- 相關(guān)推薦
管窺風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防下的行政法原則變遷
管窺風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防下的行政法原則變遷
一、服務(wù)型政府下行政法的特點(diǎn)
縱觀當(dāng)下行政法的發(fā)展，從服務(wù)型政府下的行政理念、行政性質(zhì)、行政手段三方面考察，印證了服務(wù)型政府在行政法領(lǐng)域最大的特點(diǎn)，即把風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防作為行政行為的最核心目標(biāo)之一。
�。ㄒ唬┓⻊�(wù)型政府下的行政理念考察
若對(duì)當(dāng)下服務(wù)型政府的理念進(jìn)行總結(jié)與梳理，可以發(fā)現(xiàn)理論界對(duì)于服務(wù)型政府的指導(dǎo)理念主要有三種觀點(diǎn)：（1）服務(wù)型政府就是“在公民本位，社會(huì)本位理念的指導(dǎo)下，在整個(gè)社會(huì)民主秩序的框架下，通過(guò)法定程序，按照公民意志組建起來(lái)的以為公民服務(wù)為宗旨并承擔(dān)著服務(wù)責(zé)任的政府”1；（2）服務(wù)型政府“有機(jī)涵蓋著‘有限政府’、‘有效政府’、‘責(zé)任政府’等法治理念的基本內(nèi)涵與要求”2；（3）服務(wù)型政府就是“為全社會(huì)提供基本而有保障的公共產(chǎn)品和有效的公共服務(wù)，以不斷滿(mǎn)足廣大社會(huì)成員日益增長(zhǎng)的公共需求和公共利益訴求，在此基礎(chǔ)上形成的政府治理的制度安排”3。這三種關(guān)于服務(wù)型政府理念的見(jiàn)解，從不同角度剖析了服務(wù)型政府的行政理念，表面上相互獨(dú)立，但卻不約而同都蘊(yùn)含著風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防成長(zhǎng)的土壤。
1.“公民本位”理念下的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防
所謂“公民本位”，可以理解為在公共管理過(guò)程中，政府要把公民放在根本和核心的地位，把實(shí)現(xiàn)公民利益最大化作為政府工作的首要價(jià)值目標(biāo)，確保公民意志在公共管理中的決定性地位。Www.11665.cOm4真正的公民本位是以了解公民意愿，滿(mǎn)足公民需求為核心內(nèi)容。在現(xiàn)代社會(huì)中，公民的需求是由兩方面決定的，即一為守成之心，二是進(jìn)取之欲。守成之心是指公民生活條件發(fā)生了極大的變化，物質(zhì)及精神條件的豐富，使得公民最強(qiáng)烈的需求已從對(duì)社會(huì)資源的進(jìn)一步開(kāi)發(fā)利用轉(zhuǎn)向了保護(hù)已有的條件，這就決定了此時(shí)公民的主要需求之一即是對(duì)未來(lái)發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防。另外一方面公民在享受已有成果的同時(shí)，在理性的驅(qū)動(dòng)下，對(duì)自然及社會(huì)資源的進(jìn)一步開(kāi)發(fā)利用仍然有著強(qiáng)大的吸引力，然而對(duì)自然和社會(huì)資源的開(kāi)發(fā)是有風(fēng)險(xiǎn)的，這種廣泛存在的風(fēng)險(xiǎn)毫無(wú)疑問(wèn)將增大開(kāi)發(fā)成本，甚至使得開(kāi)發(fā)收益成為負(fù)值，所以對(duì)進(jìn)一步開(kāi)發(fā)資源的最效率最安全的做法也莫過(guò)于對(duì)開(kāi)發(fā)行為產(chǎn)生的各種風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行預(yù)防。在“公民本位”的兩種不同的思維進(jìn)路下，其結(jié)果是殊途同歸，所以“公民本位”理念下的服務(wù)型政府必然會(huì)把風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防作為其最主要的職能之一。
2.“有限、有效、有責(zé)”理念下的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防
在現(xiàn)代法治社會(huì)，一個(gè)完善的服務(wù)型政府必定是法治政府，法治政府是服務(wù)型政府的基礎(chǔ)，沒(méi)有法治的基礎(chǔ)，服務(wù)型政府行使權(quán)力就會(huì)冒著失去合法性的風(fēng)險(xiǎn)，公民的權(quán)利也更容易被侵害，所以在法治社會(huì)中的服務(wù)型政府必然要遵循“有限、有效、有責(zé)”的基本理念。然而，這三種法治理念也與風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防息息相關(guān)：（1）有限政府的角度。有限政府的基本要義在于限定政府權(quán)力運(yùn)行的疆界，通過(guò)適當(dāng)限縮政府的權(quán)力，更好發(fā)揮市場(chǎng)對(duì)經(jīng)濟(jì)的自發(fā)調(diào)節(jié)功能，并實(shí)現(xiàn)對(duì)公民權(quán)利的最充分保障。有限政府本身就是預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的一種方式。政府并非無(wú)所不能，在行政法律關(guān)系中，相對(duì)人被認(rèn)為以同樣的形象出現(xiàn)，這種在缺乏個(gè)別性與真實(shí)性的印象下做出的行政行為，很有可能基于對(duì)相對(duì)人或法律事實(shí)的不了解，對(duì)相對(duì)人的權(quán)利帶來(lái)侵犯，這時(shí)行政權(quán)力的行使即背離了服務(wù)型政府的基本要求。