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論商品房按揭在物權(quán)法草案中的法律定性

時間：2023-02-20 09:16:07 房地產(chǎn)論文我要投稿

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　　[摘　要]中國房地產(chǎn)市場中所謂的商品房按揭分為樓花按揭和現(xiàn)房按揭兩個階段。該按揭只借鑒了英美法中按揭的名稱而沒有借鑒其實質(zhì)，不可與物權(quán)法草案中與英美法中該制度相似的大陸法系讓與擔保混同一談。本文著眼于兩個方面的分析：一，應(yīng)當將真正符合讓與擔保之實的擔保種類由草案中的讓與擔保類型來規(guī)范；二，當抽象-一般的概念及其邏輯體系不足以掌握生活現(xiàn)象的多樣表現(xiàn)形態(tài)時，應(yīng)當借助類型的補助思考方式，它將概念的諸要素以不同的方式和強度予以結(jié)合，以此賦予固有的概念更為彈性的包容空間。

論商品房按揭在物權(quán)法草案中的法律定性

　　[關(guān)鍵詞]概念，類型，詮釋學循環(huán)，按揭，讓與擔保，期待權(quán)，所有權(quán)保留

　　立法者不需要原封不動地襲取法律生活中的類型，他可以借規(guī)整來增添新的特征……事物的本質(zhì)正反映在豐盈的個別特征之中。

　　-拉倫茨

　　面對市場經(jīng)濟所催生的新型財產(chǎn)權(quán)擔�；男枨螅瑐鹘y(tǒng)擔保體系中的擔保類型是否難以為繼？當共同抵押，動產(chǎn)抵押，權(quán)利抵押，最高額抵押，最高額保證，固定式財團抵押，浮動式財團抵押，所有權(quán)保留，讓與擔�！@些新型的擔保方式在交易中不斷產(chǎn)生的時候，當市場創(chuàng)造了新工具，引入了新功能，成立了新機構(gòu)的時候，法律所依據(jù)的概念也就漸漸失去了內(nèi)在的一致性，規(guī)范它們的法律便處在一個探索的階段。立法者盡其可能地用精確的概念來容納典型的生活事實，但是仍然不能與特定的客體種類形成一一的涵射，概念的無限精確只能導(dǎo)致內(nèi)容上的極端空洞。對此，我們要面臨法解釋學上的問題是：當新創(chuàng)造的合約安排不能依固有的三段論程序單純地涵射時，如何讓概念接納更多的新的類型要素？

　　當概念不足以掌握多樣表現(xiàn)形態(tài)時，應(yīng)當借助類型的補助思考方式。類型同樣也是從具體的事物中抽象出一般的特征，與概念不同的是，它在內(nèi)涵上更為具體，它不是從中取出共性的要素而舍棄個性的要素，而是讓這些要素保持一個結(jié)合的狀態(tài)，要素之間可以增減，轉(zhuǎn)化，從一個類型過渡到另一個類型，以此賦予固有的概念更為彈性的包容空間。正如拉倫茨在《法學方法論》中指出的：“在將特定的契約歸屬契約類型時，重要的不是個別特征的逐一吻合，具決定性的毋寧是‘整體形象’。如整體形象嚴重偏離‘通常類型’的話，大家一般將之歸為特殊類型，或稱其為‘非典型的形成’�！� （1）因此，如果整體形象不變，要素上有所增減變化的類型仍然可以由同一個概念所包容，如果整體形象偏離了通常的類型，則應(yīng)當另生一個新的概念。

　　于是，物權(quán)法定主義引領(lǐng)之下的擔保法便有了一次次相似的歷程：從陷入困境到體系開放。要素增減而整體吻合的那部分新?lián)ｎ愋捅唤蛹{進原有的概念之中，擴展其內(nèi)涵和適用范圍，例如將抵押的標的物范圍擴大至動產(chǎn)和企業(yè)的全部現(xiàn)有及將來所有的財產(chǎn)；而整體偏離通常類型的那部分擔保類型則通過法典化的立法模式創(chuàng)設(shè)出新的概念，與舊有的擔保形態(tài)并存于法典中，例如我國物權(quán)法草案中對讓與擔保的增設(shè)。（2）人們習慣上也將之稱為“非典型的擔保”，原因正在于此。

　　在此方法論的指導(dǎo)之下，讓我們把目光投向一類亟待法律定性的新的擔保類型-樓花按揭與現(xiàn)房按揭�！皹腔ā币辉~首創(chuàng)于香港房地產(chǎn)界，即房屋尚在施工中便被“拆零”，分期分批地象花瓣一樣地預(yù)售給消費者，樓花即由此得名。房屋竣工后樓花就現(xiàn)實地轉(zhuǎn)化為現(xiàn)房。為了解決消費信貸的需求，商品房按揭成為新型的融資手段，但也給傳統(tǒng)的民法學中的抵押權(quán)理論提出了新的思考。

　　我國現(xiàn)行法律對商品房按揭的法律定性尚無明確的規(guī)定，除了有個別的銀行規(guī)定了試行辦法之外，中國人民銀行于1997年4月28日印發(fā)了《個人住房擔保貸款管理試行辦法》，1998年5月1日印發(fā)了《個人住房貸款管理辦法》，對具有按揭性質(zhì)的貸款管理辦法進行了規(guī)定。但對按揭貸款當事人的權(quán)利義務(wù)規(guī)定不具體，而僅僅是從銀行辦理貸款的角度進行了規(guī)定。而實踐中，住房抵押貸款仍呈不規(guī)范之勢，導(dǎo)致各方當事人在操作中出現(xiàn)許多不規(guī)范的行為。因此梁慧星先生在其起草的《物權(quán)法草案》中指出：“考慮到許多地方已在房屋分期付款中采用所謂的按揭擔保，因此有必要在物權(quán)法上加以規(guī)定”。

　　本次提交第十屆全國人大常委會審議的物權(quán)法草案的擔保物權(quán)編中，在抵押，質(zhì)押，留置之外，新規(guī)定了一種權(quán)利移轉(zhuǎn)型的擔保方式-讓與擔保。許多學者認為樓花按揭和期房按揭都屬于讓與擔保。王闖在《讓與擔保法律制度研究》里寫到：“當前的房地產(chǎn)按揭的操作機制和讓于擔保的運作機理基本相同，沒有將其作為讓與擔保之外的獨立的契約類型之必要�！� （3） “在樓花按揭中，按揭人必須將其對樓花的全部權(quán)益轉(zhuǎn)讓給銀行，在現(xiàn)樓按揭中，按揭人須將其房屋的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓與銀行。”（4）因此，他主張建立統(tǒng)一的讓與擔保制度，取消房地產(chǎn)按揭而使其為讓與擔保制度所涵蓋。

