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談“炒樓花”的法律適用
商品房預售合同的轉讓是指在商品房預售以后，預購人將其預購的未竣工交付的預售商品房另行轉讓的行為，俗稱“炒樓花”。這種轉讓是商品房預購人將原預售合同的權利、義務轉讓給第三人，使第三人與預售人之間設立新的民事法律關系，而預售合同的內容不發(fā)生變化的轉讓形式。筆者就“炒樓花”的法律適用談一下個人看法。商品房預售合同轉讓的合法性
法學界對商品房預售合同轉讓的合法性一直存在著很大的爭議。“炒樓花”這一行為在我國法律中尚屬空白。但從諸多方面分析，筆者認為，這一行為理應得到立法上的認可。
從實踐中看，“炒樓花”的現(xiàn)象已經(jīng)大量存在。它在一定程度上可以刺激房地產(chǎn)市場的發(fā)育，在交易中暢通銷售渠道，活躍市場，有利于資金周轉。況且，在“炒樓花”的過程中，預購人承擔了投資風險和部分建房資金，其因轉讓預售合同而獲得的利益是投資的合理收益，理應受保護。
從世界范圍看，“炒樓花”的行為在各國房地產(chǎn)中已得到普遍認可。從某種意義上講，它已成為成熟的房地產(chǎn)市場得以運行的必要環(huán)節(jié)。
從我國立法范圍看，“炒樓花”的行為實際上是一種通過合同轉讓獲取利益的行為。我國立法并不禁止合同轉讓，所以“炒樓花”的行為并不違反我國法律法規(guī)。
商品房預售合同轉讓的種類
商品房預售合同的標的物是正在建設、尚未竣工的商品房，其所有權尚沒有產(chǎn)生，預購方在預售合同履行中，雖交付預購款，但并沒有取得預售商品房的所有權。所以，其轉讓商品房預售合同的行為，處分的不是預售商品房的所有權。
合同轉讓是指合同當事人一方將合同權利或合同義務全部或部分轉讓給第三人的法律行為。合同轉讓的實質是合同權利或義務的轉讓。合同轉讓按照轉讓的主體不同，分為合同權利的轉讓，合同義務的轉讓以及合同權利義務一并轉讓。至于商品房預售合同的轉讓，筆者認為，根據(jù)轉讓時預購人對預售合同履行程度的不同，其應分為商品房預售合同的權利轉讓和商品房預售合同的權利、義務一并轉讓。預購人全部履行預售合同義務后的轉讓為權利轉讓；預購人只部分履行合同義務后的轉讓是權利、義務一并轉讓。
對于上述兩種轉讓行為，筆者認為，預購人已全部履行預售合同義務后的轉讓必須通知預售人，但不必征得其同意。因為在這種情況下，預購人已經(jīng)履行了預售合同中的全部義務，預售合同中僅存有其應享有的合法權利。所以，作為債權人，預購人有權不經(jīng)債務人同意而自由處分自己的權利。預售人在民事法律關系中僅為民事義務的承擔者，如果預購人和第三人，也就是新加入的買方?jīng)]有異議，預購人向誰履行義務都可以。這種權利轉讓并沒有使預售人的債務增加，不損害預售人的利益。但為了便于預售人如期正確履行義務，避免重復履行給第三人帶來不便和損失，所以，應當通知預售人。這也與我國合同法關于債權人轉讓權利的，應當通知債務人，未經(jīng)通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力的規(guī)定相一致。
預購人沒有全面履行合同義務后的轉讓，事先應征得預售人同意，否則無效。因為合同是當事人雙方意思表示一致的產(chǎn)物。合同當事人之間的了解信任程度，尤其是各自的信用程度就成為達成合同的關鍵因素，也是誠實信用原則在合同中的體現(xiàn)。要求預購人在部分履行合同義務后轉讓的，事先應征得預購人同意，可以防止預購人借權利義務的轉讓逃避責任，可以保證商品房交易市場的穩(wěn)定。同時，這樣做還可以使預售人對第三人的資信能力，履行能力予以考察，以保證預售合同得以正確履行，保護預售方的合法權益，平衡預售人、第三人的利益。