相反，如果基于對(duì)相對(duì)人理性的信任，在行政主體與相對(duì)人間進(jìn)行協(xié)商溝通，做到政府權(quán)力只在必要時(shí)才運(yùn)用，才能達(dá)到預(yù)防由政府“致命的自負(fù)”所引起的風(fēng)險(xiǎn)的效果。（2）有效政府的角度。合法公正基礎(chǔ)上的效率永遠(yuǎn)是政府行政時(shí)應(yīng)追求的目標(biāo)。對(duì)效率的定義有許多，各個(gè)學(xué)科的定位也各有不同，但毋庸置疑的是，如何能夠把危險(xiǎn)扼殺于襁褓之中的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防是有效政府必須面對(duì)的問(wèn)題，也應(yīng)是有效政府的最終目標(biāo)之一。（3）有責(zé)政府。這里的責(zé)任主要指的是法律責(zé)任。法律責(zé)任是違反了法定義務(wù)或契約義務(wù)或不當(dāng)行使法定權(quán)利、權(quán)力，法律迫使行為人或其關(guān)系人所處的受制裁、強(qiáng)制和給他人以補(bǔ)救（賠償、補(bǔ)償）的必為狀態(tài)。5從定義我們也可以看出，當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)成為現(xiàn)實(shí)，危險(xiǎn)已經(jīng)發(fā)生時(shí)，責(zé)任就顯現(xiàn)出來(lái)，所以有責(zé)政府更是一種政府積極進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的機(jī)制，一種事前激勵(lì)、事后補(bǔ)救的制度構(gòu)建。有效的規(guī)制，最終導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生，就要由責(zé)任人進(jìn)行承擔(dān)各項(xiàng)責(zé)任積極進(jìn)行補(bǔ)救。
3.“公共產(chǎn)品的積極提供”理念下的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防
在法學(xué)領(lǐng)域，公共產(chǎn)品主要指的是由政府或社會(huì)投資提供的基礎(chǔ)設(shè)施與服務(wù)。公共產(chǎn)品的提供同樣與風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防緊密相關(guān)：（1）公共產(chǎn)品本身有風(fēng)險(xiǎn)。公共產(chǎn)品的種類(lèi)繁多，而且大多涉及巨大的工程、高額的投入、使用人數(shù)眾多，相同的風(fēng)險(xiǎn)下與私人產(chǎn)品相比，引起的危害更高，這些與公共產(chǎn)品本身屬性相關(guān)的特性決定了公共產(chǎn)品本身的高風(fēng)險(xiǎn)性，如許多國(guó)家都把公有公共設(shè)施致害的賠償納入國(guó)家賠償法的范圍。6（2）公共產(chǎn)品的提供就是風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的一個(gè)環(huán)節(jié)。其中最典型的就是制度性公共產(chǎn)品，例如行政制度、法律制度等，制度性公共產(chǎn)品的精髓就在于集中社會(huì)分散的力量解決問(wèn)題，依靠已有的經(jīng)驗(yàn)應(yīng)對(duì)未知的風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防是其不言自明的功能。
�。ǘ┓⻊�(wù)型政府下的行政性質(zhì)考察
1.給付行政下的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防
給付行政，是指行政機(jī)關(guān)不僅要管制他人維護(hù)秩序，也要積極地給人民提供產(chǎn)品、設(shè)施、服務(wù)或其他利益，給人民以幫助和保障，以滿(mǎn)足人民的一般性和特殊性需求。7給付行政的基本要求是為行政相對(duì)人提供更多的資源和服務(wù)，這些資源與服務(wù)一方面增強(qiáng)了相對(duì)人應(yīng)對(duì)與預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的能力，一方面有效地緩解了行政主體與相對(duì)人之間對(duì)立的情緒，增強(qiáng)二者之間的聯(lián)絡(luò)，增強(qiáng)了共同抵御風(fēng)險(xiǎn)的能力。
2.參與行政下的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防
參與行政是一種因?yàn)橛挟愑谛姓袨榈膯畏叫蕴攸c(diǎn)而被提出并受到重視的。參與行政是預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的極佳手段，其能有效分散風(fēng)險(xiǎn)。參與行政帶有的共同做出行政行為的特點(diǎn)能有效地減少分歧的產(chǎn)生，保證社會(huì)的和諧與穩(wěn)定。
3.透明行政下的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防
服務(wù)型政府下透明行政問(wèn)題是政府與公民共同關(guān)注的重要問(wèn)題。透明行政的實(shí)質(zhì)就是把行政行為從決策到實(shí)施都置于能受到公眾監(jiān)督的地方，真正要求行政主體做到實(shí)體與程序上的無(wú)可挑剔，公平公正。一旦行政行為有哪一個(gè)環(huán)節(jié)出現(xiàn)問(wèn)題，在公眾監(jiān)督下，也能及時(shí)迅速地改正，把危害降低到最小甚至避免危害，這種依靠群眾監(jiān)督而預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的辦法，一方面提升了大眾的法治意識(shí)，另一方面也磨煉了行政主體的守法意識(shí)，最終預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生，可謂一舉多得。