　　也有許多學者在將現(xiàn)房按揭認定為抵押的問題上達成了一致的共識。但對樓花按揭的定性不一而足�；跇腔A段擔保人對樓花不享有所有權(quán)這一特殊性，有的界定為傳統(tǒng)的抵押，（5）；有的界定為權(quán)利質(zhì)押（6）；有的界定為讓與擔保，如王闖；還有的認為整合進現(xiàn)有的擔保類型都有所不同，主張在創(chuàng)設(shè)讓與擔保制度的同時，將房地產(chǎn)樓花按揭制度作為一項獨立的特殊的房地產(chǎn)融資擔保方式繼續(xù)保留并在草案中予以規(guī)定。（7）

　　為了探究我國實際操作中按揭的法律屬性，本文沿著以下思路展開：一，房地產(chǎn)界按揭的實際操作步驟，二，什么是詞源意義上的英美法中的按揭，三，什么是大陸法系中傳統(tǒng)意義上的讓與擔保；四，中國房地產(chǎn)界的按揭與前二者的不同，具體包括：現(xiàn)房按揭的法律定位；樓花按揭與抵押，質(zhì)押，讓與擔保的各自的異同點；五，樓花按揭類型應(yīng)該整合進抵押概念；六，樓花按揭如何與抵押制度相融合。

　　本文的著眼點有二：一，中國的“按揭”是否屬于詞源意義上的讓于擔�；虬唇�，要看在實際操作中，樓花的期待權(quán)及現(xiàn)房的所有權(quán)是否實現(xiàn)了對銀行的真正的讓渡，進而得出中國的房地產(chǎn)界只借鑒了按揭之名而沒有借鑒按揭之實的結(jié)論。二，用類型化的思考工具將中國所謂的“按揭”與抵押，質(zhì)押等傳統(tǒng)擔保類型做比較分析，進而得出按揭類型應(yīng)當歸入抵押概念的結(jié)論，通過以上的分析，以期對尚無法律依據(jù)的司法部門正確處理房地產(chǎn)貸款糾紛提供若干合理的建議。

　　一，實際操作：我國商品房“按揭”的步驟

　　中國的商品房按揭是銀行，開發(fā)商，置業(yè)者三方共同參加房地產(chǎn)經(jīng)營開發(fā)的一種融資活動。在樓花階段，置業(yè)者以所有權(quán)附停止條件保留在開發(fā)商處的房屋向銀行申請貸款；樓宇竣工后，條件成就，房屋的所有權(quán)移轉(zhuǎn)至置業(yè)者處，置業(yè)者以享有所有權(quán)的現(xiàn)房擔保貸款債務(wù)的清償。

　　按揭貸款業(yè)務(wù)已基本形成一套規(guī)則，具體操作流程如下：（一）房屋開發(fā)商與置業(yè)者簽定《商品房預(yù)售合同》，并經(jīng)房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記備案。同時收取一定比例的價金作為訂金或者預(yù)付款，（二）購房人也就是借款人以《商品房預(yù)售合同》項下全部物業(yè)權(quán)利作為貸款擔保物，向金融機構(gòu)申請貸款并簽定按揭貸款償付合同，并到本市房地產(chǎn)權(quán)登記部門辦理期

房擔保登記；（三）房屋竣工后，由借款人辦理登記和過戶手續(xù)，領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書，重新辦理登記并交給貸款人保管作為抵押物；（四）置業(yè)人在合同清償完畢后銀行應(yīng)當返還權(quán)屬證書。屆期不能清償時，由銀行通過法定程序拍賣變賣抵押物優(yōu)先受償或由開發(fā)商負責回購房屋。

　　在樓花階段，開發(fā)商與置業(yè)者簽定商品房預(yù)售合同后，置業(yè)者并不能依照合同即時取得其所購商品房的所有權(quán)。因為此時置業(yè)者所獲得的只是房屋竣工后對該商品房的期待權(quán)，或者說是一種附條件的債權(quán)，不是一種現(xiàn)實的利益。而且具有不確定性，很可能因為開發(fā)商的欺詐行為或置業(yè)者本身，銀行，或第三人及自然的原因而導(dǎo)致置業(yè)者這種權(quán)利無法得到實現(xiàn)。因此，對樓花按揭的法律屬性的分析，應(yīng)當著眼于兩個方面：一，置業(yè)者是否將期待權(quán)或是附條件取得的物業(yè)權(quán)利的讓渡給了銀行；二，以房屋的期待權(quán)作為債務(wù)的擔保與傳統(tǒng)的抵押和質(zhì)押有何不同。

　　在現(xiàn)樓階段，房屋辦理了登記和過戶手續(xù)，房產(chǎn)證上的所有人為置業(yè)者，但置業(yè)者必須將權(quán)屬證書的占有轉(zhuǎn)移給銀行。對此應(yīng)著重分析：該對權(quán)屬證書的占有是何法律性質(zhì)？是權(quán)利的讓渡嗎？抑或是權(quán)利的質(zhì)押？

　　二，回歸古典：英美法中的按揭

　　要對本文的命題“樓花按揭”與“現(xiàn)房按揭”進行分析，首先要對按揭一詞的內(nèi)涵有真正的了解。

　　按揭是英美法中mortgage在香港的粵音譯法，在英美法上，pledge與大陸法中的質(zhì)權(quán)相對應(yīng)，lien與留置相對應(yīng)，charge作動詞時為廣義的擔保，做名詞時為債務(wù)負擔或財產(chǎn)負擔，與大陸法系中的抵押相對應(yīng)，而mortgage則與大陸法中的讓與擔保相對應(yīng)。（8）關(guān)于讓與擔保，本文第三部分將會詳細論述。

