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商品房預(yù)售合同若干法律問題探討
[摘 要]商品房預(yù)售合同就其性質(zhì)而言是一種特殊形式的房屋買賣合同，是本約。對商品房預(yù)售合同中的優(yōu)惠廣告應(yīng)定性為附條件的單方承諾行為，這有利于保護(hù)購房者的利益。商品房預(yù)售合同有四個(gè)生效要件，登記備案不是它的生效要件，而是它的對抗要件。由于目前商品房預(yù)售合同在本質(zhì)上只能保障購房者的債權(quán)，不能保障購房者的物權(quán)，不能從根本上幫助購房者降低相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，建議將預(yù)售合同登記改造為預(yù)告登記制度，賦予其準(zhǔn)物權(quán)的效力，使合同效力由保護(hù)債權(quán)變?yōu)楸Ｕ衔餀?quán)，這樣商品房預(yù)售合同的法律效力可視為債權(quán)物權(quán)化的結(jié)果。
[關(guān)鍵詞] 商品房預(yù)售，優(yōu)惠廣告，生效要件，預(yù)售備案，預(yù)告登記
商品房預(yù)售是我國房地產(chǎn)市場近年出現(xiàn)的新事物 ，由于它能為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)籌集資金 ，緩解房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建設(shè)資金的不足 ，因而成為眾多房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)競相采用的售房模式。由于商品房預(yù)售在我國剛出現(xiàn)不久 ，國家有關(guān)的法律法規(guī)尚不完善 ，導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)不少問題。本文擬就商品房預(yù)售合同的若干法律問題作一初步探討。
一、商品房預(yù)售合同的法律性質(zhì)和特征
商品房預(yù)售合同是由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（預(yù)售方）與購房者（預(yù)購方）簽訂 ，由預(yù)購方先支付定金或預(yù)付款 ，預(yù)售方在合同約定時(shí)間內(nèi)將建成的商品房所有權(quán)轉(zhuǎn)移給預(yù)購方的書面協(xié)議。筆者認(rèn)為，商品房預(yù)售合同雙方當(dāng)事人的行為的本質(zhì)仍是買賣行為，預(yù)購人支付價(jià)款是為了取得房屋所有權(quán)，開發(fā)商接受價(jià)款負(fù)有交付房屋的義務(wù)。商品房預(yù)售合同是一種特殊的房地產(chǎn)買賣合同。除其特殊性外，具有買賣合同的一般性質(zhì)。商品房預(yù)售合同有關(guān)付款、標(biāo)的物交付、權(quán)利瑕疵擔(dān)保和違約責(zé)任等條款內(nèi)容與一般買賣合同基本相同。因此，在實(shí)踐中遇到商品房預(yù)售合同糾紛缺乏專門的法律規(guī)定時(shí)，應(yīng)按買賣合同一般規(guī)定來處理。
合同有預(yù)約與本約之分，兩者的性質(zhì)及效力不同。筆者認(rèn)為，商品房預(yù)售合同是屬于本約。商品房預(yù)售合同雖名為預(yù)售，但不是買賣預(yù)約，而是本約，是買賣合同，只是房屋交付期在約定的將來的某一時(shí)間。商品房預(yù)售合同，因買賣的房屋在合同成立之時(shí)，并未開工或正在施工，即是將要建設(shè)或正在建設(shè)的房屋，甚至是尚在圖紙?jiān)O(shè)計(jì)過程中的樓宇，所以帶有預(yù)售字樣。但雙方關(guān)于房屋面積、價(jià)金、付款方式、交房期限、違約責(zé)任等問題均明確約定，無須將來另行訂立買賣合同，即可直接依約履行并辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶，達(dá)到雙方交易目的。上海市《土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓、房產(chǎn)經(jīng)營管理實(shí)施細(xì)則》第19條規(guī)定：“房屋竣工驗(yàn)收合格后按《房屋預(yù)售合同》辦理房屋交付手續(xù)，房屋交付后，購房人應(yīng)憑《房屋預(yù)售合同》及房屋交付憑證辦理房產(chǎn)登記、過戶手續(xù)�！本痛祟愐�(guī)定而言，商品房預(yù)售合同屬于本約是明確的、肯定的。因此，若當(dāng)事人一方違反預(yù)售合同，守約一方可以依約定內(nèi)容請求對方履行。