（三）服務(wù)型政府下的行政手段考察
服務(wù)型政府下的各類(lèi)行政行為由于理論的發(fā)展與現(xiàn)實(shí)的刺激，產(chǎn)生了一系列新型的行政行為。這些新型行政行為都以風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防為內(nèi)核，在實(shí)踐中煥發(fā)著巨大的生命力。
1.民營(yíng)化手段中的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防
從2004年開(kāi)始，民營(yíng)化的研究就在行政法領(lǐng)域刮起了一陣旋風(fēng)，實(shí)踐中各類(lèi)行政任務(wù)外包，公私合作等新的行政手段層出不本文由論文聯(lián)盟http://收集整理窮。民營(yíng)化手段預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的意味相當(dāng)濃厚：（1）在行政主體方面，低成本帶來(lái)低風(fēng)險(xiǎn)。政府手中的權(quán)力即是極大的資源，但政府的權(quán)力資源具有無(wú)形性，當(dāng)其作為所有人進(jìn)行特別許可的時(shí)候，并沒(méi)有什么太大的損失，相對(duì)于收益而言，略微的程序上的損失基本可以忽略。這種低成本的投入代表風(fēng)險(xiǎn)同樣也是不會(huì)很大，能夠更有效率更節(jié)省成本。（2）在行政相對(duì)人方面，作為理性人的相對(duì)人會(huì)充分發(fā)揮自身優(yōu)勢(shì)，在激勵(lì)機(jī)制的影響下，極力避免風(fēng)險(xiǎn)。行政相對(duì)人在民營(yíng)化的行政行為中，是通過(guò)各種程序的篩選后才最終獲得經(jīng)營(yíng)權(quán)的人，所以必然是較之他人在經(jīng)營(yíng)方面更有優(yōu)勢(shì)的相對(duì)人，民營(yíng)化的項(xiàng)目由此類(lèi)更具優(yōu)勢(shì)的相對(duì)人進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理，同樣也能有效遏制風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生，達(dá)到預(yù)期的目的。
2.公眾協(xié)商手段中的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防
公眾協(xié)商同樣是參與行政下衍生出的行政手段，對(duì)比民營(yíng)化的手段，它的適用范圍更加廣闊。從各類(lèi)部門(mén)行政法中適用廣泛的聽(tīng)證、建議、約談、對(duì)話等具體方式來(lái)看，公眾協(xié)商手段的目的有以下幾點(diǎn)：（1）通過(guò)設(shè)置意見(jiàn)通道排解社會(huì)不良情緒，預(yù)防群體事件的產(chǎn)生，協(xié)商是溝通的主要方式。（2）集思廣益，博采眾長(zhǎng)，規(guī)避由于個(gè)人理性不足導(dǎo)致的未發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。協(xié)商手段吸收更多相對(duì)人的意見(jiàn)、建議，能有效彌補(bǔ)行政主體理性有限、經(jīng)驗(yàn)不足的窘境。（3）減少制定規(guī)則與解決問(wèn)題的交易成本。以公眾協(xié)商的方式解決問(wèn)題或制定規(guī)則，“以合意為基礎(chǔ)的進(jìn)路能緩和規(guī)則制定的對(duì)抗性，有助于以更有成效的方式引導(dǎo)資源的運(yùn)用。持相反意見(jiàn)之當(dāng)事人的直接參與，能夠促使管制問(wèn)題的各方利益主體更快找到分歧的核心，這有助于加速推進(jìn)該過(guò)程。”8（4）當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)直至無(wú)法預(yù)防時(shí)，廣泛的公眾協(xié)商亦能有效地排除社會(huì)負(fù)面情緒，團(tuán)結(jié)一致進(jìn)入解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的情境中，而不是長(zhǎng)期陷于因?qū)喽鴮?dǎo)致的普遍不滿(mǎn)，削弱了集中解決問(wèn)題的精神與力量。
3.行政指導(dǎo)手段中的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防
行政指導(dǎo)同樣也是在風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防理念下產(chǎn)生的，原因有：（1）運(yùn)用行政主體的信息優(yōu)勢(shì)有效地指導(dǎo)相對(duì)人進(jìn)行行為，防止相對(duì)人由于信息不對(duì)稱(chēng)而承擔(dān)不必要的風(fēng)險(xiǎn)。（2）利用非強(qiáng)制性的行政影響能有效預(yù)防因?yàn)檎A(yù)測(cè)失誤帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。強(qiáng)制性的行政行為本身被法律保留原則嚴(yán)格限制，而且強(qiáng)制性的行政行為本身是對(duì)自由意志的侵犯，只能在嚴(yán)格的條件下才能運(yùn)用。行政指導(dǎo)因不具有強(qiáng)制性，對(duì)相對(duì)人自由意志的影響相對(duì)較小，所以更溫和，也避免了承擔(dān)過(guò)重責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。
二、服務(wù)型政府下行政法原則的變遷