　　所謂按揭mortgage，是指債務(wù)人將特定財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，用以擔保債權(quán)人的債權(quán)在約定的期限內(nèi)得到清償?shù)膿Ｐ问�。在英國法上，基本的按揭分為兩種，普通法上的按揭和橫平法上的按揭。前者是指把擔保物的所有權(quán)-擔保物權(quán)原（title）轉(zhuǎn)移給按揭權(quán)人，按揭人保留對擔保物的回贖權(quán)，債權(quán)人在債務(wù)人不履行債務(wù)時確定地取得所有權(quán)。后者是在普通法按揭允許的程度上對其進行干預(yù)以限制債權(quán)人取得所有權(quán)的不公平的行為，把擔保物的收益權(quán)轉(zhuǎn)移給按揭權(quán)人，按揭人留有回贖權(quán)。從按揭的標的看，按揭的標的十分廣泛。早期的按揭標的主要為不動產(chǎn)，特別是以世襲地產(chǎn)設(shè)定按揭。后來標的的范圍漸漸擴展，動產(chǎn)也被納入了按揭標的的范圍。此外，航空器，船舶等特殊的動產(chǎn)及保險單，股份，債帳，版權(quán)，專利權(quán)，信托基金利益等訴訟物（9）均可以作為按揭的標的。（10）

　　當是在按揭當中，當債權(quán)額低于按揭物的價值時，債權(quán)人可以通過取消回贖之訴而確定的取得按揭物，這對債務(wù)人極為不公平。因此在1925年英國財產(chǎn)法引進了大陸法的登記制度和變價清償兩項制度，克服了上述缺點。因此從按揭的實現(xiàn)結(jié)果來看，已經(jīng)與抵押并無二致。它們之間最大差別就在于，按揭發(fā)生權(quán)利移轉(zhuǎn)，而抵押不發(fā)生權(quán)利的移轉(zhuǎn)。

　　三，草案研究：大陸法中的讓與擔保

　　英美法上的mortgage如果從大陸法的觀點來看，與讓與擔保并無二致。（11）日本學者就直接將mortgage譯作讓與擔保。二者在歷史發(fā)展上是一脈相承的，英國法上的mortgage就是在羅馬法讓與擔保的基礎(chǔ)之上發(fā)展起來的。二者在構(gòu)成要件，法律效力上大體相同。

　　1，近代：從所有權(quán)移轉(zhuǎn)型的擔保到限制物權(quán)型的擔保

　　現(xiàn)代大陸法系的擔保物權(quán)濫觴于羅馬法。在羅馬法上，曾產(chǎn)生了三類不同類型的擔保制度，即信托（fiducia），質(zhì)押（pignus）和抵押（hypotheca）。信托，又稱讓與擔保，產(chǎn)生于十二表法時代。指債務(wù)人或第三人以要式買賣和擬訴棄權(quán)的方式將要式物的所有權(quán)給債權(quán)人，但仍保留對要式物的占有，債權(quán)人則基于信用，于債務(wù)人清償時將物返還于原主的擔保方式。質(zhì)押和抵押都是在讓與擔保制度之后才發(fā)展起來的。

　　日耳曼法擔保物權(quán)制度的發(fā)展亦然：所有質(zhì)-占有質(zhì)-非占有質(zhì)。所有質(zhì)指，將擔保物的所有權(quán)附條件讓與債權(quán)人，用于擔保債權(quán)的清償。所附條件可以是停止條件也可以是解除條件。在附停止條件的情況下，若債務(wù)人不在清償期內(nèi)清償債務(wù)，條件成就的，債權(quán)人可直接取得標的物的所有權(quán)，如果條件不成就，則債務(wù)人享有標的物的回贖權(quán)；而在附解除條件的情況下，通常由債務(wù)人制作標的物的出賣證書與債權(quán)人，在解除條件未成就之前，標的物的所有權(quán)在債權(quán)人之手，當條件成就，所有權(quán)就應(yīng)當返還給債務(wù)人。（12）但是該制度本身存在著難以克服的缺陷：一，主債務(wù)清償前所有權(quán)已經(jīng)移轉(zhuǎn)給債權(quán)人，如果債權(quán)人背信棄義將標的物移轉(zhuǎn)給第三人，則債務(wù)人不能依照物上請求權(quán)要求返還。二，擔保物無論價值高低，只能供給一個債權(quán)人做擔保，不利于充分發(fā)揮擔保物的價值。因此羅馬法上的讓與擔保與日耳曼上的所有質(zhì)后來都漸漸為質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)所取代。（13）

　　2，現(xiàn)代：從限制物權(quán)型的擔保到所有權(quán)移轉(zhuǎn)型的擔保

　　王闖在《讓與擔保法律制度研究》一書中對讓與擔保在實踐中復(fù)又推而廣之的原因這樣分析到：“……我們暫且不論抵押權(quán)登記和注銷所需之成本，單論質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)的實行程序，便足以說明問題，即在擔保權(quán)人因債務(wù)人屆期不履行債務(wù)而實行擔保權(quán)的時候，根本沒有選擇標的物處分方式的自由，而只能遵照強制執(zhí)行法或者民事訴訟法所規(guī)定的公的實行程序進行。……為此，被譽為非典型擔保制度的若干新型擔保形式開始涌入擔保法體系之中。”（14）

　　在梁慧星與陳華彬合著的《物權(quán)法》中，也提到：“就擔保權(quán)之實現(xiàn)方式而言，所有權(quán)保留和讓與擔保等非典型擔保由于標的物權(quán)利本身已在外形上歸屬于擔保權(quán)人，因此，擔保權(quán)之實行通常既簡單又便捷，不必踐行象實行抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)時需要的那些正規(guī)程序。”（15）

　　在陳本寒所著《擔保物權(quán)法比較研究》中，寫到：“讓與擔保與典型的擔保物權(quán)相比，具有以下四個方面的不同特點：……（2）讓與擔保的設(shè)定并不以公示為必要，公示與否完全取決于當事人的約定；……（4）典型擔保均為變價權(quán)，法律嚴格禁止當事人在擔保合同中約定流質(zhì)或流押條款，而讓于擔保則不受此限制，債權(quán)人既可以采用變價的方式，從擔保物的變價中優(yōu)先受償，也可以直接以擔保物的所有權(quán)沖抵主債權(quán)。但……為了保護擔保設(shè)定人的利益，一般均要求采取變價清償?shù)姆绞綄嵭袚?quán)。”（16）

　　可見，讓與擔保為世人所接受的原因有二：一，可以依照當事人自己的選擇來決定是否進行登記程序，如果為了交易便捷的需要可以不進行登記以減少成本，但不能對抗第三人。二，標的物的處分方式更為自由，可以選擇采取歸屬清算型或者變價清算型。而以往的擔保方式采取的都是變價清算型的方法，嚴格禁止流質(zhì)及流押，如果債權(quán)人希望獲得標的物的所有權(quán)，只有通過拍賣的方式才能得到實現(xiàn)；而在讓與擔保中，可以采取歸屬清算的方式直接取得所有權(quán)，并將多余的價款返還給債務(wù)人。省去拍賣等換價程序所耗費的交易成本。因此目前，讓與擔保成為在德日兩國擔保實務(wù)中

