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對(duì)設(shè)定房地產(chǎn)抵押應(yīng)注意的問題之我見
房地產(chǎn)抵押是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。設(shè)定房地產(chǎn)抵押以解決貸款或擔(dān)保債務(wù)是《民法通則》關(guān)于抵押的原則在房地產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)的具體應(yīng)用，我國(guó)《城市房地產(chǎn)管理法》及《上海房地產(chǎn)抵押辦法》對(duì)房地產(chǎn)抵押的性質(zhì)、范圍、憑證、要式均作了規(guī)定。房地產(chǎn)抵押的廣泛開展為律師的法律服務(wù)拓展了新的領(lǐng)域也提出了新的課題，筆者認(rèn)為律師在為房地產(chǎn)抵押提供法律服務(wù)中，除了要根據(jù)律師工作的特點(diǎn)和操作規(guī)程外，還有重要的一個(gè)方面，就要是認(rèn)真研究房地產(chǎn)抵押的設(shè)定時(shí)應(yīng)注意的法律問題，筆者擬就對(duì)不同性質(zhì)的房地產(chǎn)在設(shè)定時(shí)應(yīng)注意的問題及辦理房地產(chǎn)抵押登記中的問題發(fā)表如下淺見，以求教于大家。
一、 對(duì)幾種特殊的房地產(chǎn)設(shè)定抵押時(shí)應(yīng)注意的問題
由于房地產(chǎn)的情況復(fù)雜，擬設(shè)定抵押的房地產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)性質(zhì)土地使用權(quán)的取得方式等具體情況不同，在設(shè)定抵押時(shí)應(yīng)注意的問題也各有側(cè)重。
�。ㄒ唬� 以劃撥方式取得土地使用權(quán)設(shè)定抵押?jiǎn)栴}
劃撥土地使用權(quán)是指土地使用者通過各種方式無償取得土地使用權(quán)，這是國(guó)家根據(jù)一定條件和需要對(duì)特定單位的一種優(yōu)惠，如允許土地使用權(quán)者將劃撥的土地使用權(quán)未經(jīng)開發(fā)建設(shè)就設(shè)定抵押，不僅會(huì)造成房地產(chǎn)抵押上的混亂，而且還可能造成國(guó)有資產(chǎn)的流失�！渡虾７康禺a(chǎn)抵押辦法》明文規(guī)定：“通過行政劃撥方式獲得的，尚未建有地上房屋及其他建筑物的土地使用權(quán)不能設(shè)定抵押權(quán)。”筆者在執(zhí)業(yè)中也曾遇到過某些單位欲以劃撥的土地使用權(quán)進(jìn)行抵押貸款而遭銀行拒絕的實(shí)例，因此律師如遇到這種單以劃撥的土地使用權(quán)設(shè)定抵押時(shí)應(yīng)解釋政策法規(guī)的規(guī)定而予以拒絕。
如抵押人設(shè)定抵押的房產(chǎn)的土地使用權(quán)系劃撥取得的，在設(shè)定抵押時(shí)，也應(yīng)注意這種抵押雖符合《國(guó)有土地使用權(quán)出讓暫行條例》中關(guān)于“地上建筑物，其他附著物抵押時(shí)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之抵押”的原則，但是這種抵押的抵押權(quán)人的“優(yōu)先受償”權(quán)則是受到限制的，《城市房地產(chǎn)管理法》第50條規(guī)定“設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價(jià)款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的數(shù)額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償”。這一規(guī)定明確要求抵押權(quán)人在獲得優(yōu)先受償之前，須從拍賣抵押的房地產(chǎn)所得中繳納與土地出讓金相當(dāng)數(shù)額的款項(xiàng)，這就要求在設(shè)定抵押貸款的數(shù)額及拍賣時(shí)必須充分考慮土地出讓金的因素，若只注重房產(chǎn)價(jià)而忽視了土地出讓金的因素，抵押權(quán)人就難以全額受償，優(yōu)先受償也就形同虛設(shè)。律師在辦理此類業(yè)務(wù)時(shí)若發(fā)現(xiàn)設(shè)定抵押的土地使用權(quán)系劃撥取得的，必須向雙方講明道理，以免留下后患。
�。ǘ� 關(guān)于集體土地使用權(quán)設(shè)定抵押的問題