如上文所說(shuō)，服務(wù)型政府下的行政法最大特點(diǎn)即是把風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的職能提升到了新的高度。在風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防精神的指引下，各種新型行政行為不斷沖擊著堅(jiān)固的行政法基本理論的大門(mén)，而首當(dāng)其沖的是作為行政法基本理論基石的行政法原則。過(guò)去被視為金科玉律的行政法基本原則在服務(wù)型政府大潮下不斷被沖刷，呈現(xiàn)出各異的樣態(tài)。
�。ㄒ唬┓杀Ａ粼瓌t的兩極分化
法律保留原則作為合法性原則的重要組成部分，在行政法基本原則中占據(jù)了一個(gè)極其重要的地位。在服務(wù)型政府下，法律保留原則受到風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防觀念的影響，演變成了在行為性質(zhì)和行為方式兩種向度下，對(duì)行政行為產(chǎn)生區(qū)別對(duì)待的兩極分化態(tài)勢(shì)。
1.向度一：法律保留原則下的給付行政與侵害行政
給付行政與侵害行政的分類(lèi)對(duì)于法律保留原則來(lái)說(shuō)至關(guān)重要，因?yàn)槠潢P(guān)系到對(duì)法律保留本身存在的不同保留方式的爭(zhēng)論。法律保留的范圍大體有侵害保留說(shuō)、全部保留說(shuō)、重要事項(xiàng)說(shuō)、機(jī)關(guān)功能說(shuō)。其中侵害保留說(shuō)即是“僅在行政權(quán)侵害國(guó)民之權(quán)利自由或?qū)τ趪?guó)民課予義務(wù)負(fù)擔(dān)等不利益之情形，始須有法律根據(jù)，至于其他行政作用，則在不違反法律之范圍內(nèi)，均得自由為之，無(wú)須有法律授權(quán)。”9我們可以從傳統(tǒng)行政法中初見(jiàn)法律保留原則對(duì)該兩種不同行政行為的區(qū)別對(duì)待，而在服務(wù)型政府的背景下，給付行政與侵害行政在法律保留方面更是呈現(xiàn)兩極分化的局面。這種兩極分化局面產(chǎn)生的原因有兩方面：（1）服務(wù)型政府的基本理念之一即積極提供公共產(chǎn)品，提供公共產(chǎn)品是風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的物質(zhì)條件，如果對(duì)給付行政在法律保留原則上進(jìn)行嚴(yán)格的限制，則會(huì)影響到服務(wù)型政府最基本的目標(biāo)；（2）服務(wù)型政府相較于傳統(tǒng)管理型政府，基于其“公民本位”的理念下，對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)肯定更勝一籌，而公民權(quán)利保護(hù)的側(cè)面即是侵害行政的限制不足，所以要保證公民已經(jīng)享有的權(quán)利甚至超越過(guò)去擁有的權(quán)利，就必須對(duì)侵害行政進(jìn)行更嚴(yán)格的限制。轉(zhuǎn)貼于論文聯(lián)盟 http://www.ybask.com
任何行政行為的實(shí)施都有不可避免的兩個(gè)方面，一方面是行政主體行使行政權(quán)力的職能范圍，一方面是行政主體實(shí)施行政行為時(shí)運(yùn)用的行為手段。但是同樣在法律保留原則下，行政主體職能范圍的界限變得模糊，行政手段卻更加嚴(yán)格地被法律保留原則限制。
行政主體職權(quán)范圍的法律保留的放松，體現(xiàn)在諸多有關(guān)行政組織法的變革中，其中最典型的就是集中執(zhí)法、行政協(xié)作的出現(xiàn)。集中執(zhí)法在實(shí)踐中被廣泛應(yīng)用，雖然對(duì)其作用褒貶不一，但是不能否認(rèn)其代表了法律保留原則在服務(wù)型政府下對(duì)于行政主體職能范圍的放寬。法律保留原則在職能范圍的放寬并非偶然，而是有著深刻的原因：風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防目的指引下的行政活動(dòng)面對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題超越以往，這些問(wèn)題帶有專(zhuān)業(yè)性、混合性，它們的解決更多情況下需要幾個(gè)不同職能范圍的行政主體通力合作才能達(dá)到風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的效果，如果嚴(yán)格按照法律保留去行使職能，其結(jié)果往往會(huì)與風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防這一目標(biāo)相違背，也不符合服務(wù)型政府服務(wù)之理念。
行政手段的推陳出新往往給人以一種錯(cuò)覺(jué)，行政主體能夠自由創(chuàng)造并適用各種行政手段，但真實(shí)情況并非如此，而且對(duì)于這些讓人目不暇接的新型行政手段，法律保留原則應(yīng)呈一種更嚴(yán)格的限制狀態(tài)，原因在于：（1）新型行政行為作為一個(gè)新的行政手段在許多情況下，是某一地區(qū)根據(jù)其地區(qū)經(jīng)驗(yàn)的積累而形成的，未經(jīng)立法承認(rèn)前，并非適合所有地區(qū)；（2）新型行政手段還面臨著與其他行政行為和行政救濟(jì)手段銜接的問(wèn)題，貿(mào)然地適用很可能造成行政相對(duì)人無(wú)法進(jìn)行救濟(jì)的情況，從而無(wú)端增加了社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。
�。ǘ┍壤瓌t的主觀化趨勢(shì)
與法律保留原則的兩極分化不同，在風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防觀念的作用下，比例原則正經(jīng)受著巨大的變革，這個(gè)變化的最大表現(xiàn)就是比例原則的主觀化。
