū)已經(jīng)有了相應的規(guī)定。廣東省的地方法規(guī)規(guī)定，預售房在合同的買方購入樓花后可自由轉(zhuǎn)讓，惟轉(zhuǎn)讓雙方須持原買賣合約到當?shù)胤慨a(chǎn)交易所辦理手續(xù)，交易所按市況對轉(zhuǎn)售的樓花估價，向雙方合并征收樓價增值部分20%的房地產(chǎn)增值稅。廣東省的這種規(guī)定既保障了預售合同中第三人的利益，調(diào)動了第三人向房地產(chǎn)投資的積極性，又增加了國家的稅收。但我國僅在部分地區(qū)出臺相關的法規(guī)是不夠的，我國必須及時對商品房合同轉(zhuǎn)讓的問題進行立法，以便在合同范圍內(nèi)建立一套行之有效的管理措施，完善房地產(chǎn)市場。

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