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論我國業(yè)主自治制度的重構(gòu)與改造
業(yè)主作為建筑物區(qū)分所有權(quán)的權(quán)利主體，應(yīng)該是物業(yè)管理中最重要的主體，但是目前業(yè)主在物業(yè)管理中的權(quán)利并沒有得到充分體現(xiàn)，如何更好的尊重、保護業(yè)主的應(yīng)有權(quán)利正在成為人們普遍關(guān)注的一個焦點。從發(fā)達(dá)國家與地區(qū)物業(yè)管理發(fā)展的經(jīng)驗看，隨著業(yè)主權(quán)利意識的覺醒與增強，物業(yè)管理必然走向業(yè)主自治。我國《物業(yè)管理條例》雖然對業(yè)主、業(yè)主大會、業(yè)主委員會在物業(yè)管理中的權(quán)利做了比較詳細(xì)的規(guī)定，但沒有對業(yè)主自治提供完整系統(tǒng)的制度安排，即便大多數(shù)地方物業(yè)管理條例強調(diào)“業(yè)主自治管理與物業(yè)管理公司專業(yè)服務(wù)相結(jié)合”，也沒有對怎樣實行業(yè)主自治管理作出明確的回答。因此，對我國的業(yè)主自治制度進(jìn)行完善正成為物業(yè)管理實務(wù)探索和理論研究的一個熱門課題，本文將從以下幾方面提出重構(gòu)和改造業(yè)主自治制度的建議，與各位同行商榷。
一、重構(gòu)業(yè)主自治的內(nèi)容
1、確認(rèn)業(yè)主對物業(yè)管理的選擇權(quán)。現(xiàn)行物業(yè)管理制度主要由開發(fā)商、物業(yè)管理公司強勢主導(dǎo)，業(yè)主對物業(yè)管理的決策權(quán)與參與權(quán)沒有得到充分的體現(xiàn)，以致選擇物業(yè)管理公司管理成了業(yè)主的唯一選擇。雖然《物業(yè)管理條例》充分的考慮了對業(yè)主財產(chǎn)權(quán)利的保護，在去年的全國物業(yè)管理工作會議上，建設(shè)部汪光燾部長也指出：“業(yè)主是房屋產(chǎn)權(quán)的所有者，是物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)物業(yè)管理的重要責(zé)任主體�！鞔_這一點，才能說清楚業(yè)主具有可以選擇物業(yè)管理企業(yè)和不選擇物業(yè)管理企業(yè)的權(quán)利，具有維護個人和公共的共同利益的責(zé)任和遵守公共利益和社會責(zé)任所規(guī)定的義務(wù)�！钡恰稐l例》并沒有對業(yè)主自治是否包括物業(yè)管理方式的選擇權(quán)作出明確規(guī)定，導(dǎo)致政府部門、物業(yè)管理企業(yè)、業(yè)主都強調(diào)要業(yè)主自治，對到底什么是業(yè)主自治的理解卻并不一致，政府部門認(rèn)為業(yè)主自治是政府監(jiān)督、指導(dǎo)下的自治，當(dāng)前業(yè)主大會召開難、業(yè)主委員會成立難、業(yè)主維權(quán)難等現(xiàn)象反映了業(yè)主的自治能力還很低，不能用一種聲音說話，不能采取一致行動，這種情況下更要發(fā)揮政府的行政主導(dǎo)作用；物業(yè)管理公司認(rèn)為業(yè)主自身不可能承擔(dān)專業(yè)性很強的物業(yè)管理活動，所謂自治就是協(xié)調(diào)好業(yè)主內(nèi)部的關(guān)系、配合好物業(yè)管理公司搞好各項管理事務(wù)；而業(yè)主則認(rèn)為自己的物業(yè)自己管乃“天經(jīng)地義”，當(dāng)然有權(quán)踢開物業(yè)公司、實行自我管理。因為理解不一致，在具體操作過程中就免不了產(chǎn)生糾紛和矛盾。我們認(rèn)為，物業(yè)管理制度建立的基礎(chǔ)是業(yè)主對建筑物擁有的區(qū)分所有權(quán)，業(yè)主自治就是要讓業(yè)主在物業(yè)管理中享有更大的參與權(quán)和決策權(quán)，并相應(yīng)承擔(dān)更大的責(zé)任，而不是被動的接受開發(fā)商、物業(yè)管理企業(yè)和政府主管部門的安排。這其中最基本的權(quán)利就是業(yè)主對物業(yè)管理方式的選擇權(quán)，如果相關(guān)法律法規(guī)不對業(yè)主的這一權(quán)利給與明確保護，真正意義上的業(yè)主自治就不可能實現(xiàn)。