最為旺盛使用的擔保方式。

　　在第十屆全國人大常委會第十二次會議審議的物權(quán)法草案的擔保物權(quán)篇中，也借鑒了這一立法潮流，在原有的擔保類型之外，增設(shè)了“讓與擔�！�。第279條規(guī)定：讓與擔保，指為了擔保債權(quán)的類型，將債務(wù)人或者第三人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓債權(quán)人，債務(wù)履行后，債權(quán)人應(yīng)當將該財產(chǎn)返還債務(wù)人或第三人，未履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)就就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。

　　四，移植變異：我國房地產(chǎn)市場中的“按揭”名不符實

　　（一）現(xiàn)房按揭的法律定位

　　1，不現(xiàn)實：實際操作中并沒有實現(xiàn)房屋所有權(quán)的讓渡

　　我國現(xiàn)行的銀行按揭業(yè)務(wù)中是否要將商品房的所有權(quán)讓渡給銀行，這是判定現(xiàn)房按揭的關(guān)鍵所在。房屋竣工后，房屋開發(fā)商代借款人辦理房地產(chǎn)登記和過戶手續(xù)，領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書，重新辦理登記并交給貸款人保管。購房人實際是以登記著自己名字的的房產(chǎn)作為抵押向銀行擔保貸款的清償，不論在購房者和房地產(chǎn)開發(fā)商的房屋銷售合同中，還是在購房者和銀行的貸款合同中，均未規(guī)定樓宇所有權(quán)的讓渡問題，而都規(guī)定所購房屋的所有權(quán)于房屋竣工之時歸購房人所有。它只讓渡交換價值而非所有權(quán)益；房屋所有權(quán)證，土地使用權(quán)證屬于證書的種類，只起證明的作用，它們由他人執(zhí)管都不導(dǎo)致所有權(quán)的轉(zhuǎn)移的法律后果。轉(zhuǎn)移占有的目的在于為了防止出賣人一物二賣并防止買受人擅自轉(zhuǎn)讓房屋。

　　2，不經(jīng)濟：所有權(quán)讓渡要付出比抵押更大的成本

　　如前所述，讓與擔保為世人所接受的第一個原因是在責任財產(chǎn)的分離方式上，可以不需要履行抵押當中的登記程序。就成本的節(jié)省來看，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)仍然需要一個外部的表征方式，否則第三人如何得知物上的真實權(quán)屬狀況？ 1925年的英國財產(chǎn)法也引進了大陸法的登記制度來完善本國的讓與擔保，意正在此。因此一方面是登記原則和手續(xù)的繁雜使當事人不愿增加交易成本，一方面是不具有公示效力的所有權(quán)移轉(zhuǎn)將導(dǎo)致無權(quán)處分的更大的風險。兩難之下，制度的設(shè)計者們只得擯棄原有的不需登記的做法，而設(shè)計出“以登記主義為核心的多元化登記模式”（17）試問在樓房按揭中，勢力弱小的置業(yè)者和背負著沉重的債權(quán)包袱的銀行可能舍棄登記的花費而負擔不穩(wěn)定的風險嗎？

　　另外，在不動產(chǎn)讓與擔保中，所有權(quán)移轉(zhuǎn)的方式不僅不能省去公示的成本，并且還需要依據(jù)我國的契稅法交納契稅。契稅法是指國家制定的用以調(diào)整契稅征收與繳納之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范�，F(xiàn)行契稅的基本規(guī)范，是1997年7月1日國務(wù)院發(fā)布并于同年10月1日施行的《中華人民共和國契稅暫行條例》。契稅是以所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)變動的不動產(chǎn)（如土地，房屋權(quán)屬）為征稅對象，向產(chǎn)權(quán)承受人征收的一種財產(chǎn)稅。因此，按照契稅法的規(guī)定，所有權(quán)移轉(zhuǎn)至債權(quán)人必須交納一次契稅；債務(wù)清償后債務(wù)人行使回贖權(quán)，所有權(quán)返還至債務(wù)人手中時，又必須交納一次契稅。因此，讓與擔保中不動產(chǎn)所有權(quán)的讓渡與回贖要交納兩次契稅，要付出更高的成本，給銀行和置業(yè)者帶來除登記之外更大的程序與金錢負擔。

　　3，銀行對房地產(chǎn)證書的占有并不成立權(quán)利質(zhì)押。權(quán)利質(zhì)權(quán)，指以所有權(quán)，用益物權(quán)之外的可讓與的財產(chǎn)權(quán)為客體而成立的質(zhì)權(quán)。（18）權(quán)利質(zhì)權(quán)的標的須為可讓于的債權(quán)或其他權(quán)利。因此銀行對房地產(chǎn)所有權(quán)憑證的占有不符合權(quán)利質(zhì)押的構(gòu)成要件。

　　4，在香港的法律當中，已經(jīng)在法律上明文規(guī)定現(xiàn)房按揭的法律屬性是抵押。香港的法律中，房地產(chǎn)被視為產(chǎn)業(yè)，分為法定式產(chǎn)業(yè)和公義式產(chǎn)業(yè)，前者是法律承認的既存產(chǎn)業(yè)，后者是目前暫時不存在的產(chǎn)業(yè)，如樓花即是。根據(jù)香港《地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓及物業(yè)條例》第44條的規(guī)定，自1984年起，以法定式產(chǎn)業(yè)擔保的，必須以契約的形式設(shè)定抵押，而不可設(shè)定法定式按揭。該日之前設(shè)定的法定式按揭從該日起自動轉(zhuǎn)為法定式按揭。（19）此定性完全可以為大陸所借鑒。在一國兩制的格局下，中國將出現(xiàn)一個國家內(nèi)多種法系并存的格局，無論從大陸和香港現(xiàn)實經(jīng)濟交往的需要，還是從解決區(qū)際法律沖突實現(xiàn)法律的協(xié)調(diào)來看，應(yīng)當盡可能在法律規(guī)定上特別是稱謂上作到一致。