商品房預(yù)售合同是一種特殊的房地產(chǎn)買賣合同，它具備房地產(chǎn)買賣合同的一般法律特征之外，還具有如下特征：（1）商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物在簽約時(shí)尚不存在。一般的房屋買賣合同的標(biāo)的物是現(xiàn)成的物，而商品房預(yù)售合同的標(biāo)的物是正在建造的、在未來約定的時(shí)期內(nèi)竣工的商品房。（2）商品房預(yù)售人在未來約定的時(shí)間交付商品房，而商品房預(yù)購人則預(yù)付商品房價(jià)金。（3）商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門備案。
二、購房優(yōu)惠廣告的性質(zhì)和效力
在現(xiàn)實(shí)生活中，購房優(yōu)惠是商業(yè)常事，這種廣告屢見不鮮。它與通常的廣告有所不同，表現(xiàn)在其吸引顧客的手段不是通常的物美或價(jià)廉，而是優(yōu)惠打折。優(yōu)惠廣告兌現(xiàn)與否直接關(guān)系到當(dāng)事人雙方的利益，并對社會信用產(chǎn)生影響。因此，探討優(yōu)惠廣告的性質(zhì)與效力具有重要的法律意義。
法律對事實(shí)的規(guī)范歸根到底是對利益關(guān)系的規(guī)范，利益關(guān)系分析由此是法理分析的基礎(chǔ)，其對制度創(chuàng)立、總體把握之下的定性尤有直接意義。從利益分析，預(yù)售方做優(yōu)惠廣告旨在吸引和促進(jìn)更多的不特定人與其訂立商品房預(yù)購合同，以讓利與雙贏策略獲得自身利益。由于現(xiàn)代商業(yè)快速發(fā)展下房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)競爭的激烈和購房者的眾多，優(yōu)惠廣告最終是服務(wù)于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)自身的利益，這應(yīng)成為法律調(diào)整的立足點(diǎn)。從一般法理上講，優(yōu)惠廣告對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)具有法律上的約束力，否則顯然不利于規(guī)范商業(yè)信用和保護(hù)廣大購房者的利益。試想，如優(yōu)惠廣告因?qū)Ψ康禺a(chǎn)開發(fā)企業(yè)無約束力而滿天飛，作為社會秩序的廣大購房者的利益亦無從保護(hù)，最終房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的利益也將受損。
在筆者看來，優(yōu)惠廣告應(yīng)是附條件的單方承諾行為。[1]簡言之，即以相對方訂立合同為條件而給予相對方一定的優(yōu)惠，該承諾直接約束發(fā)布廣告的商家。單方法律行為也叫單獨(dú)行為，其特點(diǎn)是不需要他人同意即能發(fā)生法律效力。[2]優(yōu)惠廣告從形式即表現(xiàn)為一種承諾，將優(yōu)惠廣告定位于單方行為便于直接而非間接確認(rèn)其對于廣告主的效力，避免邏輯上的復(fù)雜化和基于邏輯中間環(huán)節(jié)在實(shí)際處理中所產(chǎn)生的諸多問題。而這里所附條件即相對方對其訂立合同。從利益關(guān)系上看，正是在相對方與其訂立合同并由此給其帶來商業(yè)利益的情況下，廣告主才能讓渡部分利益，此前這種利益僅是作為誘引處于假設(shè)或虛擬狀態(tài)。以訂立合同作為兌現(xiàn)讓渡利益的方式，符合優(yōu)惠廣告下當(dāng)事人雙方的實(shí)際。從學(xué)理上，從有利于維護(hù)當(dāng)事人的利益和交易安全考慮，把優(yōu)惠廣告作為單方行為可以強(qiáng)化對廣告人的拘束，擴(kuò)大享有報(bào)酬請求權(quán)的范圍，減輕相對人在求償時(shí)的舉證責(zé)任。