預購人沒有履行預購合同的任何義務時，預購人無權轉讓預售合同。因為義務轉讓必須征得預售人的同意，預售人不可能同意預購人單純的牟利轉讓；而不牟利對預售合同進行空賣又是沒有意義的。同時，我國法律也嚴格禁止倒賣合同、空買空賣的行為，更不允許利用預售合同進行變相期貨交易。因此，沒有履行預售合同任何義務的轉讓，在現(xiàn)實中與法律上都是不予支持的。
商品房預售合同轉讓的條件
商品房預售合同與房地產(chǎn)業(yè)的聯(lián)系性及其本身的特殊性決定了商品房預售合同轉讓的條件，除了應符合一般合同轉讓的條件外，還應有其特有的條件。
首先，它必須是依法律、法規(guī)、政策等規(guī)定允許轉讓的，否則不許轉讓。深圳市的地方法規(guī)就有禁止商品房預售合同轉讓的條款。
其次，商品房預售合同轉讓的標的物必須是尚未竣工的、正在建設中的預售商品房。如果轉讓的標的物已經(jīng)竣工驗收，預購方已經(jīng)實際取得預售商品房的產(chǎn)權后，將商品房再轉讓給他人則不是預售合同轉讓，而應按商品房買賣關系處理。
再次，商品房預售合同轉讓的行為必須是行為人真實的意思表示，否則轉讓行為無效。房地產(chǎn)市場波動性大，價格不穩(wěn)定。在預購人與房地產(chǎn)開發(fā)商簽訂預售合同到房屋正式竣工交付這段時間內，房價會有很大變動。轉讓人將預售合同提前轉讓，轉移跌價風險，第三人自愿承擔跌價風險，冒著風險提前購買，這種轉移風險和買賣風險的行為必須是建立在平等自愿的基礎上。
最后，想轉讓商品房預售合同的預購人必須持經(jīng)過登記備案的預售合同和合法簽訂的轉讓合同才能成為合法的轉讓方，沒有登記備案的預售合同不得轉讓。這樣規(guī)定有利于國家加強宏觀管理、增加國家的稅收。同時，預售合同中，預購人具有雙重身份，他是前預售合同的預購方，同時又是后一轉讓合同的轉讓方，但他不是未竣工商品房的預售方，也不是預購方，所以，其不須具備預售方的主體資格，也不須具備商品房的預售許可證，他只須持有經(jīng)過登記備案的預售合同和合法簽訂的轉讓合同，就能具有商品房預售合同轉讓的主體資格。預售合同轉讓后，第三人取代預購方成為新的權利主體，也是預售商品房竣工后的產(chǎn)權人。
此外，根據(jù)最高人民法院相關解釋的規(guī)定，商品房的預售合同無效的，預售商品房的轉讓合同一般也應認定無效。
現(xiàn)在，我國對于商品房預售合同轉讓的問題沒有做出明確的規(guī)定，這使當事人無章可循，司法審判人員無法可依，造成預售房屋轉賣二級市場的混亂。但可喜的是我國的部分地區(qū)已經(jīng)有了相應的規(guī)定。廣東省的地方法規(guī)規(guī)定，預售房在合同的買方購入樓花后可自由轉讓，惟轉讓雙方須持原買賣合約到當?shù)胤慨a(chǎn)交易所辦理手續(xù)，交易所按市況對轉售的樓花估價，向雙方合并征收樓價增值部分20%的房地產(chǎn)增值稅。廣東省的這種規(guī)定既保障了預售合同中第三人的利益，調動了第三人向房地產(chǎn)投資的積極性，又增加了國家的稅收。但我國僅在部分地區(qū)出臺相關的法規(guī)是不夠的，我國必須及時對商品房合同轉讓的問題進行立法，以便在合同范圍內建立一套行之有效的管理措施，完善房地產(chǎn)市場。
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