2、充實業(yè)主自治權(quán)的內(nèi)容。一般而言，業(yè)主自治是指業(yè)主行使財產(chǎn)管理權(quán)，對物業(yè)共有部分和共用設(shè)施設(shè)備進(jìn)行維護與管理，并保持物業(yè)區(qū)域的良好秩序，以保障全體業(yè)主共同利益的實現(xiàn)。要實現(xiàn)業(yè)主自治的目標(biāo)，除了物業(yè)管理方式的選擇權(quán)之外，也需要界定業(yè)主自治所應(yīng)有的其他權(quán)利。根據(jù)發(fā)達(dá)國家的立法經(jīng)驗和我國物業(yè)管理的現(xiàn)狀與發(fā)展趨勢，以下事項應(yīng)該屬于業(yè)主自治事項：決定物業(yè)的管理方式、制定和通過業(yè)主公約、組織成立業(yè)主自治機構(gòu)、選舉和罷免業(yè)主自治機構(gòu)成員、選聘和解聘物業(yè)管理企業(yè)、建立物業(yè)專項維修基金、制定物業(yè)管理制度以及其他屬于物業(yè)管理范圍的事項。對于屬于業(yè)主自治范圍內(nèi)的事項，任何機關(guān)、黨派、團體和個人都不得非法干涉和剝奪。在推進(jìn)業(yè)主自治的初期階段會可能出現(xiàn)這樣那樣的問題，但這并不是加強行政干預(yù)的借口，任何領(lǐng)域的民主意識和自治能力的提高都需要一個過程，政府的任務(wù)就是調(diào)動和保護業(yè)主進(jìn)行業(yè)主自治的積極性并幫助其增強自治能力。當(dāng)然，政府也要對業(yè)主自治進(jìn)行監(jiān)督，主要是監(jiān)督業(yè)主自治組織通過的有關(guān)決議和管理活動是否合法，如業(yè)主公約制定的程序和內(nèi)容是否違法、業(yè)主自治機構(gòu)是否忠實履行職責(zé)等事項。
3、確立業(yè)主公約在業(yè)主自治中的核心地位。業(yè)主公約也稱為公契或公約，是物業(yè)管理中普遍存在的一種規(guī)范性法律文件，在各國各地區(qū)的物業(yè)管理中，業(yè)主公約是進(jìn)行業(yè)主自治的最基本的手段，也是物業(yè)管理法律法規(guī)和政策的重要補充，是物業(yè)管理順利進(jìn)行的重要保證，有著不可替代的作用。我國《物業(yè)管理條例》第十七條規(guī)定“業(yè)主公約應(yīng)當(dāng)對有關(guān)物業(yè)的使用、維護、管理，業(yè)主的共同利益，業(yè)主應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，違法公約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任等事項依法做出約定。業(yè)主公約對全體業(yè)主具有約束力�！钡窃谌绾伪ＷC業(yè)主公約對業(yè)主的約束力、業(yè)主違反公約如何承擔(dān)責(zé)任等方面并沒有具體的規(guī)定，目前業(yè)主公約在物業(yè)管理中發(fā)揮的作用并不突出，很多業(yè)主對本區(qū)域業(yè)主公約的內(nèi)容都不清楚，更不用說嚴(yán)格遵守業(yè)主公約。