優(yōu)惠廣告與要約邀請相似，但優(yōu)惠廣告不是要約邀請。所謂要約邀請，是指希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請有三個(gè)特點(diǎn)：（1）它是指一方邀請對方向自己發(fā)出要約；（2）它不是一種意思表示，而是事實(shí)行為，是訂立合同的預(yù)備行為；（3）它對要約邀請人原則上無約束力，要約邀請人撤回要約，只要沒有給要約善意相對人造成信賴?yán)娴膿p失，要約邀請人不承擔(dān)法律責(zé)任。[3]一般而言，商業(yè)廣告即屬要約邀請，《合同法》第15條對此有明確規(guī)定。一般商業(yè)廣告作為要約邀請，在內(nèi)容上并不提出擬訂立合同的主要條款。同時(shí)，商業(yè)廣告發(fā)出后，因根本無法知道有多少人看到了廣告，亦不知道多少人將作出意向，因此不能使任何人接受廣告的條件便使合同成立，否則廣告人將要承擔(dān)不可預(yù)見的違約責(zé)任。[4]可見，一般商業(yè)廣告的內(nèi)容與其效力是一致的。反之，如果廣告在內(nèi)容上符合要約的規(guī)定，則應(yīng)視為要約，《合同法》第15條對此亦有規(guī)定。據(jù)此，優(yōu)惠廣告應(yīng)不同于一般商業(yè)廣告，兩者內(nèi)容并不一致。優(yōu)惠廣告通常即涉及合同價(jià)金，而合同價(jià)金顯然不能說不是合同的主要條款。因此，優(yōu)惠廣告雖同一般商業(yè)廣告一樣，有推銷某種商品或服務(wù)的作用，但并不等于一般商業(yè)廣告。換言之，優(yōu)惠廣告雖有要約邀請的作用，但并非要約邀請。
優(yōu)惠廣告作為附條件單方承諾，對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)產(chǎn)生約束力，在雙方訂立合同時(shí)生效，在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不履行其單方承諾的義務(wù)時(shí)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。由此，優(yōu)惠廣告雖非雙方的合同條款，但直接決定雙方的權(quán)利義務(wù)。換言之，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與購房者的法律關(guān)系實(shí)際上是廣告和優(yōu)惠廣告的結(jié)合。在雙方發(fā)生爭議時(shí)，
如兼涉及合同和優(yōu)惠廣告，應(yīng)作為一個(gè)法律關(guān)系對待。當(dāng)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在廣告中承諾給與其訂立合同的購房者法律上所認(rèn)可和保護(hù)的利益的，此種廣告均屬于以訂立合同為條件的單方承諾，對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)產(chǎn)生法律上的約束力。
三、商品房預(yù)售合同的生效要件
1、預(yù)售方主體資格條件
預(yù)售方主體分為兩種情況：（1）開發(fā)企業(yè)自行銷售；（2）開發(fā)企業(yè)委托中介機(jī)構(gòu)銷售。自行銷售的開發(fā)企業(yè)必須是具有獨(dú)立法人資格，取得房地產(chǎn)開發(fā)主管部門核發(fā)的資質(zhì)證書的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。對于委托房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行商品房預(yù)售的，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)對中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的銷售行為承擔(dān)責(zé)任。受委托的房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)必須取得相應(yīng)的資格。房地產(chǎn)中介服務(wù)機(jī)構(gòu)在預(yù)售商品房或進(jìn)行商品房預(yù)售宣傳時(shí)，要出示房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的委托書，委托書必須載明委托單位的權(quán)限。此外商品房預(yù)售的開發(fā)企業(yè)還必須滿足我國1995年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱《房地產(chǎn)管理法》）對預(yù)售商品房主體資格所作的嚴(yán)格限定：（1）預(yù)售方必須是經(jīng)土地管理部門核準(zhǔn)，已全部交付土地使用權(quán)出讓金，取得了商品房開發(fā)項(xiàng)目的土地使用權(quán)；（2）商品房屋的開發(fā)項(xiàng)目已經(jīng)當(dāng)?shù)赜?jì)劃管理部門立項(xiàng)，已申領(lǐng)了固定資產(chǎn)投資許可證；（3）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（4）按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已確定施工進(jìn)度和峻工交付日期；（5）預(yù)售方已向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得了《商品房預(yù)售許可證》的。