在房地產(chǎn)抵押的事務(wù)中，時(shí)常會(huì)遇到設(shè)定抵押的是依法承包的農(nóng)村集體土地使用權(quán)或鄉(xiāng)辦、村辦企業(yè)的廠房等建筑物及在集體土地上建造的住宅。而這些房地產(chǎn)所涉及的是農(nóng)村集體土地，農(nóng)村集體土地不同于國(guó)有土地因而在設(shè)定抵押時(shí)也應(yīng)注意其特性。
�。�1） 凡以集體土地使用權(quán)設(shè)定抵押必須向土地管理部門申請(qǐng)辦理抵押登記，根據(jù)國(guó)家土地管理局發(fā)布的《農(nóng)村集體土地使用權(quán)抵押登記若干規(guī)定》中明文規(guī)定？quot；抵押登記應(yīng)當(dāng)以土地使用權(quán)登記為前提。經(jīng)縣級(jí)人民政府土地管理部門登記的集體土地使用權(quán)和鄉(xiāng)村企業(yè)集體土地使用權(quán)可設(shè)定抵押權(quán)，其他類型的集體土地使用權(quán)不得抵押�！奥蓭熢诮邮芪袝r(shí)必須首先查明所設(shè)定抵押的集體土地使用權(quán)的類型是否符合要求，而后要幫助其向土地管理部門申請(qǐng)辦理抵押登記。因國(guó)家土地管理局規(guī)定，抵押合同自批準(zhǔn)登記之日起生效，倘若未經(jīng)土地管理部門辦理土地使用權(quán)，抵押登記，則此項(xiàng)抵押權(quán)不受法律保護(hù)，土地使用權(quán)也不能作為抵押財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處置。
（2） 農(nóng)村集體所有的尚未建有房屋及其他附屬物的土地使用權(quán)，不能單獨(dú)設(shè)定抵押，此條類似于行政劃撥的土地使用權(quán)設(shè)定抵押的限制，旨在保護(hù)抵押權(quán)人在實(shí)現(xiàn)抵押時(shí)的可得利益，因集體土地使用權(quán)在取得時(shí)是無償?shù)�，通過抵押后，抵押人真正取得這塊土地使用權(quán)時(shí)已變?yōu)橛袃數(shù)牧�，而土地的�?shí)際價(jià)則被抵押人取得了，這是不妥的。
�。�3） 集體土地使用權(quán)設(shè)定抵押須經(jīng)被抵押土地的集體土地所有者書面同意，同意抵押的書面證明中應(yīng)包括下列內(nèi)容，一是在將集體土地使用權(quán)設(shè)定抵押前已將土地的抵押的有關(guān)事項(xiàng)辦理了合法的手續(xù)；二是同意在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)按法律規(guī)定的土地征用標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)償后轉(zhuǎn)為國(guó)有土地，以保證國(guó)家在通過拍賣轉(zhuǎn)讓而實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，切實(shí)收到土地出讓金。尤其是集體土地上的住宅，倘不辦理上述手續(xù)，則不能合法轉(zhuǎn)讓，受讓方亦不能取得產(chǎn)權(quán)證。
（三） 關(guān)于共有房地產(chǎn)設(shè)定抵押的問題
凡涉及共有房地產(chǎn)設(shè)定抵押時(shí)，首先要弄清該宗共有房地產(chǎn)是按份共有還是共同共有，若是按份共有的，那么按規(guī)定抵押人設(shè)定抵押的范圍必須以其依法享有的份額為限。如超越了范圍則會(huì)造成所設(shè)定的抵押無效或部份無效，由此不僅會(huì)損害其他房屋共有人的權(quán)利，而且也會(huì)給抵押權(quán)人造成損失，所以這個(gè)限度是萬萬不可忽視的。如設(shè)定抵押的房屋系共同共有的，則必須經(jīng)全體共有人同意達(dá)成一致意見，以全體共有人作為抵押人。
如有遺漏也將會(huì)影響抵押合同的有效性。任何共同共有人中的一個(gè)或幾個(gè)為自己的利益將共同共有的房地產(chǎn)設(shè)定抵押，都是對(duì)其他共有人合法利益的侵犯，故在設(shè)定此類抵押時(shí)強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)，一是必須經(jīng)全體共有人同意，而且應(yīng)出具同意的書面意見或協(xié)議，切勿遺漏共有人，否則將可能造成抵押無效，二是設(shè)定這類房地產(chǎn)的抵押人不能是共有人中的個(gè)別人或部分人，而應(yīng)當(dāng)是全體共有人，只有把全體共有人作為抵押人，才能真正體現(xiàn)共同共有人的房地產(chǎn)的性質(zhì)及當(dāng)事人的平等權(quán)利。