1.傳統(tǒng)行政法下比例原則的客觀性
傳統(tǒng)行政法上的比例原則有三方面內(nèi)容，即特殊性、必要性、比例性。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，比例原則自其誕生起就帶有相當(dāng)?shù)闹饔^色彩，因?yàn)楸壤瓌t本身就是判斷的標(biāo)準(zhǔn)，但是由于傳統(tǒng)行政法下的比例原則主要指向的是傳統(tǒng)行政法領(lǐng)域，以排除已出現(xiàn)的妨害、社會(huì)管理為目標(biāo)，行政行為的實(shí)施結(jié)果與行政目的價(jià)值相對(duì)確定，能夠?yàn)樾姓䴔C(jī)關(guān)較為準(zhǔn)確地衡量，所以比例原則的相對(duì)確定成了傳統(tǒng)國(guó)家行政領(lǐng)域穩(wěn)定的保障。
2.服務(wù)型政府下比例原則的主觀化
所謂比例原則的主觀化，指的是行政主體在面臨預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，因?yàn)殡y以預(yù)料和操控行政行為的實(shí)施后果，導(dǎo)致比例原則的適用更依賴(lài)行政協(xié)商與決策，而非簡(jiǎn)單地憑借價(jià)值判斷進(jìn)行適用。比例原則主觀化的原因有兩點(diǎn)：（1）在傳統(tǒng)行政法領(lǐng)域，不同地域的社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r導(dǎo)致各人價(jià)值衡量的標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生偏差。舉例來(lái)說(shuō)，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同的兩地對(duì)于同樣違反治安管理的行為，會(huì)做出不同甚至差距較大的罰款處罰。這種不同地域的社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r也體現(xiàn)在文化發(fā)展水平、道德發(fā)展水平等方面。近年來(lái)，各地紛紛制定本地方的行政裁量基準(zhǔn)實(shí)際上也是對(duì)這個(gè)問(wèn)題的有力佐證，正是由于比例原則的主觀化趨勢(shì)不斷增長(zhǎng)，所以地方立法機(jī)關(guān)才希望制定一部較為客觀的規(guī)則去控制這種主觀化的勢(shì)頭，使得比例原則的適用有跡可循。（2）新興的部門(mén)行政法領(lǐng)域是行政法理論與其他專(zhuān)業(yè)知識(shí)相結(jié)合的領(lǐng)域，這種專(zhuān)業(yè)的緊密聯(lián)系是現(xiàn)代社會(huì)不可避免的，而且這種緊密聯(lián)系側(cè)面導(dǎo)致了行政決策與行政行為的實(shí)施相對(duì)分離。這個(gè)領(lǐng)域的行政決策面對(duì)的是帶有濃烈專(zhuān)業(yè)氣息的問(wèn)題，既是新問(wèn)題又可能是影響嚴(yán)重的問(wèn)題，這種情況下各種風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估機(jī)制與信息采集回饋制度必然如雨后春筍一般涌出，這些評(píng)估與信息也是帶有強(qiáng)烈的主觀性，而這種有限的能力下做出的行政決策也必定會(huì)被抹上一層主觀色彩。所以這種在風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防理念下的比例原則不可避免地會(huì)朝主觀化的方向前進(jìn)。
3.服務(wù)型政府下比例原則的客觀規(guī)制
雖然主觀的趨勢(shì)是絕對(duì)的，但是法律的穩(wěn)定性及客觀性作為行政法的基本理念，決定了社會(huì)堅(jiān)持相對(duì)客觀的適用比例原則的決心。相對(duì)客觀的適用比例原則的關(guān)鍵在于：（1）對(duì)于傳統(tǒng)行政法領(lǐng)域注重行政裁量基準(zhǔn)的立法與運(yùn)行，盡量使得行政裁量基準(zhǔn)能在適用的區(qū)域范圍內(nèi)，培養(yǎng)較為一致、認(rèn)同感較高的法治意識(shí)，在區(qū)域內(nèi)部做到比例原則適用的客觀化。（2）在新興的部門(mén)行政法領(lǐng)域，對(duì)行政決策進(jìn)行更廣泛的公眾協(xié)商與信息收集，完善決策的程序設(shè)置，通過(guò)較完善較穩(wěn)定的決策程序，達(dá)到行政決策的更科學(xué)化、更客觀化，更好地適用比例原則。
（三）信賴(lài)保護(hù)原則的全面拓展
在當(dāng)今服務(wù)型政府大潮的影響下，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防理念把原本運(yùn)用受限的信賴(lài)保護(hù)原則推向了一個(gè)新的高度，最明顯的標(biāo)志就是2004年國(guó)務(wù)院發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中明確規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)公布的信息應(yīng)當(dāng)全面、準(zhǔn)確、真實(shí)。非因法定事由并經(jīng)法定程序，行政機(jī)關(guān)不得撤銷(xiāo)、變更已經(jīng)生效的行政決定；因國(guó)家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者變更行政決定的，應(yīng)當(dāng)依照法定權(quán)限和程序進(jìn)行，并對(duì)行政管理相對(duì)人因此而受到的財(cái)產(chǎn)損失依法予以補(bǔ)償。”風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防對(duì)信賴(lài)保護(hù)原則的促進(jìn)，體現(xiàn)在對(duì)信賴(lài)保護(hù)原則的保護(hù)范圍的全面拓展。