　　（二）概念與類型分析：樓花按揭類型與抵押概念的整體形象更為相似

　　當抽象-一般的概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時，應(yīng)當借助類型的補助思考方式，它將概念的諸要素以不同的方式和強度予以結(jié)合，以此賦予固有的概念更為彈性的包容空間。按揭是我國的銀行在抵押擔保實踐中吸收，發(fā)展，變異英美法和香港法的基礎(chǔ)上成長起來的一種新型的擔保物權(quán)形式。（20）它與讓與擔保制度有著本質(zhì)上的不同，但也是現(xiàn)有的抵押和質(zhì)押制度所不能涵蓋的。我認為，當在未來的物權(quán)法中另設(shè)一章規(guī)定讓與擔保，去規(guī)制那些真正具有讓與擔保之實的擔保類型。同時，當維護現(xiàn)有體系的完整性與統(tǒng)一性，把樓花按揭歸入到抵押的類型中。之所以要把樓花按揭歸入抵押是因為：

　　1，樓花按揭與讓與擔保有所不同

　　持按揭是讓與擔保觀點學者有王闖與陳華彬。梁慧星教授在其主編的《中國物權(quán)法草案建議稿》中也認為樓花按揭的性質(zhì)為讓與擔保。該觀點認為，樓花按揭的標的具有特殊性，是購房人將其對對房地產(chǎn)的期待權(quán)和將來取得的全部物業(yè)權(quán)益轉(zhuǎn)讓與銀行的貸款擔保方式，符合讓與擔保的特征。將樓花按揭的性質(zhì)認定為讓與擔保在于強調(diào)在借款人全部償還債務(wù)前，按揭房產(chǎn)的所有權(quán)返還請求權(quán)歸貸款銀行。這樣有利于督促借款人為最終取得房產(chǎn)期待權(quán)而盡力償債。（21）

　　因此有必要考察現(xiàn)實中銀行的樓花按揭業(yè)務(wù)。在大部分的樓花按揭合同中，都規(guī)定，按揭人將其與發(fā)展商簽定的《房地產(chǎn)買賣合同》中所確認的，按揭人將來取得所有權(quán)的樓花作為擔保物按揭與銀行。并到當?shù)氐姆课莓a(chǎn)權(quán)登記處辦理樓花按揭登記手續(xù)，加蓋樓花按揭印章�！捶康禺a(chǎn)買賣合同〉的正本必須交由銀行保管。

　　此處將〈房地產(chǎn)買賣合同〉的正本交由銀行保管，并不意味著房屋期待權(quán)的讓渡。誠如上文所分析的，商品房買賣合同只是一種債權(quán)文書，它的執(zhí)管的移轉(zhuǎn)并不能代表權(quán)利的移轉(zhuǎn)。，房屋的期待權(quán)此時仍然歸置業(yè)者所有。如果實現(xiàn)了讓渡，那么在房屋竣工之前，置業(yè)者就不能依照合同的約定向開發(fā)商行使監(jiān)督其履行的權(quán)利，如果開發(fā)商有合同欺詐或違約的情況發(fā)生，那么置業(yè)者居然不能行使保全債權(quán)的權(quán)利和要求開發(fā)商承擔違約責任的權(quán)利，因為這項權(quán)利在樓房竣工前歸銀行所有，這顯然不符合常理。

　　從樓花按揭的擔保方式來看，實質(zhì)是抵押加保證，中國的樓花按揭其實并沒有轉(zhuǎn)移和讓渡業(yè)主的物業(yè)權(quán)益和期待權(quán)，而是在這個對物業(yè)的期待權(quán)之上設(shè)定了一個限制，在業(yè)主違背合同規(guī)定時由銀行代位行使債務(wù)人的期待權(quán)而已。所以樓花按揭權(quán)實質(zhì)上是抵押權(quán)和代位權(quán)的合體。

　　從樓花按揭的實現(xiàn)方式來看，與讓與擔保有很大的不同，其適用變價清償而非歸屬清償。不能由當事人自由選擇是采取何種方式。因此，中國房地產(chǎn)界所說的按揭其實仍然是一種抵押，只不過對傳統(tǒng)的抵押有所突破。因此有人這樣概括：銀行在按揭中只不過言按揭之名，行抵押之實而已。（22）國內(nèi)很多人認為樓花按揭就是讓與擔

保的一種形式，是受語源上先見的影響之下作出的判斷，并沒有考慮到我國在實務(wù)中到底借鑒了什么內(nèi)容。

　　2，樓花按揭與權(quán)利質(zhì)押也不同

　　主張將樓花按揭歸入權(quán)利質(zhì)押的觀點認為（23），樓花預(yù)售合同中的按揭人事實上對樓花不享有任何真正意義上的可現(xiàn)實支配的物權(quán)，而僅僅是一種債權(quán)請求權(quán)和獲得將來利益的期待權(quán)，置業(yè)者和開發(fā)商間的房屋預(yù)售合同的合同書僅僅是債權(quán)的內(nèi)容載體和證明憑證。因此按揭人只能將對開發(fā)商的交付現(xiàn)房請求權(quán)作為擔保的標的向銀行提供擔保。因此按揭人不能就尚未生產(chǎn)出來的產(chǎn)品設(shè)定抵押，但可以就該產(chǎn)品的交付請求權(quán)設(shè)定債權(quán)質(zhì)押�？梢约{入擔保法第75條明定的三種情況之外的第四條的兜底條款中。

　　我認為銀行雖然實現(xiàn)了對房產(chǎn)證的占有，但是這種法律定性是不足以有效地保護銀行的權(quán)利的。因為屆期不能清償時，銀行取得的只是對債權(quán)-對房屋交付請求權(quán)的權(quán)利，這是一種債權(quán)，效力上較物權(quán)的現(xiàn)實支配要弱得多。如果我們把樓花按揭屆定為抵押，則債權(quán)人取得的是對房屋的變價，折價和拍賣的支配的權(quán)利，而且無須他人意思和行為的介入即可得到實現(xiàn)。所以從保護債權(quán)人的角度來說，規(guī)定為質(zhì)押顯得保護不力。

　　3，樓花按揭在整體形態(tài)上與抵押更為相似。

　　（1）樓花按揭的實質(zhì)是抵押權(quán)與代位權(quán)的結(jié)合體。銀行在置業(yè)者在樓花階段的分期付款上違反合同規(guī)定時，得以直接行使買方的權(quán)利，不是因為擔保之時就發(fā)生了這種權(quán)利的移轉(zhuǎn)，而是在違約時方能夠行使。這是債權(quán)人享有代位權(quán)行使的表現(xiàn)。代位權(quán)是債權(quán)的保全中的一種，是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利，當債務(wù)人享有對第三的權(quán)利而又怠于行使而使其財產(chǎn)應(yīng)能增加的不能增加危害債權(quán)的實現(xiàn)時，債權(quán)人可以代位行使屬于債務(wù)人的權(quán)利，以增加債務(wù)人的財產(chǎn)，從而使債權(quán)得到實現(xiàn)。