2、商品房預(yù)售合同雙方意思表示真實(shí)一致
由于合同雙方對于預(yù)售商品房的真實(shí)情況的信息的知情不對稱，承購方往往處于弱勢地位。因此預(yù)售方應(yīng)按照預(yù)售合同所規(guī)定的有關(guān)內(nèi)容向承購方真實(shí)、完整地披露有關(guān)承購方所要購買的商品房的真實(shí)情況。由于是預(yù)售，承購方不可能真實(shí)地感受到商品房的客觀存在，也不可能對商品房作任何的評價(jià)，所以這就更要要求預(yù)售方按照誠實(shí)信用的原則履行自己的告知義務(wù)，以保護(hù)承購人的合法權(quán)益。也只有如此，承購人才能在知情的基礎(chǔ)上作出自己真實(shí)的意思表示。任何一方尤其是開發(fā)企業(yè)都不得采取脅迫、欺詐、乘人之危等簽訂商品房預(yù)售合同，否則此合同為無效合同，并不受到國家法律的保護(hù)。
3、商品房預(yù)售合同內(nèi)容的合法性
預(yù)售合同必須遵守我國現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序和損害社會公共利益。
4、商品房預(yù)售合同形式的合法性
商品房預(yù)售合同屬不動產(chǎn)買賣合同，涉及金額較大，履行期限較長，且內(nèi)容比較復(fù)雜。為保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，我國法律法規(guī)規(guī)定，雙方應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同并履行登記備案手續(xù)�！冻鞘蟹康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》明確規(guī)定：“商品房銷售，當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同”，我國《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，商品房預(yù)售合同簽訂后，“商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報(bào)縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案”，建設(shè)部1994年11月15日發(fā)布的《城市商品房預(yù)售管理辦法》也明確規(guī)定：“商品房預(yù)售，房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)應(yīng)與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。預(yù)售人應(yīng)當(dāng)在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)”。
四、建立商品房預(yù)售合同的預(yù)告登記制度
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上文中提到的商品房預(yù)售合同生效要件的第四個(gè)生效要件，是我國對于商品房預(yù)售合同的登記備案制度。從實(shí)踐來看，商品房預(yù)售合同備案只具有行政意義�！冻鞘猩唐贩款A(yù)售管理辦法》第13條規(guī)定：“開發(fā)企業(yè)在預(yù)售商品房中有下列行為之一的，由房地產(chǎn)管理部門處以罰款。……[3]未按規(guī)定辦理備案和登記手續(xù)的……”由此可見，合同備案與否導(dǎo)致的是行政責(zé)任，不辦理合同備案只是讓開發(fā)企業(yè)承擔(dān)一定的行政責(zé)任，并沒有承擔(dān)合同無效的民事責(zé)任。從行政立法與民事立法的分工來看，應(yīng)當(dāng)將違反行政性規(guī)定的行為后果與違反民事法律規(guī)定的行為后果分開處理。行政立法是為了調(diào)整行政管理法律關(guān)系，而民事立法卻是為了調(diào)整平等主體之間的民事法律關(guān)系。這兩種法律關(guān)系獨(dú)立存在時(shí)，尚不存在爭議；行政責(zé)任與民事責(zé)任發(fā)生競合時(shí)，同樣應(yīng)依據(jù)這兩種法律規(guī)范，分別處理，分別承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。