1.信賴(lài)保護(hù)原則拓展的趨勢(shì)
�。�1）信賴(lài)客體范圍的拓展。信賴(lài)保護(hù)原則的信賴(lài)客體，學(xué)界向來(lái)把眼光集中在具體行政行為與抽象行政行為之分類(lèi)上，但是一些學(xué)者提出了具有前瞻性的觀點(diǎn)，“行政信賴(lài)保護(hù)中‘信賴(lài)’的客體是相當(dāng)廣泛的，絕非僅僅局限于具有單方性、處分性的具體行政行為，還應(yīng)當(dāng)包括行政主體頒布行政法規(guī)、行政規(guī)章、其他規(guī)范性文件的行為以及長(zhǎng)期以來(lái)所形成的慣例、規(guī)則等，而行政指導(dǎo)、非拘束性行政計(jì)劃、行政承諾等非強(qiáng)制性行為（包括一些事實(shí)行為） 也應(yīng)在信賴(lài)的對(duì)象之列，此外還應(yīng)當(dāng)包括行政主體之間的職權(quán)劃分等。”10筆者認(rèn)為，由于具體行政行為與抽象行政行為的分類(lèi)本身就不能窮盡服務(wù)型政府為了預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)而做出的各種新型行政行為，所以信賴(lài)客體范圍的拓展主要包括三個(gè)方面：第一，作為具體行政行為拓展的部分對(duì)相對(duì)人利益產(chǎn)生重大影響的事實(shí)行為。一些被廣泛應(yīng)用并取得良好成效的“新型行政行為”亦有許多是被看作是事實(shí)行為，而這類(lèi)作為“新型行政行為”的事實(shí)行為如行政指導(dǎo)，同樣也應(yīng)被看成是信賴(lài)保護(hù)原則的信賴(lài)客體。第二，作為抽象行政行為拓展的行政慣例與其他軟性規(guī)則。從表面上看，抽象行政行為作為信賴(lài)客體已經(jīng)相當(dāng)廣泛了，但是眾所周知的是，我國(guó)行政機(jī)關(guān)中存在著大量的非成文的行政慣例和其他軟性規(guī)則，這些慣例與軟性規(guī)則在行政相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)互動(dòng)時(shí)起到了不可忽視的作用，一旦行政相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)因?yàn)閼T例或其他軟性規(guī)則的改變而導(dǎo)致相互之間默契的破裂，不僅會(huì)嚴(yán)重影響行政效率，更有很大可能性對(duì)相對(duì)人的信賴(lài)?yán)嬖斐蓢?yán)重后果。第三，作為行政行為拓展的對(duì)相對(duì)人利益產(chǎn)生重大影響的內(nèi)部行政行為。隨著新型行政行為增加，一些有關(guān)行政組織上的創(chuàng)新也引起廣泛的社會(huì)關(guān)注，關(guān)注的原因就是一些行政機(jī)關(guān)權(quán)限的變化會(huì)嚴(yán)重影響到相對(duì)人的權(quán)利，所以與其有關(guān)的內(nèi)部行政行為也應(yīng)該作為信賴(lài)客體。 轉(zhuǎn)貼于論文聯(lián)盟 http://www.ybask.com
�。�3）信賴(lài)保護(hù)手段的拓展�！缎姓S可法》第8條明確規(guī)定了兩種信賴(lài)保護(hù)手段，即存續(xù)保護(hù)和財(cái)產(chǎn)保護(hù)�！八^存續(xù)保護(hù)，即因行政行為而產(chǎn)生的行政法律關(guān)系主體之間的法律關(guān)系，不論其是否合法，一律要穩(wěn)定行政相對(duì)人所信賴(lài)的法律狀態(tài)。所謂財(cái)產(chǎn)保護(hù)，即在必要時(shí)打破原有法律狀態(tài)，而對(duì)行政相對(duì)人因信賴(lài)行政行為而遭受的損失予以財(cái)產(chǎn)上的保護(hù)�！�11
2.信賴(lài)保護(hù)原則拓展的原因
服務(wù)型政府下信賴(lài)保護(hù)原則全面拓展的背后，實(shí)質(zhì)上離不開(kāi)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防理念的“推波助瀾”。?（1）從?本質(zhì)上說(shuō)，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防理念與信賴(lài)保護(hù)原則有天然的聯(lián)系。風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防總是對(duì)未來(lái)可能發(fā)生的危險(xiǎn)做提前的準(zhǔn)備，而行政行為的嬗變本身就是一種風(fēng)險(xiǎn)，而控制這種風(fēng)險(xiǎn)的最好辦法就是保證行政行為的穩(wěn)定性，并對(duì)其進(jìn)行強(qiáng)化。（2）從信賴(lài)客體看，信賴(lài)客體的拓展是由于過(guò)去作為信賴(lài)客體的行政行為在服務(wù)型政府下已經(jīng)不是唯一能對(duì)相對(duì)人權(quán)利產(chǎn)生重大影響的行為了，為了保證行政機(jī)關(guān)實(shí)施的對(duì)相對(duì)人權(quán)利產(chǎn)生重大影響的非行政行為的風(fēng)險(xiǎn)亦能被進(jìn)行控制，最好的辦法便是把它們納入信賴(lài)客體中來(lái)，使其能受到信賴(lài)保護(hù)原則的控制。（3）從信賴(lài)?yán)婵矗⻊?wù)型政府是在守成基礎(chǔ)上的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防，所以在信賴(lài)?yán)娴谋Ｗo(hù)上，既得利益得到充分保護(hù)，而信賴(lài)?yán)娴谋Ｗo(hù)程度則會(huì)隨著風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防理念的強(qiáng)烈而不斷上升。