　�。�1）樓花的物的屬性的分析：樓花在物理上雖然未最終成型，但是在法律上可以特定化。所以樓花已經(jīng)屬于物的范疇，屬遠期現(xiàn)貨。在香港被稱做公義式財產(chǎn)。故樓花按揭和現(xiàn)房抵押一樣，最終都是以房屋為出發(fā)點和歸宿的。只要房地產(chǎn)商不違約及無意外事件，期房成為現(xiàn)房只是一個時間問題。樓花盡管不是現(xiàn)實中的房屋，但是購買樓花會造成將來確定地獲得房屋的結(jié)果，買方在購買樓花時已經(jīng)預(yù)付了一定比例的購樓款，也就具有了在法律上對樓房排他支配或管理的可能性。

　�。�2）樓花的期待權(quán)的權(quán)利屬性分析：在開發(fā)商與置業(yè)者之間成立所有權(quán)保留關(guān)系。合同法第134條規(guī)定，當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務(wù)的，標的物的所有權(quán)屬于出賣人。在所有權(quán)保留買賣中，買賣雙方當事人對標的物都享有一定的權(quán)利，買受人一方的權(quán)利稱為期待權(quán)，出賣人一方的權(quán)利成為取回權(quán)。19世紀德國民法學說創(chuàng)設(shè)期待權(quán)一詞以來，對附條件和附期限的法律行為的研究雖然極為精密，但是迄今為止仍然沒有能夠建立完整的期待權(quán)的概念。雖然對此定性不一而足，但是普遍在一個觀點上達成了共識，即將期待權(quán)與民法上的權(quán)利觀點相結(jié)合，認為期待權(quán)發(fā)生并且存在于取得特定權(quán)利的過程中，“為權(quán)利取得的必要條件的某部分已經(jīng)確定的實現(xiàn)，但是獨未全部實現(xiàn)之暫時的權(quán)利狀態(tài)”，（24） “權(quán)利之取得，雖未完成，但已進入完成之狀態(tài)，當事人已有所期待”（25） .

　　關(guān)于買受人期待權(quán)的性質(zhì)，學說上意見不一，有形成權(quán)說，物權(quán)說，特殊權(quán)利說，債權(quán)說和物權(quán)化的債權(quán)說。本文支持物權(quán)化的債權(quán)說。因為形成權(quán)是僅憑當事人單方的意思表示而使權(quán)利發(fā)生變更或者消滅的權(quán)利，但是期待權(quán)是一種附期限或附條件方能向相對方主張的債權(quán)請求權(quán)。而且物權(quán)是對物的排他的現(xiàn)實的支配管領(lǐng)的權(quán)利，而期待權(quán)的實現(xiàn)無疑需要相對方意思與行為的介入方可實現(xiàn)。因此我認為，期待權(quán)在本質(zhì)上是待所附條件成就時，買受人享有的請求出賣人移轉(zhuǎn)標的物的所有權(quán)的債權(quán)。這就使得買受人的期待權(quán)包含了原本歸屬于物權(quán)效力的部分效力，如在一定條件下對抗第三人的效力。這就是債權(quán)的物權(quán)化。

　　在樓花按揭中，通過了登記兩重登記手段。房屋開發(fā)商與置業(yè)者簽定《商品房預(yù)售合同》，并經(jīng)房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記備案；同時樓花按揭要到當?shù)氐姆课莓a(chǎn)權(quán)登記處辦理樓花按揭登記手續(xù)，加蓋樓花按揭印章，即經(jīng)過了房地產(chǎn)登記部門預(yù)告登記的程序。預(yù)告登記（26）是尚未成為物權(quán)的一切不動產(chǎn)請求權(quán)的保全措施。在附條件或附期限的不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓中，債權(quán)合同簽定后，因當事人約定的條件尚未成就，權(quán)利取得人不可能在不動產(chǎn)登記薄中登記為該物權(quán)的權(quán)利人。雖然原權(quán)利持有人已經(jīng)承擔了債法上的出讓物權(quán)的義務(wù)，但是該物權(quán)的取得人除了債法上的請求權(quán)以外，并無排斥第三人的權(quán)利。這種情況對權(quán)利的取得人來說是非常不利的。因此為了保全權(quán)利取得人的債法上的請求權(quán)，就創(chuàng)立了預(yù)告登記制度，是將物權(quán)法的規(guī)則適用于債權(quán)法，賦予被登記的債權(quán)法的請求權(quán)以排他的物權(quán)的效力，是保護尚未成為物權(quán)的一切不動產(chǎn)請求權(quán)的保全措施。預(yù)告登記的效力在德國法上有明確的定義，這在下文中還將詳述。因此債權(quán)請求權(quán)就因為預(yù)告登記的手段而取得了類似物權(quán)的法律效力。

　�。�3）符合現(xiàn)實中合同文本（27）的本來意思。

　　A，一份中國建設(shè)銀行《樓宇按揭抵押貸款合同》（商品房）的合同款項是這樣規(guī)定的：

　　第一條總則

　　……乙方（借款人）同意以所列房產(chǎn)的全部權(quán)益抵押與甲方（貸款人），賦予甲方以第一優(yōu)先抵押權(quán)，作為償還本合同項下的貸款的保證……甲方同意接受乙方以上述房產(chǎn)買賣合同的全部權(quán)益及房產(chǎn)買賣合同項下的抵押物，并接受丙方承擔本合同項下的連帶保證責任�！�

　　B，一份中國工商銀行深圳市分行的《商品房按揭（抵押）貸款合同》25的表述：

　　第一條總則

　　……抵押人將所購置的樓花或現(xiàn)樓作為抵押物抵押給抵押權(quán)人，并以抵押權(quán)人為第一受償權(quán)人。保證人（開發(fā)商）同意為抵押人承擔保證責任。

　　通過這兩份現(xiàn)實的貸款合同我們可以發(fā)現(xiàn)，借款人是把房產(chǎn)的全部權(quán)益“抵押”以買方，實踐中用的最多的是“抵押”這兩個字，而非“讓渡”二字。因此，此時房地產(chǎn)的權(quán)益并沒有轉(zhuǎn)移給銀行，所以王闖博士在他的《讓與擔保法律制度研究》中把樓花按揭定性為是權(quán)利的讓渡是沒有現(xiàn)實的依據(jù)的。