如果以違反行政性規(guī)范為由而導(dǎo)致民事行為無效，相當(dāng)于用行政法規(guī)調(diào)整民事法律關(guān)系，也就混淆了兩種法律規(guī)范的作用。在此方面，最高人民法院最近頒布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]7號）是比較符合實(shí)際的，該解釋第六條規(guī)定，“當(dāng)事人以商品房預(yù)售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認(rèn)合同無效的，不予支持。當(dāng)事人約定以辦理登記備案手續(xù)為商品房預(yù)售合同生效條件的，從其約定，但當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的除外�！�
因此，筆者認(rèn)為，預(yù)售合同備案的法律性質(zhì)是國家對商品房預(yù)售行為的行政管理行為和措施。
確立登記備案制度，從立法的原意來說，主要目的在于從行政管理的角度和試圖規(guī)范整個(gè)商品房預(yù)售市場所做出的規(guī)定。當(dāng)然，經(jīng)過法律本身的不斷發(fā)展，同時(shí)也由于經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，商品房預(yù)售合同登記的法律意義也在發(fā)生變化，其已經(jīng)由一種行政管理效力向確立一種法律權(quán)利，尤其是賦予該登記以一定的物權(quán)效力發(fā)生轉(zhuǎn)變。
�。ǘ┑怯泜浒概c預(yù)售合同本身的效力相分離，登記與否并不影響預(yù)售合同的效力
根據(jù)民法的一般原理，以及根據(jù)合同法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，法律行為的效力是否以登記為準(zhǔn)，應(yīng)以法律規(guī)定為準(zhǔn)；在法律沒有明確規(guī)定合同沒有登記，合同無效的，登記本身并不影響到合同的效力。如前所述，法律對于商品房預(yù)售都要求進(jìn)行登記，但同時(shí)又都明確指出登記只是備案，同時(shí)并未明確規(guī)定登記與否是否影響到合同的效力。也就是說，商品房預(yù)售合同登記只是從行政管理的角度，要求備案，合同的效力是另外一個(gè)問題。這一點(diǎn)，在當(dāng)前理論界已經(jīng)取得了一致的認(rèn)識。最高人民法院的有關(guān)司法解釋中，都體現(xiàn)了這樣一種精神，即設(shè)立商品房預(yù)售合同登記備案制度的核心目的在于加強(qiáng)對商品房預(yù)售的行政管理，商品房預(yù)售合同的效力與登記備案是相分離的�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用《合同法》若干問題的解釋（一）》第九條規(guī)定“……法律、行政法規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。”依據(jù)該條，凡法律、行政法規(guī)規(guī)定了合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)但未同時(shí)規(guī)定合同登記后才生效的，如果當(dāng)事人沒有依照法律、行政法規(guī)定辦理登記手續(xù)的，合同效力不因此受到影響，即如果合同除未登記外都合法，那么合同生效。關(guān)于商品房預(yù)售登記與預(yù)售合同本身的效力關(guān)系問題，最高人民法院最近頒布的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]7號）第六條的規(guī)定（見前文），很顯然是明確了二者相分離，登記與否不影響合同效力的問題。
現(xiàn)行法律規(guī)定已對合同
債權(quán)行為和登記產(chǎn)生物權(quán)效力的行為進(jìn)行了區(qū)分，將合同備案行為和預(yù)售合同效力捆綁在一起不符合民法理論，更與有關(guān)的法律規(guī)定不相吻合。如果因預(yù)購人沒有辦理預(yù)售合同備案，就導(dǎo)致預(yù)售合同無效，就不能保障雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。實(shí)踐中，假如因開發(fā)企業(yè)違法不能辦理預(yù)售合同備案，預(yù)購人也要承擔(dān)合同無效的后果，對預(yù)購人不利；或者因預(yù)購人原因不能辦理預(yù)售合同備案，開發(fā)企業(yè)也要承擔(dān)合同無效的后果，則對開發(fā)企業(yè)不利。所以，預(yù)售合同是否辦理備案不應(yīng)影響合同效力。我們判斷商品房預(yù)售合同是否生效的主要標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)是上文談到的四個(gè)生效條件，而不應(yīng)該把商品房預(yù)售登記看作商品房預(yù)售合同的生效要件。登記備案與預(yù)售合同本身的效力相分離，登記與否并不影響預(yù)售合同的效力。