（4）從信賴(lài)保護(hù)的手段看，重視程序性保護(hù)也是風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防理念的要求之一。程序性保護(hù)重視對(duì)變動(dòng)的信賴(lài)客體的事先告知及公開(kāi)聽(tīng)證，一方面對(duì)信賴(lài)客體的事先告知，能讓行政相對(duì)人及時(shí)了解并著手應(yīng)對(duì)，把因信賴(lài)客體的變化而導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)降到最低，另一方面給予聽(tīng)證，能讓行政相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)充分交流，減少因程序不公開(kāi)帶來(lái)的沖突風(fēng)險(xiǎn)。
（四）正當(dāng)程序原則中“正當(dāng)”與“程序”含義的變化
1.正當(dāng)程序原則中“正當(dāng)”含義的變化
由于缺乏自然法理論的浸潤(rùn)本文由論文聯(lián)盟http://收集整理，我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)在實(shí)踐中把正當(dāng)程序等同于法定程序。不過(guò)，在國(guó)務(wù)院2004年頒布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中，對(duì)正當(dāng)程序進(jìn)行了闡釋。?①在這里我們欣喜地發(fā)現(xiàn)，正當(dāng)程序的內(nèi)容不斷豐滿(mǎn)，知情權(quán)、參與權(quán)、聽(tīng)取陳述與申辯等內(nèi)容都被容納，而且法定程序成為要“嚴(yán)格遵循”的標(biāo)準(zhǔn)，成為正當(dāng)程序原則的底線。正當(dāng)程序原則中“正當(dāng)”含義的成長(zhǎng)，表面上是諸多學(xué)者以及整個(gè)法律共同體的大力推動(dòng)，實(shí)則更有政府在轉(zhuǎn)型為服務(wù)型政府的背景下，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防理念在暗中“推波助瀾”的作用。
2.正當(dāng)程序原則中“程序”含義的擴(kuò)張
有關(guān)正當(dāng)程序原則的“程序”含義的擴(kuò)張也已經(jīng)被一些敏銳的學(xué)者發(fā)現(xiàn)了，“我國(guó)學(xué)者對(duì)行政程序的關(guān)注主要聚焦于外部，其實(shí)，內(nèi)部行政程序也異常重要。首先，從我國(guó)實(shí)踐看，通過(guò)重大案件的集體討論、法制部門(mén)的審核、征求意見(jiàn)、行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的批準(zhǔn)等程序要求，內(nèi)部程序?qū)τ谛Ｕ姓䴖Q定的偏差、保障相對(duì)人合法權(quán)益也起著十分重要的作用�！�12這種變化趨勢(shì)不僅體現(xiàn)在學(xué)界對(duì)于行政協(xié)助、行政裁量、行政決策等問(wèn)題的熱切討論中，還體現(xiàn)在現(xiàn)行的法律規(guī)范文本中，如備受關(guān)注的《湖南省行政程序規(guī)定》第3章即是行政決策程序，其中第29條規(guī)定：“縣級(jí)以上人民政府作出重大行政決策，適用本節(jié)規(guī)定。縣級(jí)以上人民政府工作部門(mén)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的重大行政決策程序參照本節(jié)規(guī)定執(zhí)行。重要緊急情況必須由政府立即決策的，可以由政府行政首長(zhǎng)或者分管副職按職權(quán)臨機(jī)決定，并及時(shí)在政府常務(wù)會(huì)議上通報(bào)或者向行政首長(zhǎng)報(bào)告。起草地方性法規(guī)草案和制定規(guī)章，適用《中華人民共和國(guó)立法法》、《規(guī)章制定程序條例》和《湖南省人民政府制定地方性法規(guī)草案和規(guī)章辦法》等有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，涉及重大行政決策事項(xiàng)的，還應(yīng)當(dāng)適用重大行政決策程序�！边@種“程序”含義的擴(kuò)張對(duì)正當(dāng)程序原則有著非同尋常的沖擊，這種變化的根本原因就是風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防理念的進(jìn)一步加深，試圖通過(guò)對(duì)內(nèi)部行政程序進(jìn)行規(guī)制以達(dá)到從源頭上促進(jìn)行政決定的科學(xué)化、合理化，從程序上保證風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防理念的充分貫徹。
�。ㄎ澹�(quán)責(zé)統(tǒng)一原則的擴(kuò)張
在過(guò)去相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間中，我國(guó)行政官員都是只享受權(quán)利很少承擔(dān)責(zé)任，即使承擔(dān)也僅承擔(dān)行政處分，由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任。國(guó)家賠償制度是變相免除官員責(zé)任，是一種縱容的制度設(shè)計(jì)。13但是服務(wù)型政府下，原本并不完善的權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則備受重視，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防影響下的權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則漸漸完善，表現(xiàn)在從責(zé)任主體到歸責(zé)方式的全面擴(kuò)張。