根據(jù)各國有關(guān)法律對業(yè)主公約的規(guī)定，業(yè)主公約主要有以下三個特征：1、業(yè)主公約為業(yè)主設(shè)定了共同的行為規(guī)為規(guī)則，同時對業(yè)主違反公約的行為設(shè)定了一些強制性處罰措施；2、業(yè)主公約規(guī)定了業(yè)主的自治組織，即業(yè)主大會和業(yè)主委員會（或管理委員會），對自治組織的成立、職責(zé)、議事規(guī)則等做出明文規(guī)定；3、業(yè)主公約根據(jù)法律法規(guī)的授權(quán)而制定，對業(yè)主產(chǎn)生準(zhǔn)法律性質(zhì)的效力。從業(yè)主公約的這些特征來看，業(yè)主公約集中反映了全體業(yè)主的共同意志，對業(yè)主使用人產(chǎn)生普遍的效力，直接影響業(yè)主和使用人的利益，與公司章程在公司治理中的法律地位相似。因此，我國物業(yè)管理立法應(yīng)對業(yè)主公約應(yīng)具備的基本內(nèi)容和法律地位進(jìn)行規(guī)定，確立其在業(yè)主自治中的核心地位，并規(guī)定切實有效的措施保證業(yè)主公約的執(zhí)行效力，業(yè)主違反公約就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
二、改造業(yè)主自治組織制度
1、賦予業(yè)主大會獨立的法人資格。物業(yè)管理的理論基礎(chǔ)是委托-代理理論，從法律關(guān)系上看，委托方和代理方都應(yīng)當(dāng)具有法律主體資格，否則不能形成有效的法律關(guān)系，但是我國物業(yè)管理領(lǐng)域至今對這一問題都沒有妥善解決。《物業(yè)管理條例》規(guī)定：業(yè)主大會負(fù)責(zé)選聘和解聘物業(yè)管理公司，業(yè)主委員會以自己的名義與物業(yè)管理公司訂立物業(yè)管理委托合同。但是目前我國法律法規(guī)還沒有賦予業(yè)主大會與業(yè)主委員會民事主體資格，這就產(chǎn)生一個矛盾：根據(jù)我國法律規(guī)定，無民事主體資格的組織所從事的民事行為沒有法律效力，業(yè)主委員會不具有法律主體資格，由此可以推斷其簽訂的物業(yè)管理委托合同當(dāng)然沒有法律效力，而我們的物業(yè)管理條例又要對其進(jìn)行保護！要解決這一立法上的矛盾，就必須賦予業(yè)主大會或者業(yè)主委員會民事主體資格。從《物業(yè)管理條例》對業(yè)主大會、業(yè)主委員的職權(quán)規(guī)定來看，賦予業(yè)主大會獨立的法人資格更符合業(yè)主自治的原則。
另一方面，根據(jù)業(yè)主自治的原則，業(yè)主可以選擇委托物業(yè)管理公司進(jìn)行管理的模式，也可以選擇自我管理的模式，如果業(yè)主選擇自我管理，就必然涉及到業(yè)主大會與保安、保潔、綠化等專業(yè)服務(wù)公司建立法律關(guān)系、訂立合同的問題。還有，很多地方的物業(yè)管理條例都規(guī)定了業(yè)主委員會可以設(shè)置專業(yè)委員或者聘請專職執(zhí)行秘書，但是誰與這些專職委員或者執(zhí)行秘書訂立勞動合同呢？如果業(yè)主大會沒有獨立的法人資格，這些活動根本無法進(jìn)行，當(dāng)然也就無法實現(xiàn)自我管理了。因此，從解決物業(yè)管理中的各種現(xiàn)實矛盾出發(fā)，我國也應(yīng)當(dāng)盡快賦予業(yè)主大會獨立的法人資格，并由業(yè)
主委員會作為業(yè)主大會的執(zhí)行機構(gòu)和代表機構(gòu)，考慮到業(yè)主之間權(quán)力義務(wù)的平衡性，為避免業(yè)主委員會主任權(quán)力過大的局面，業(yè)主大會不實行個人代表制，不設(shè)立法定代表人，而由業(yè)主委員對外代表業(yè)主大會。
2、改造業(yè)主委員會的名稱與組成。建設(shè)部1994年第33號令頒布的《城市新建住宅小區(qū)管理辦法》把業(yè)主自治組織的執(zhí)行機構(gòu)稱為管理委員會，去年頒布并實施的《物業(yè)管理條例》則改稱為業(yè)主委員會，各地的稱謂也不盡相同，有的地方稱為業(yè)主委員會，有的稱管理委員會，還有的稱為業(yè)主管理委員會，這種混亂狀況不僅造成人們對于業(yè)主委員會性質(zhì)的認(rèn)識不清，也對我國的法制統(tǒng)一造成了不必要的破壞，應(yīng)該對業(yè)主委員會的名稱進(jìn)行規(guī)范、統(tǒng)一。