�。ㄋ模� 關(guān)于有限產(chǎn)權(quán)的房地產(chǎn)設(shè)定抵押的問題 隨著房改政策的推出，不少房屋是屬于有限產(chǎn)權(quán)而并非全部產(chǎn)權(quán)，抵押人在取得該房屋時(shí)只是按政策支付了部分房款。那么在設(shè)定抵押時(shí)必須弄清抵押人原來的出資比例。其抵押權(quán)的設(shè)定應(yīng)以原出資比例為限，另外對(duì)于不同的有限產(chǎn)權(quán)的房屋應(yīng)了解其管理具體規(guī)定，千萬不要誤將有限產(chǎn)權(quán)房屋當(dāng)作全部產(chǎn)權(quán)設(shè)定抵押，否則亦會(huì)留有后患。另外，有些房地產(chǎn)雖不明確屬于有限產(chǎn)權(quán)，但是該房地產(chǎn)卻有明確的土地使用年限，如以這類房地產(chǎn)設(shè)定房地產(chǎn)抵押的，應(yīng)十分注意確保其擔(dān)保債務(wù)的履行期限不得超過土地使用年限，否則也會(huì)在實(shí)現(xiàn)其抵押權(quán)時(shí)發(fā)生爭(zhēng)議。
（五） 關(guān)于已出租的房地產(chǎn)設(shè)定抵押的問題
對(duì)于已出租的房屋能否設(shè)定抵押，在實(shí)踐中也存在不同的看法，筆者認(rèn)為關(guān)鍵是要征得擬定抵押權(quán)人的同意，故在具體作法上要求設(shè)定抵押方面應(yīng)將預(yù)備設(shè)定抵押人房屋已出租的事實(shí)明示擬定抵押權(quán)人，并應(yīng)提供有關(guān)的租賃協(xié)議副本。倘擬定抵押權(quán)人同意接受已出租的房屋作為抵押，即可簽訂房地產(chǎn)抵押合同，此合同簽訂后，原來的租賃關(guān)系繼續(xù)有效。這樣既有利于房屋所有人以房地產(chǎn)抵押取得貸款，又能有效地保護(hù)承租人的合法權(quán)益。
（六） 關(guān)于以房屋建設(shè)工程承包合同的房屋設(shè)定抵押的問題
以房屋建設(shè)工程承包合同的房屋設(shè)定抵押屬于房屋期權(quán)抵押，對(duì)設(shè)定此類抵押必須嚴(yán)格把關(guān)，其一是該承包合同必須是符合建筑承包管理規(guī)定的有效合同，且該合同之房屋建設(shè)的開發(fā)投資總額已完成25%以上，這一條件實(shí)際上也是核發(fā)商品房預(yù)售許可證的條件之一，換言之也是房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的條件之一，具體這一條件對(duì)于抵押權(quán)人在實(shí)現(xiàn)其抵押權(quán)有著極其重要的意義。其二，所設(shè)定抵押的房屋建設(shè)工程承包合同必須是能形成獨(dú)立使用功能房屋的總承包合同或施工總承包合同，因?yàn)槿绲盅旱氖遣荒苄纬瑟?dú)立使用功能的合同，在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)往往會(huì)因?yàn)闊o獨(dú)立使用功能而造成執(zhí)行中不可分的困難而陷入僵局。其三，對(duì)于以房屋建設(shè)工程設(shè)定抵押的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)委托銀行進(jìn)行資金監(jiān)管，預(yù)售款要專項(xiàng)用于清償建設(shè)工程抵押貸款，這也是一條切實(shí)保護(hù)抵押權(quán)人利益的措施，當(dāng)然在抵押人用預(yù)售款清償建設(shè)工程抵押貸款的同時(shí)，應(yīng)注銷相應(yīng)金額的抵押權(quán)。
二、 關(guān)于辦理房地產(chǎn)抵押登記應(yīng)注意的問題
設(shè)定房地產(chǎn)抵押，應(yīng)當(dāng)依法辦理抵押物登記，這是房地產(chǎn)抵押合同至關(guān)重要的生效條件，故應(yīng)引起充分的注意，倘忽視了登記，那么未登記的抵押合同則會(huì)因?yàn)椴荒軐?duì)抗第三人的行為而造成損失。
房地產(chǎn)抵押登記包括設(shè)定登記、變更登記和注銷登記。
�。ㄒ唬� 辦理房地產(chǎn)抵押設(shè)定登記，抵押雙方當(dāng)事人要持主合同、抵押合同、身份證件，填寫房地產(chǎn)抵押登記申請(qǐng)表，與此同時(shí)，抵押人還應(yīng)根據(jù)所設(shè)定抵押的房地產(chǎn)的類別不同提供相應(yīng)的材料，如以預(yù)購(gòu)商品房期權(quán)抵押的應(yīng)當(dāng)提交經(jīng)登記備案的商品房預(yù)售合同；以房屋建設(shè)工程期權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)提交房地產(chǎn)權(quán)證書，建設(shè)工程總承包合同或施工總承包合同，如該房屋在抵押期間竣工的，應