　�。�6）符合現(xiàn)行法律法規(guī)的傳統(tǒng)稱謂。

　　建設(shè)部1997年5月9日頒布了《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》，第三條規(guī)定：本辦法所稱預(yù)購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規(guī)定的房款后，由銀行代其支付剩余款項，將所購商品房（此處指預(yù)售房）抵押給銀行償還貸款履行擔保的行為�？梢娢覈牧⒎ㄒ呀�(jīng)將期房不僅當作買賣的標的物來看待，同時也在稱謂上認可了可以當作抵押權(quán)的標的。還有以沿海開放地區(qū)的地方法規(guī)和部門規(guī)章為例，如《福建省抵押貸款條例》第9條第2款規(guī)定，“簽定了依法

獲準建造的房屋或其他建筑物的合同，并預(yù)付價款的，購買人可就該房屋或其他建筑物設(shè)立抵押權(quán)，但應(yīng)由房屋開發(fā)商提供擔保。”因此在現(xiàn)有的法律法規(guī)對按揭采取抵押這個概念之時，雖然在采取這個概念的時候也許并沒有對按揭的法律屬性有明確的認識或是經(jīng)過成熟的討論，但是，如果我們現(xiàn)在的定位能夠保持立法資源的稱謂不變的基礎(chǔ)之上作出選擇，那無疑是最明智的。也是最符合人們的思維習慣的。

　�。�7）是統(tǒng)一兩個迅速轉(zhuǎn)變的過程的稱謂的需要。

　　在樓花到現(xiàn)房的過程相對是比較短的，央行在2001年6月26日重申了1998年的“零首付”禁令時，同時規(guī)定了借款人申請個人住房貸款買期房的，所購的期房必須是多層住宅結(jié)構(gòu)封頂，高層住宅完成總投資的2/3.（28）所從期房到現(xiàn)房以很快就實現(xiàn)了轉(zhuǎn)化，故沒有必要把這兩個階段的擔保性質(zhì)人為地區(qū)分開來。這樣有利于稱謂上的統(tǒng)一，也有助于實踐中人們的理解。過于繁雜的法律規(guī)則會消耗更多的智力資源，會增加規(guī)則執(zhí)行的難度，制造更多的社會沖突，這是立法者所應(yīng)當避免的。所以，當法律復(fù)雜化增加的成本大于復(fù)雜化所要解決的問題的價值時，我們選擇簡化法律關(guān)系。首先體現(xiàn)在簡化法律概念的稱謂上。即：中國房地產(chǎn)界所說的樓花按揭就是抵押，同現(xiàn)房抵押。

　　五，詮釋學循環(huán)：樓花按揭的類型要素的增減及如何與抵押制度融合

　　在樓花按揭中，擔保期間它排斥適用抵押的某些重要規(guī)則，與傳統(tǒng)的抵押權(quán)有所不同。在規(guī)整中，我們的目光必須往返流轉(zhuǎn)于個案類型與抽象的概念之間，找到它們不同的要素，發(fā)現(xiàn)在統(tǒng)一的整體形象之下的個別要素的差異，觀察要素之間是如何實現(xiàn)過渡，從一個類型過渡到另一個類型的。這在法解釋學上又被稱為“詮釋學的循環(huán)”。正是在這樣的往返對比中，我們才能找到類型之間的差異所在，對不恰當?shù)牟町悜?yīng)當予以消除，對正當?shù)膫€性要素應(yīng)當予以保留，賦予概念更大的包容空間，吸納更多的類型。

　　1，標的物范圍的不同

　　從物權(quán)法基本理論來看，傳統(tǒng)的抵押權(quán)必須直接指向現(xiàn)存的具有一定交換價值的財產(chǎn)或者及時物化的權(quán)利，排除了以期待權(quán)作為抵押權(quán)標的的可能。其次，從現(xiàn)行法來看，我國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《意見》）第一百一十三條規(guī)定：“以自己不享有所有權(quán)或者經(jīng)營管理權(quán)的財產(chǎn)作抵押的，應(yīng)當認為抵押無效�！庇纱丝芍�，我國立法在抵押權(quán)生效上是以債務(wù)人對抵押物享有所有權(quán)或經(jīng)營管理權(quán)為要件的。另外，《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第四十六條第一款規(guī)定：“房地產(chǎn)抵押，是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔保的行為。”第四十八條規(guī)定：“房地產(chǎn)抵押，應(yīng)當憑土地使用權(quán)證書、房屋所有權(quán)證書辦理”。因此，根據(jù)擔保的法理和現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定，期房作為債權(quán)標的不能作為擔保標的。

　　而樓花按揭期間，房屋尚未建成，按揭人無法取得預(yù)購房屋的所有權(quán)，此時只能依房屋預(yù)售合同享有對開發(fā)商的房屋交付請求權(quán)，只擁有將來取得房屋的期待權(quán)。因此樓花按揭類型的進入，突破了抵押的標的物的范圍，擴大至所有權(quán)附條件移轉(zhuǎn)的標的物之上，推動期待性的權(quán)益進入抵押標的物的范圍。（29）

　　2，風險的承擔不同

　　抵押權(quán)的標的物由抵押人占有和使用，因此抵押物的風險由抵押人承擔，但是樓花按揭中的標的物的風險責任不是由按揭人承擔，也不是由按揭權(quán)人承擔，而是由按揭雙方之外的第三人-房地產(chǎn)開發(fā)商承擔。如果在工程竣工驗收前樓房出現(xiàn)毀損，該風險由房地產(chǎn)開發(fā)商來承擔，該工程如果有保險，所得的保險金應(yīng)該交付按揭權(quán)人。

　　3，登記的方式不同

　　抵押合同簽定后，應(yīng)當辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記之日起設(shè)定。而樓花按揭應(yīng)當將預(yù)售房屋的買賣合同或者抵押貸款合同向房地產(chǎn)登記部門備案或者預(yù)告登記。預(yù)告登記是將物權(quán)法的規(guī)則適用于債權(quán)法，賦予被登記的債權(quán)法的請求權(quán)以排他的物權(quán)的效力，是保護尚未成為物權(quán)的一切不動產(chǎn)請求權(quán)的保全措施。預(yù)登記制度是《德國民法典》中的一項重要制度�！兜聡穹ǖ洹返�883條第2款規(guī)定：“在預(yù)登記之后對相關(guān)土地及權(quán)利的處分，如對請求權(quán)的實現(xiàn)造成妨礙或者損害者則屬無效。此規(guī)定適用于以強制執(zhí)行、扣押人情形下的處分或者破產(chǎn)管理人的處分�！痹跇腔ò唇抑�，購房人已交付給了房地產(chǎn)商首期購房款，按揭銀行也已將其余款項貸給購房人并交付給房地產(chǎn)商，房屋預(yù)售及貸款過程均經(jīng)預(yù)登記。