從業(yè)主委員會的字面含義看，其重點強調(diào)的是業(yè)主的所有者地位，并沒有突出其在物業(yè)管理活動的地位與職責(zé)，在業(yè)主委員會的職責(zé)則是行使有關(guān)物業(yè)管理的職權(quán)，改稱為管理委員會更能體現(xiàn)其法律性質(zhì)。并且業(yè)主委員會全部由業(yè)主大會選舉的業(yè)主代表組成，而當(dāng)前物業(yè)租賃日益成為人們?nèi)〉梦飿I(yè)使用權(quán)的經(jīng)常性行為，對于商業(yè)物業(yè)與辦公物業(yè)，租賃更是一種普遍的現(xiàn)象，承租人與物業(yè)管理同樣有著密切的利益聯(lián)系，把廣大承租人排除在業(yè)主自治組織之外不利于保護承租人的利益。業(yè)主自治組織應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)奈粘凶馊舜淼膮⒓�，以保護承租人及其他非業(yè)主使用人在物業(yè)管理中的利益，在此種情況下，再稱為業(yè)主委員會就名不副實，改為管理委員會更為合適。
在業(yè)主委員會的組成方面，也應(yīng)對相關(guān)規(guī)范進(jìn)行改造。明確規(guī)定擔(dān)任業(yè)主委員會委員的條件以及委員可以被罷免的情形，至于委員會委員的人數(shù)的議事規(guī)則可以授權(quán)業(yè)主公約加以規(guī)定，但是對于有關(guān)全體業(yè)主利益的重大事項應(yīng)由2/3以上委員同意才能通過，如提請決定物業(yè)管理的方式、提議選聘或解聘物業(yè)管理公司、擬定業(yè)主公約等事項。另外，《物業(yè)管理條例》規(guī)定，在選舉業(yè)主委員會成員時時以投票權(quán)也就是擁有物業(yè)面積的多少來決定的，沒有考慮到大業(yè)主和中小業(yè)主的權(quán)利平衡。當(dāng)前在物業(yè)管理中出現(xiàn)了越來越多的大業(yè)主，如住宅區(qū)的集團購買使同一單位的業(yè)主具有聯(lián)合的優(yōu)勢、商業(yè)物業(yè)中的大業(yè)主或的大租戶在物業(yè)管理中具有投票權(quán)的優(yōu)勢，物業(yè)管理中也可能出現(xiàn)“大股東操縱”的情況，如《南風(fēng)窗》2004年5月上半月刊報道的臺灣藝人在北京某花園維護自己業(yè)主權(quán)利的案例就說明“大股東操縱”離我們并不遠(yuǎn)。因此我們有必要通過立法來保護中小業(yè)主的利益，限制大業(yè)主濫用優(yōu)勢的行為。如規(guī)定10%以上的業(yè)主可以申請召開業(yè)主大會，單一業(yè)主超過20%以上的投票權(quán)不再計算、選舉業(yè)主委員會委員的業(yè)主會議須有1/2以上的業(yè)主出席才能有效等，防止大業(yè)主操縱業(yè)主委員會損害其他業(yè)主的利益。
3、增設(shè)監(jiān)督機構(gòu)。在物業(yè)管理組織機構(gòu)的關(guān)系方面，更多的強調(diào)了上一級組織對下一級組織的授權(quán)，而忽視了監(jiān)督機制的設(shè)計，特別是對物業(yè)管理管理公司進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)力由業(yè)主委員會行使，使業(yè)主委員會既有決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)還有監(jiān)督權(quán)，違背了現(xiàn)代分權(quán)制衡原則。業(yè)主委員會委員履行職務(wù)主要依靠個人操守和良心，而沒有有效的監(jiān)督措施，這就為少數(shù)業(yè)主控制業(yè)主委員會謀取私利埋下了制度上的隱患。當(dāng)前物業(yè)管理中出現(xiàn)的怪現(xiàn)狀就是要么業(yè)主委員會歷經(jīng)幾年仍然無法成立，要么成立后也無法有效維護廣大業(yè)主的合法利益，甚至還出現(xiàn)業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司相互勾結(jié)侵害業(yè)主利益的案例。