�。ㄈ┑怯浭巧唐贩款A(yù)售合同的對抗要件
在實(shí)踐中 ，對商品房預(yù)售合同的登記是合同的有效要件 ，還是對抗要件 ，學(xué)者們的看法并不一致。我們認(rèn)為 ，商品房預(yù)售合同的登記是合同的對抗要件 ，而不是有效要件。首先 ，從法律的規(guī)定來看 ，如前所述 ，《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預(yù)售管理辦法》都規(guī)定 ，預(yù)售方應(yīng)當(dāng)將預(yù)售合同報(bào)有關(guān)部門登記備案。這就十分明確地說明 ，商品房預(yù)售合同簽訂在先 ，登記備案在后 ，而登記機(jī)關(guān)只能對有效的商品房預(yù)售合同予以登記備案 ；其次 ，在商品房預(yù)售合同中 ，預(yù)購方處于比較弱的地位 ，面臨的風(fēng)險(xiǎn)比預(yù)售方要大得多。所以 ，如果認(rèn)為登記備案是商品房預(yù)售合同的有效條件 ，那么沒有經(jīng)過登記備案的預(yù)售合同就是無效合同。這樣 ，一旦商品房預(yù)售合同沒有登記備案 ，預(yù)售方就不會受合同的約束 ，可以任意將商品房再預(yù)售第三人 ，預(yù)購方也就無法追究預(yù)售方的違約責(zé)任 ，這極不利于保護(hù)預(yù)購方的利益。所以 ，登記備案不是商品房預(yù)售合同的有效條件 ，而應(yīng)當(dāng)是對抗要件。
�。ㄋ模└脑焐唐贩款A(yù)售備案制度為預(yù)告登記制度，賦予其準(zhǔn)物權(quán)的效力
在我國商品房預(yù)售過程中，當(dāng)開發(fā)房商與預(yù)購人簽訂了商品房預(yù)售合同之后，預(yù)購人基于預(yù)售合同享有商品房建成之后獲得產(chǎn)權(quán)的債權(quán)請求權(quán)，然而債權(quán)請求權(quán)是一種只能向特定的相對人主張的權(quán)利，即相對權(quán)。預(yù)售人在預(yù)售合同簽定后仍然一直占有標(biāo)的物，此時(shí)，預(yù)售人雖然負(fù)有于將來約定的時(shí)間轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)的義務(wù)，但當(dāng)房屋價(jià)格不斷上漲的情況下，預(yù)售人很有可能將房屋賣給第三人，即出現(xiàn)“一物數(shù)賣”的情況。而出現(xiàn)上述情況，由于預(yù)購人只享有債權(quán)請求權(quán)這種相對權(quán)，因此預(yù)購人的合法利益得不到有效保護(hù)，進(jìn)而損害預(yù)購人利益，不利于交易安全，破壞了交易秩序。
為保護(hù)預(yù)購人的利益，《最高人民法院關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第27條規(guī)定：“預(yù)售商品房合同簽訂后，預(yù)購方尚未取得房屋所有權(quán)證之前，預(yù)售方未經(jīng)預(yù)購方同意，又就同一預(yù)售商品房與他人簽訂預(yù)售合同的，應(yīng)認(rèn)定后一預(yù)售合同無效；如后一合同的預(yù)購方已取得房屋所有權(quán)證的，可認(rèn)定后一合同有效，但預(yù)售方給前一合同的預(yù)購方造成損失的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。”經(jīng)過分析這一規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)，此時(shí)雖有違約制度予以救濟(jì)，預(yù)售人的處分行為并未得到充分控制，預(yù)購人的交易目的并沒有實(shí)現(xiàn)，因此需要在法律上設(shè)計(jì)一種制度來對預(yù)購人進(jìn)行更充分的救濟(jì)，以保護(hù)交易的安全。在大陸法系，采取的是不動產(chǎn)預(yù)告登記制度。保全不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)，是預(yù)告登記制度的出發(fā)點(diǎn)和歸宿所在。
