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從美國憲法第一修正案角度看乞討行為
一、商業(yè)言論
雖然存在爭議，但一般認為乞討構(gòu)成商業(yè)招攬因為錢轉(zhuǎn)移到乞討者手上之后，乞討者會根據(jù)自已的意愿來使用這些錢。因此，雖然乞討仍然可以得到美國憲法第一修正案的保護，卻要比其他受保護的言論的保護程度要低一些。也有人主張乞討過程中，施予者并沒有從乞討者身上獲得任何東西，因此乞討并非商業(yè)言論，應(yīng)當?shù)玫降谝恍拚竿耆谋Ｗo。
在Edenfield訴Fane案中，最高法院推翻了一項注冊會計師招攬客戶的禁令。法院認為招攬客戶是一種受憲法第一修正案保護的商業(yè)表達。因此，只有當政府能證明這種規(guī)制僅僅是為了實現(xiàn)重大的政府利益時才能繞過憲法第一修正案的約束力。Kennedy法官解釋道“一項對個人招攬行為的禁令的合憲性在于招攬者和被招攬著的身份，以及招攬當時的環(huán)境”，“某一種招攬行為，即時并非具有欺詐性也可能因為它的頻率或激烈程度，使得招攬的對象感到威脅、煩惱、或騷擾。而保護公眾免受此種招攬行為帶來負面影響是一項合法重要的政府利益”。
Fane案中，政府想要禁止注冊會計師從其他會計師手中招攬客戶。法院將注冊會計師招攬的對象描述為“十分了解會計師服務(wù)的商業(yè)主管”。想要獲得正當?shù)睦碛蓙砉苤七@些會計師的招攬行為，政府必須要證明“此種管制行為是為了解決某種嚴重的問題，并且政府即將施加的阻止措施確實能夠很大程度上解決此種問題。Fane案中，政府未能夠證明對會計師招攬行為的管制構(gòu)成一項重大的政府利益”。按照Fane中法官的邏輯，一旦法院認定乞討行為構(gòu)成商業(yè)言論，那么只要國家或者地方政府能夠證明乞討者會對環(huán)境造成不利影響或者給眾多行人帶來威脅，乞討行為就很可能會被限制或者禁止。
二、公共論壇理論
政府對那些在長久以來被用來進行公共演講的地方進行的言論的管制需要滿足更高的要求。Black大法官和Roberts大法官曾在Hague案判決書的引導(dǎo)段中寫道：“（公園和街道）長久以來都被認為是公共場合，被公民用來進行集會，交流思想和討論公共問題。”如果接受兩位法官的觀點，并要求政府只能根據(jù)與實現(xiàn)壓倒性的政府利益有嚴密關(guān)聯(lián)性的法規(guī)來管制街道上的乞討行為，可能干涉政府維護公共秩序的職責(zé)。第九巡回上訴法庭在一項判決中指出，將街道歸類為傳統(tǒng)公共論壇并不要求意味在任何時候和任何情形下都永遠可以進行自由言論。
乞討行為是否應(yīng)該受到保護，并不一定要建立在公共論壇理論之上。乞討作為一種招攬行為，與在街道上集會游行或者拿著標識牌站在路邊不同。盡管在ISKCON案中，最高院基于認定機場不是公共論壇而支持了一項禁止在機場進行招攬的命令，但是Kennedy大法官同時也承認，即使機場被認定為公共論壇，這項禁令不會違反憲法第一修正案。他認為“即使對于公共論壇，也存在著對言論管制的標準，而根據(jù)這些標準，機場管理部門對于在其航站樓內(nèi)的招攬和接受資助行為的管制應(yīng)當被支持。只要言論管制只要符合合理的時間，地點和方式，或者針對表達行為的非言論部分”在乞討被作為一種純言論而受到保護的體制中，公共論壇理論使得政府能夠限制在某些環(huán)境下的乞討行為，比如地鐵上。5根據(jù)公共論壇理論，政府在非公共論壇中對言論相關(guān)的行為的管制權(quán)力遠遠大于其在公共論壇中的管制權(quán)力。因此，界定論壇的性質(zhì)十分重要，如果是非公共論壇，那么政府管制乞討的行為更有可通過憲法修正案的審查。
三、慈善募捐
根據(jù)最高院的觀點，慈善募集通常都與言論自由權(quán)的行使密不可分，因此必須被視作受到保護的言論。有人認為這種緊密關(guān)系式是由于慈善資金的募集體現(xiàn)美國經(jīng)濟分層體制的社會經(jīng)濟和政治現(xiàn)實。