由此可見，加強對業(yè)主委員會的監(jiān)督有利于維護廣大業(yè)主的共同利益，也是業(yè)主自治的應(yīng)有之義，雖然《物業(yè)管理條例》規(guī)定了業(yè)主和業(yè)主大會都有監(jiān)督權(quán)，但是這兩種主體的監(jiān)督實際上很難到位的，因此在物業(yè)管理組織機構(gòu)中增設(shè)一個專門的監(jiān)督機構(gòu)非常必要。筆者認(rèn)為，監(jiān)督機構(gòu)可以稱為監(jiān)督委員會，其成員應(yīng)由業(yè)主大會選舉產(chǎn)生，并對業(yè)主大會負(fù)責(zé)，在必要情況下監(jiān)督機構(gòu)可以外聘具有專業(yè)知識的人士如律師、會計師、審計師等加入。為了切實保障監(jiān)督機構(gòu)的有效監(jiān)督，其職權(quán)除了對業(yè)主委員會進(jìn)行監(jiān)督之外，還應(yīng)規(guī)定監(jiān)督機構(gòu)具有代表業(yè)主起訴侵犯業(yè)主利益的業(yè)主委員會委員和物業(yè)管理公司的訴訟權(quán)，并且還應(yīng)規(guī)定監(jiān)督機構(gòu)在特殊情況下有權(quán)召開臨時業(yè)主大會，此外，監(jiān)督機構(gòu)對物業(yè)維修基金使用、業(yè)主委員會經(jīng)費開支、物業(yè)管理費（采用傭金制的情況下）的收支等財務(wù)事項有調(diào)查權(quán)，監(jiān)督機構(gòu)的經(jīng)費在物業(yè)管理費中提取。
4、增加業(yè)主委員會委員權(quán)責(zé)的規(guī)定。在業(yè)主自治組織機構(gòu)體系中，業(yè)主委員會作為業(yè)主大會的執(zhí)行機構(gòu)和代表機構(gòu)，是一個強力部門，業(yè)主委員會委員享有很大權(quán)力，因此法律法規(guī)有必要對委員的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行規(guī)范。當(dāng)前很多業(yè)主委員會無法發(fā)揮其在物業(yè)管理中的應(yīng)有作用，一個重要原因就是在相關(guān)法律中沒有明確規(guī)定業(yè)主委員會委員的權(quán)利義務(wù)，把委員定位為熱心公益事業(yè)的兼職人員，為全體業(yè)主提供服務(wù)卻不能獲得相應(yīng)報酬，與無權(quán)相對應(yīng)，不管委員的行為（或者不作為）有沒有損害業(yè)主的利益，其都不需要承擔(dān)法律責(zé)任。這種狀況與市場經(jīng)濟的基本原則和法治原則極不相符。物業(yè)管理立法應(yīng)當(dāng)就業(yè)主委員會委員的權(quán)利義務(wù)作出明確規(guī)定，規(guī)定委員可以取得與職位相當(dāng)?shù)膱蟪�，并制定明確的報酬支付標(biāo)準(zhǔn)，另外也應(yīng)賦予委員有參加業(yè)主委員會會議的權(quán)利，并享有表決權(quán)和提案權(quán)，其中主任委員或業(yè)主公約規(guī)定的其他委員有召集委員會會議、業(yè)主大會會議的權(quán)利。相對應(yīng)的，業(yè)主委員會委員有忠實履行職責(zé)的義務(wù)，如嚴(yán)禁利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入、侵占業(yè)主共有財產(chǎn)、挪用物業(yè)維修基金和管理費用、利用業(yè)主共有財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保、從事與物業(yè)管理無關(guān)的活動等，這樣更能體現(xiàn)業(yè)主自治制度的規(guī)范性和嚴(yán)密性。
浙江育英學(xué)院物業(yè)管理研究所·胡杰豐
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