所謂預(yù)告登記是指為了保全債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，保全物權(quán)的順位請求權(quán)等而進(jìn)行的提前登記。[5]它是與本登記或者終局登記相對應(yīng)的一個(gè)概念。預(yù)告登記作為一種制度，源于德國�！兜聡穹ǖ洹返�883條[預(yù)告登記的性質(zhì)和效力]規(guī)定：“為保全目的在于轉(zhuǎn)讓或廢止一項(xiàng)土地上的物權(quán)的請求權(quán)，或者土地負(fù)擔(dān)的物權(quán)請求權(quán)，或者變更這些物權(quán)的內(nèi)容或其順位的請求權(quán)，可以在土地登記薄中將其納入預(yù)告登記的。被保全的請求權(quán)附條件或者附期限時(shí)，預(yù)告登記也為許可。預(yù)告登記之后，對土地權(quán)利或者土地權(quán)利負(fù)擔(dān)的權(quán)利所為的對被保全的請求權(quán)的一部分或者全部構(gòu)成損害的處分，為無效。以強(qiáng)制執(zhí)行或者假扣押方式所為的處分，以及由破產(chǎn)管理人所為之處分，亦同�！盵6]自德國民法創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度以來，大陸法系的一些國家，也設(shè)立了這一制度。如《瑞士民法典》第960條第二款規(guī)定：“處分的限制，經(jīng)預(yù)告登記后，始得對土地后取得權(quán)利有對抗的效力�！盵7]臺灣地區(qū)《土地法》第 79條規(guī)定：“關(guān)于土地權(quán)利移轉(zhuǎn)之請求權(quán)，得申請保全之預(yù)告登記。此項(xiàng)預(yù)告登記未涂銷之前，登記名義人就其土地所為之處分，對于所登記的請求權(quán)有妨礙者無效。”[8]隨著不動產(chǎn)交易的發(fā)展，預(yù)告登記制度的適用范圍擴(kuò)展到土地以外的不動產(chǎn)交易，尤其是附著于土地之上的房屋。
預(yù)告登記是為保全一項(xiàng)以將來發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的的請求權(quán)的不動產(chǎn)登記，以確保權(quán)利人于將來能夠取得物權(quán) ，它具有排他性 ，可以對抗第三人。預(yù)告登記是將物權(quán)法的規(guī)則施加于債權(quán)法 ，給予屬于債權(quán)法的請求權(quán)以排的物權(quán)效力 ，其本質(zhì)屬于物權(quán)法向債權(quán)法的擴(kuò)張。[9] 預(yù)告登記制度的現(xiàn)實(shí)意義是，解決所有權(quán)保留買賣中，在合同成立后，標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移前，買受人基于合同產(chǎn)生的移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)這樣一種債權(quán)所有權(quán)得不到保護(hù)的問題。預(yù)告登記制度賦予買受人的債權(quán)請求權(quán)以物權(quán)的效力，對于經(jīng)預(yù)告登記的請求權(quán)，可以對抗不動產(chǎn)的所有人其他物權(quán)人，也可以對抗任意第三人，具有了絕對性和排他效力。所以，王澤鑒先生認(rèn)為，預(yù)告登記制度與“買賣不破租賃”一樣，都是債權(quán)物權(quán)化的重要表現(xiàn)。[10]
在我國，盡管通過一系列司法解釋、相關(guān)部門規(guī)章的規(guī)定，逐步賦予了預(yù)售商品房預(yù)售登記以一定的法律效力。但是由于有關(guān)規(guī)定散見于不同的司法解釋或地方性法規(guī)中，規(guī)定的內(nèi)容也相對比較雜亂無章，甚至是零星的、破碎的，對于賦予商品房預(yù)售登記相應(yīng)的法律效力內(nèi)涵方面仍然缺乏比較全面、體系化的規(guī)定。這與商品房預(yù)售登記所能解決的問題、所要保障的利益顯然是不能相稱的。