在VillageofSchaumburg訴CitizensforaBetterEnvironment中，募集者用募集到的資金來進行募集演說。慈善組織應(yīng)該違反了“75%的募集資金應(yīng)當用來進行捐助而不得用于機構(gòu)管理”。在Schaumburg案中，最高法院認為“募集資助無疑受制于合理的管制，但是此種管制必須十分謹慎，因為事實情況是，募集行為總是與為了特定目的尋求支持或者與表達對特定經(jīng)濟，政治，社會問題的觀點的權(quán)利密不可分�！�
在Young訴NewYorkCityTransitAuthority案中，第二巡回上訴法庭將乞討和慈善募集區(qū)分開來，并用措辭嚴厲地寫道：“有組織的慈善基金通過增進交流和傳播思想來服務(wù)社會，然而乞討行為除了對公共利益造成威脅之外，一無是處�！比欢鳰eskill法官在Young案中指出，從憲法第一修正案的角度來看，乞討與慈善募集并無差異。不這樣認為的話，就意味著個人的困苦在法律上來說，比某個組織維護的利益得到更少的保護。
在Loper訴NewYorkCityPoliceDepartment案中，第二巡回法院的法官認為乞討構(gòu)成慈善募集：“頻繁的乞討通常伴隨著希望得到食宿，衣物，醫(yī)療保障或者交通費的言語。就算沒有這樣的語言，一個蓬亂不堪，無家可歸的人伸出手索要救濟的形象本身就傳達了需要幫助的信息。我們認為為慈善組織募集資金的人和為自己尋求救助的人之間在信息傳達方面沒有任何差別。兩者都是尋求他人的慈善救濟。從憲法第一修正案角度來看，兩者之間的差別十分微小�！�
四、O'Brien標準
盡管要求金錢或者接受金錢資助的行為可能是行為而非表達，但是不可否認的是這種行為同時也傳達了一種“需要支持和幫助”的信息。這樣，對乞討行為的管制就需要從最高院在美國訴O'Brien中發(fā)展出來的標準來進行考察。根據(jù)O'Brien標準“政府的管制的必須在憲法賦予的權(quán)力范圍內(nèi)實施；或者是為了實現(xiàn)重要和實質(zhì)性的政府利益；或者實現(xiàn)政府利益并不會抑制言論自由；如果對言論自由的偶然管制不超過實現(xiàn)政府利益所必須的程度�！� 但是，最困難的問題是這一標準到底是否適用。如果乞討行為本身被認定是一種言論，那么對乞討的管制無疑超越了憲法賦予政府的權(quán)力。這一問題存在著很大爭議。當然也可以為了進行進一步的討論，先假設(shè)乞討時一種言論，然后繼續(xù)探討這一標準的其他因素。
在Loper案中，警署爭辯道許多乞丐用虛假或欺騙的手段來騙取錢財，或者成天守在銀行或者ATM機旁邊，如果允許他們聚集在一起，他們無疑會變得越來越有攻擊性。因此，對于乞討行為的管制是為了控制乞討行為所帶來的社會威脅，而這一權(quán)力完全在政府正常的管制權(quán)限之內(nèi)�？梢钥闯鰜恚贚oper案中，警署正是企圖通過說明對乞討行為的管制符合重要的政府利益來證明其管制的合理性。
在美國訴O'Brien中，最高院判定焚燒兵役應(yīng)征卡構(gòu)成犯罪，盡管焚燒行為本身作為反戰(zhàn)的一部分，確實含有表達的因素。盡管政府有其他途徑來對士兵進行身份標識，但是法院仍然認為政府禁止征兵卡焚燒具有重要的政府利益。與焚燒征兵卡的行為相比，乞討行為就更不像是一種表達行為了。也就是說，法院應(yīng)當看政府行為的目的是為了實現(xiàn)一項合法的政府利益還是為了壓制言論自由來判斷其行為是否合法。這樣一來，根據(jù)O'Brien案法官的意見，一旦從在合理的政府利益，只要此種利益不是微不足道的，法院就必須接受這種利益的存在，并且進一步判斷O'Brien標準的最后一項內(nèi)容，即“政府對言論自由的偶然管制是否超過實現(xiàn)政府利益所必須的程度”。