　　4，它以按揭物的全部價值僅擔保遠低得多的借款債權(quán)（隨著分期清償債權(quán)額越來越少）而不能就超出部分對其他債權(quán)設(shè)定后次序的多重抵押。實務(wù)做法嚴格來講是顯失公平的，也不符合現(xiàn)行《擔保法》的規(guī)定第54條。第54條規(guī)定，同一個財產(chǎn)上向兩個以上債務(wù)人抵押的受償?shù)南群蟠涡虻囊?guī)定。說明，同一個抵押物上就余額成立數(shù)個抵押權(quán)是符合法律的規(guī)定的，就算出現(xiàn)重復(fù)抵押的情況，法律也沒有禁止性的規(guī)定。只要后次序的抵押權(quán)人沒有異議，重復(fù)抵押同樣成立并且生效。因為后次序的的抵押權(quán)人也因此而得到了更高的利息作為對價，高風險必定在債務(wù)上反映為高利息。所以仍然不違背公平等價的原則。這是實務(wù)中的不規(guī)范的格式合同的規(guī)定，應(yīng)當按照擔保法的規(guī)定加以修正。合同法41條規(guī)定：對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上理解的，應(yīng)當作不利于提供格式條款方的解釋。

　　5，原則上它不允許法律上處分。該做法違反了擔保法解釋第67條。解釋第67條規(guī)定，抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍然可以行使抵押權(quán)，取得抵押物所有權(quán)的的受讓人可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。如果抵押物未登記的，抵押權(quán)不得對抗受讓人，因此給抵押權(quán)人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。造成這種局面的的原因純粹在于銀行的格式條款。而且允許抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物就是所謂的炒樓花的現(xiàn)象，這對繁榮房地產(chǎn)市場是有好處的。但是銀行的格式條款之所以作出這樣的規(guī)定是出于國家對經(jīng)濟宏觀調(diào)控的需要，避免房價惡性地被人為地抬高，以致出現(xiàn)想要房屋的人最終的不到房屋，而財富和房屋卻集中在少數(shù)人的手中的現(xiàn)象，導(dǎo)致貧富差距的擴大和社會的不穩(wěn)定因素的增加。所以從這個角度來看，銀行的按揭條款不應(yīng)當完全納入到擔保法的規(guī)定中來，它是有自己獨特的宏觀調(diào)控的目的的。

　　市場競爭中的人總是千方百計地創(chuàng)造出各種不同的合約安排，來組合各自的責任資產(chǎn)，以保證在授信者風險的增加的同時債權(quán)的清償?shù)玫奖Ｕ隙恢谅淇铡Ｋ鼈兊挠行н\行需要運用法律解釋學的方法對原有的概念和體系進行重構(gòu)或補充，以獲得系統(tǒng)嚴密的法律制度的支持和保障。樓花按揭和現(xiàn)房按揭問題的實質(zhì)是我國的房地產(chǎn)市場在加入wto后，面臨著世界性的競爭，在制度上出現(xiàn)的新交易方式與我國原有的擔保法法律制度的沖突與對抗，舊有的體系無法包容新鮮的擔保方式所帶來的問題。概覽全文，本文的結(jié)論有二：一，通過中國房地產(chǎn)界現(xiàn)房按揭的現(xiàn)實操作流程的分析，認為現(xiàn)房按揭的實質(zhì)就是抵押；二，樓花按揭因其標的是一種期待權(quán)

利具有特殊性，與抵押，質(zhì)押，讓與擔保均有所不同。但鑒于物權(quán)法草案中并未規(guī)定以期房的期待權(quán)作為擔保標的之新型擔保方式，故筆者認為通過類型化的方式，將其歸入抵押的類型之中更為合適。在本文對樓花按揭的法律定性中，概念整體要素的分析和類型的增減的分析的手段起到了重要的作用。拉倫次這樣刻畫類型對概念的形成的輔助作用以及形成概念的過程-“一再地閉閡，開放，再次地閉閡法律概念”的過程。（30）概念正是通過這樣的規(guī)整實現(xiàn)對更多類型要素的極大包容，概念的本質(zhì)特征正反映在其豐盈的個別特征之中。

　　參考文獻：

　　1.參見梁慧星主編：《中國物權(quán)法草案建議稿》第十章“讓與擔�！焙腿珖舜蠓üの鸩莸摹段餀�(quán)法（征求意見稿）》第二十七章“讓與擔保權(quán)”。

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　　6.劉晉：《樓花按揭的理論研究與法律調(diào)整》載馬原主編：《房地產(chǎn)案件新問題與判解研究》及蔣萬來：〈評我國房地產(chǎn)界對按揭的曲解〉載法學2004年第6期

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　　9.訴訟物指：普通法系所講的動產(chǎn)和不動產(chǎn)來源于英國中世紀普通法訴訟程序之分。不動產(chǎn)（real property）來自對物的訴訟（action in rem），意指這種訴訟要求收回實體的特定的物。動產(chǎn)（personal property）來自對人的訴訟（action in personam），意指這種訴訟要求特定的人歸還原物或賠償損害。見余延滿：《貨物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)與風險負擔的比較法研究》p7

　　10.陳本寒：《擔保物權(quán)法比較研究》p187

　　11.陳本寒：《擔保物權(quán)法比較研究》p363

　　12.陳本寒：《擔保物權(quán)法比較研究》P12

　　13.陳本寒：《擔保物權(quán)法比較研究》 p3-4

　　14.王闖：《讓與擔保法律制度研究》p9

　　15.梁慧星，陳華彬《物權(quán)法》第392頁

　　16.陳本寒：《擔保物權(quán)法比較研究》第361頁

　　17.王闖：《讓與擔保法律制度研究》p236

　　18.梁慧星：陳華彬《物權(quán)法》p362

　　19.蔣萬來：《評我國房地產(chǎn)界對按揭的曲解》《法學》2004年第6期

　　20.《商品房買賣法律問題專論》P190

　　21.盧瓊：《房地產(chǎn)樓花按揭研究》，載蔡耀忠主編：《中國房地產(chǎn)法研究》（第一卷），法律出版社2002年版，319頁。