目前，我國現(xiàn)行法律未對期房買賣的預(yù)告登記作出規(guī)定，但從實(shí)務(wù)工作和法學(xué)界主流觀點(diǎn)來看，應(yīng)建立預(yù)告登記制度。因此，我國應(yīng)當(dāng)根據(jù)物權(quán)立法的進(jìn)展將現(xiàn)有的商品房預(yù)售登記制度適時(shí)地改造為預(yù)告制度。當(dāng)前物權(quán)立法正在推進(jìn)，由梁慧星先生主持的《中國物權(quán)法草案建議稿》第35條、第36條、第37條對于預(yù)告登記制度中的效力、涂銷及義務(wù)人的抗辯等問題做了規(guī)定。[11]我們通過把商品房預(yù)售登記備案制度改造為與預(yù)告登記制度，可以更好的保護(hù)購房者的利益，克服商品房預(yù)售備案制度的缺陷，促進(jìn)房地產(chǎn)市場持續(xù)健康發(fā)展。
我國所建立的商品房預(yù)售合同的預(yù)告登記制度，應(yīng)使預(yù)告登記請求權(quán)的物權(quán)性質(zhì)得到法律的承認(rèn)。這種預(yù)售合同登記所產(chǎn)生的一種請求權(quán) ，有學(xué)者將其稱之為準(zhǔn)物權(quán)。[12] 預(yù)告登記的請求權(quán)作為準(zhǔn)物權(quán)，應(yīng)具有以下四個(gè)方面的物權(quán)效力：
�。�1）保全效力。主要為保障以發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的的合同債權(quán)等請求權(quán)將來肯定發(fā)生預(yù)期物權(quán)效果的法律效力。在不動產(chǎn)債權(quán)行為成立之后、不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移之前，雖然不動產(chǎn)所有權(quán)人已經(jīng)承擔(dān)了未來轉(zhuǎn)移其所有權(quán)或其他物權(quán)的義務(wù)，但由于合
同相對人享有的債權(quán)無對抗第三人的效力，僅靠債權(quán)的請求權(quán)，債權(quán)行為的目的不一定能實(shí)現(xiàn)。如果將這種請求權(quán)以預(yù)告登記的方式登記，不動產(chǎn)出賣人違背預(yù)告登記所為的變更或處分不動產(chǎn)的行為就會無效，經(jīng)預(yù)告登記的請求權(quán)就會得到保證。
�。�2）順位保護(hù)效力。順位，是不動產(chǎn)物權(quán)在不動產(chǎn)登記簿上依設(shè)立的時(shí)間先后在排列的順序中所占據(jù)的位置。順位的確立，取決于登記的先后順序，先登記順位的物權(quán)優(yōu)于后登記順位的物權(quán)，只有先登記的順位的物權(quán)實(shí)現(xiàn)后，后順位的物權(quán)權(quán)利才能實(shí)現(xiàn)。預(yù)告登記在保全請求權(quán)實(shí)體權(quán)利的同時(shí)，還保全可請求權(quán)的順位，即依靠登記而為請求權(quán)人取得了在先的有利順位，使其具有排斥后續(xù)登記權(quán)利的效力。
（3）破產(chǎn)保護(hù)效力。相對人破產(chǎn)時(shí)，經(jīng)預(yù)告登記的請求權(quán)具有排斥債權(quán)人保障其將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)的效力。如果請求權(quán)的履行條件已經(jīng)成熟或者期限已經(jīng)到來，該請求權(quán)的內(nèi)容為轉(zhuǎn)移所有權(quán)，請求權(quán)人可以行使取回權(quán)；如果該請求權(quán)內(nèi)容為設(shè)定抵押權(quán)，請求權(quán)人可以行使別除權(quán)。預(yù)告登記的請求權(quán)不當(dāng)可以對抗不動產(chǎn)所有權(quán)人和其他物權(quán)人的意思而使保全請求權(quán)人達(dá)到取得不動產(chǎn)權(quán)利的目的，而且還可以在不動產(chǎn)物權(quán)人破產(chǎn)時(shí)對抗其他的債權(quán)人而確保保全請求權(quán)目的的實(shí)現(xiàn)。
�。�4）預(yù)警效力。由于預(yù)告登記具有保全順位的效力，預(yù)告登記對于第三人具有預(yù)告的意義。第三人不得無視預(yù)告登記的存在，對以后有本登記可能的認(rèn)識，不得以善意而為抗辯。其預(yù)警效力，向第三人及社會提供了法律信息，以便他人了解該標(biāo)的的全面情況，幫助其交易。
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[11]梁慧星：《 中國物權(quán)法草案建議稿》，北京：《社會文獻(xiàn)出版社》2000年版。
[12]錢明星、姜曉春 ：《房屋預(yù)售制度若干理論問題研究》，北京：《中外法學(xué)》，1996年第5期。
田孝禮
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