Loper案中，法院認為禁止所有的乞討明顯是不必要的，因為許多不具有攻擊性的乞討并不像警署所說的那樣具有危害性。如果按照文義來解讀O'Brien標準的最后一項內(nèi)容，那么可以很自然的認為，如果政府有其他的方法來達到同樣的目的，并且對給言論自由帶來的影響更少，這樣政府的行為就沒有滿足最后一項必要性的要求。法院的解讀正是按照文義來解讀的。但是這樣的解讀與O'Brien案最后的判決是不一致的，因為在O'Brien案中，即使應(yīng)征卡被焚毀，政府仍然是有其他途徑來標示應(yīng)征者的身份的，但是最高院還是支持了對應(yīng)征卡焚燒行為的禁止。
在Wardv.RockAgainstRacism案中，最高院認定，只要某項規(guī)定與實現(xiàn)政府合法切內(nèi)容中立的政府利益具有嚴密的關(guān)聯(lián)性即為符合了O'Brien標準的最后一項要求，即使這項規(guī)定并非限制最少的方法。
法院的這一解釋給政府追求合法目標提供了余地，卻沒有說明什么時候政府的行為可以符合O'Brien標準。同時，沒有對和平方式的乞討和具有攻擊性的乞討，以及非欺詐的乞討和欺詐性的乞討加以區(qū)份。因而法院就必須承擔權(quán)衡政府一般管制和實現(xiàn)政府目的的責(zé)任。不幸的是，將法院放在這樣的位置會使得他們在審判案件的時候過多地依賴于他們對乞討行為的個人觀點。國家和地方政府禁止所有的乞討行為因為僅僅禁止具有攻擊性或者威脅性的乞討十分困難。
O'Brien標準適用取決于法官怎么權(quán)衡政府利益和乞討對于流浪人員的重要性。因此，盡管O'Brien案提出了這一問題，但是對于怎么解決這些問題卻幾乎沒有任何指導(dǎo)意義。
五、時間，地點和方式分析法
在某些情形之下，“時間，地點和方式”分析法與O'Brien標準無異。但是兩者又存在某種程度的差異，因為限制乞討的時間、地點和方式不會完全剝奪乞討者表達能力。Kennedy大法官在支持ISKCONII案中的的乞討禁令時采用了一種不同的途徑并將禁止親自乞討的禁令和禁止其他方式乞討的禁令區(qū)分開來。禁止乞討的目標是親自乞討。在ISKCONII案中，他投票支持對現(xiàn)場索要金錢的乞討行為進行禁止，因為此種行為可能增加欺詐和脅迫的風(fēng)險。與此同時，Kennedy大法官認為根據(jù)管制規(guī)定，就算乞討者沒有當場拿到金錢，但是他仍能夠繼續(xù)散播信息，比如，他可以分發(fā)預(yù)先寫好收件地址的信封，那些捐助者可以據(jù)此匯出他們的資助。也就是說，政府管制的內(nèi)容不包括分發(fā)預(yù)先寫好收件地址的信封，而是從那之后才開始。從這個角度看，這樣的禁令就可以被視作是一種針對特定時間、地點和方式的管制。
盡管如此，這一問題的關(guān)鍵仍然是是否將乞討行為本身視作言論。并且，預(yù)先寫好收件地址的信封的替代方法是否可行也十分值得懷疑。雖然乞討行為當然包括當場乞討，并且可能存在隱患，但是試圖通過限制乞討的時間、地點和方式對于問題的解決也并無裨益。如果說公共街道不適合乞討，并不是出于到時間、地點和方式等因素的考慮，而是由于乞討本身的性質(zhì)。
小結(jié)
綜上可以看出，美國司法實踐發(fā)展出來的各項關(guān)于乞討行為的理論都沒有對于如何在第一修正案下保護乞討行為提出確切的結(jié)論。這些理論多樣且極具靈活性，使得法官可以選擇某一種理論來支持或者反對政府對乞討行為的管制。在這種情形下，憲法修正案是否應(yīng)當保護乞討行為就會引發(fā)許多感性的問題，不同的法官會依據(jù)他們自己的對乞討者的個人喜惡來采用不同的理論，得出不同的法律結(jié)論。
當然，任何一種分析都不可能完全排除私人因素。問題是，一些私人的因素可能會通過采用某種理論的偽裝而被掩藏起來。因此，法院在處理某些可能包含個人感情的問題時，如果需要他們做出價值判斷，那么此種價值判斷應(yīng)該盡量的顯而易見。根據(jù)現(xiàn)行的法律，法官們可以采用最高法院判例建立的多種理論來得出任何他們認為明智的結(jié)論，并且并不需要標明他們個人對于乞討問題問題的價值取向。某一種理論如果要得到適用就至少應(yīng)當使得導(dǎo)致結(jié)論得出的各項因素變得顯而易見。
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