(yīng)當(dāng)提交房地產(chǎn)權(quán)證書；以房屋及其占用范圍內(nèi)的國(guó)有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)提交房地產(chǎn)權(quán)證書；以已出租的房地產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)提交房地產(chǎn)權(quán)證書和經(jīng)登記備案的租賃合同；凡以此所提交的材料要根據(jù)《房地產(chǎn)抵押辦法》之規(guī)定準(zhǔn)備齊全，不可缺少或遺漏，只有在所提交的材料完全符合要求，房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)才會(huì)受理抵押登記并在規(guī)定的期限內(nèi)作出是否準(zhǔn)備登記的決定，準(zhǔn)備登記的，出具抵押登記證明，不予登記的書面通知申請(qǐng)人。 房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)在原房地產(chǎn)權(quán)證上作他項(xiàng)權(quán)利記載后，由抵押人收?qǐng)?zhí)，同時(shí)向抵押權(quán)人頒發(fā)抵押權(quán)利證明。這一點(diǎn)與現(xiàn)行的操作不同，現(xiàn)行的登記是將房地產(chǎn)權(quán)證交由抵押權(quán)人執(zhí)管，而修訂后的抵押辦法對(duì)此將作出修改。這一整套登記手續(xù)雖顯復(fù)雜，但是其對(duì)保護(hù)抵押權(quán)人的利益卻有著不可忽視的重要作用，萬萬不可粗心大意。
�。ǘ� 關(guān)于抵押變更登記，抵押當(dāng)事人在簽訂了抵押協(xié)議并進(jìn)行了設(shè)定抵押登記后，由于情況變化，原訂的抵押協(xié)議需要變更的，應(yīng)由抵押當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商，修訂抵押協(xié)議中須變更的條款。而后要持有關(guān)文件向原抵押登記機(jī)構(gòu)辦理抵押變更登記。這里所謂的“有關(guān)文件”應(yīng)包括但不限于原來所辦理的抵押登記文件，變更后的抵押協(xié)議，變更后所抵押的房地產(chǎn)設(shè)定抵押所具備的文件，如原來設(shè)定抵押的是A樓、B樓，變更后只抵押A樓及B樓的一半，或又增加抵押C樓的X個(gè)層面，那么就應(yīng)將C樓的有關(guān)材料一并提供，使變更登記即延續(xù)明顯，又變更清晰，不至于造成混亂。抵押經(jīng)變更登記后，雙方則應(yīng)按變更后的抵押登記行使權(quán)利，履行義務(wù)。
（三） 關(guān)于抵押注銷登記，抵押注銷登記主要有兩種情況，一是抵押合同解除，雖然抵押期限未到，但是所設(shè)定抵押的前提已消失，如抵押貸款已提前歸還，或抵押約定的義務(wù)已提前履行完畢，所設(shè)定抵押無必要，抵押當(dāng)事人可解除抵押協(xié)議，而解除抵押協(xié)議應(yīng)采用書面形式；二是抵押協(xié)議已正常履行完畢，雙方亦無其他爭(zhēng)議，原來的抵押合同已終止的，對(duì)這兩種情況應(yīng)當(dāng)辦理抵押注銷登記。
抵押注銷登記，抵押當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)持有關(guān)文件向原抵押登記機(jī)構(gòu)辦理抵押注銷登記。筆者認(rèn)為這里所指的有關(guān)文件包括但不限于原來辦理抵押登記的文件以及雙方所簽署的解除抵押合同的書面協(xié)議或合同履行完畢及已實(shí)際終止的書面申請(qǐng)等材料，作為抵押權(quán)人一定要認(rèn)真審查抵押協(xié)議是否完全履行， 主合同中的債權(quán)是否完全實(shí)現(xiàn)，如筆者曾遇到某銀行在與抵押擔(dān)保人辦理了抵押注銷登記后才發(fā)現(xiàn)抵押人、擔(dān)保人的貸款利息未付而要求抵押擔(dān)保人承擔(dān)付款責(zé)任，但未能得到法院支持。由此抵押注銷登記的重要意義可見一斑。
以上是筆者對(duì)有關(guān)房地產(chǎn)抵押的相關(guān)法律問題在學(xué)習(xí)和研究中的一些粗淺體會(huì)并結(jié)合對(duì)正在修訂中的《上海市房地產(chǎn)抵押辦法》（修訂草案）所涉及的相關(guān)問題的一孔之見，房地產(chǎn)抵押的相關(guān)法律問題既多又雜，筆者有志投身其中進(jìn)一步學(xué)習(xí)，以求正果。
上海市聯(lián)合律師事務(wù)所·趙明
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