1.責(zé)任主體的擴(kuò)張：從官員責(zé)任到專(zhuān)家責(zé)任
過(guò)去的權(quán)責(zé)統(tǒng)一下的責(zé)任主體總是行政主體以及行政官員，但由于服務(wù)型政府下風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的職能擴(kuò)張，單純的官員責(zé)任已經(jīng)發(fā)生改變，越來(lái)越多的具有專(zhuān)業(yè)技能的非行政機(jī)關(guān)工作人員也受到責(zé)任制度的影響，最典型的如《中華人民共和國(guó)食品安全法》第57條第1款的規(guī)定，以及《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第34條的規(guī)定�？梢�(jiàn)在不經(jīng)意間，由于風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防職能的滲透，行政法中的權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則已經(jīng)開(kāi)始變化，原因在于：（1）“權(quán)力”概念在風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的浸潤(rùn)下開(kāi)始發(fā)生變化。過(guò)去權(quán)力始終與強(qiáng)制力等同，國(guó)家權(quán)力基本等同于國(guó)家暴力，這種簡(jiǎn)單的權(quán)力觀下的權(quán)責(zé)統(tǒng)一只能針對(duì)手握權(quán)柄的行政官員。但是隨著越來(lái)越多的學(xué)者對(duì)權(quán)力、暴力、強(qiáng)力等概念進(jìn)行細(xì)致的考察與反思，傳統(tǒng)的暴力權(quán)力觀就越來(lái)越受到挑戰(zhàn)，著名的哲學(xué)家漢娜·阿倫特即認(rèn)為權(quán)力是人類(lèi)在公共事業(yè)領(lǐng)域協(xié)調(diào)一致地做出行動(dòng)的能力，暴力無(wú)法產(chǎn)生權(quán)力，權(quán)力來(lái)自于群體來(lái)自于溝通。美國(guó)政治學(xué)家羅伯特·達(dá)爾把權(quán)力與影響力聯(lián)系在一起，“用制造嚴(yán)厲制裁的前景來(lái)對(duì)付不屈從，從而得到屈從，這種影響力常被稱(chēng)作權(quán)力�！�14當(dāng)權(quán)力的概念從暴力中抽離出來(lái)，權(quán)力的范圍會(huì)擴(kuò)大，把一些對(duì)決策具有強(qiáng)大影響的能力，也看作是權(quán)力。在服務(wù)型政府下對(duì)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防要求如此迫切的情況下，具有專(zhuān)業(yè)技能的專(zhuān)業(yè)人士做出的專(zhuān)業(yè)判斷毫無(wú)疑問(wèn)會(huì)對(duì)行政行為的做出產(chǎn)生極大的影響，所以把對(duì)行政行為具有重大影響的專(zhuān)業(yè)人士視為擁有權(quán)力的一員，并對(duì)之設(shè)置應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，也在情理之中了。（2）專(zhuān)業(yè)人士的專(zhuān)業(yè)技能在風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防中產(chǎn)生巨大的利益，巨大的利益很可能會(huì)導(dǎo)致專(zhuān)業(yè)人士被利益所奴役，這本身即是一種巨大的風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)專(zhuān)業(yè)人士設(shè)置承擔(dān)責(zé)任正是一種預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)的手段。服務(wù)型政府是高度文明社會(huì)的產(chǎn)物，高度文明之下社會(huì)分工也是異常發(fā)達(dá)，個(gè)人智慧已經(jīng)無(wú)法聚合大部分的人類(lèi)知識(shí)了，所以在一些技術(shù)性相當(dāng)強(qiáng)的領(lǐng)域，少部分的專(zhuān)業(yè)人士被社會(huì)所依靠，這種專(zhuān)業(yè)技能的相對(duì)壟斷帶來(lái)了非常大的尋租空間，為了遏制這種尋租的產(chǎn)生并帶來(lái)侵犯行政相對(duì)人或行政機(jī)關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)，通過(guò)立法設(shè)置專(zhuān)業(yè)人士的責(zé)任，更保護(hù)了專(zhuān)業(yè)技術(shù)能公平、公正地被應(yīng)用。 轉(zhuǎn)貼于論文聯(lián)盟 http://www.ybask.com
權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則的擴(kuò)張不僅僅光是歸責(zé)主體的增加，而且歸責(zé)方式也是相對(duì)擴(kuò)張，呈現(xiàn)一種整體擴(kuò)大的趨勢(shì)。這種歸責(zé)方式的擴(kuò)張通過(guò)法條清晰地體現(xiàn)出來(lái)。參見(jiàn)《國(guó)有土地房屋征收與補(bǔ)償條例》第31條。其間的變化在于：（1）從狹義的行政責(zé)任到廣義的行政責(zé)任。對(duì)比法條我們可以清晰地看見(jiàn)對(duì)于行政工作人員的歸責(zé)方式從過(guò)去狹義的行政責(zé)任即行政處分，擴(kuò)大到了對(duì)違反治安管理行為進(jìn)行追究的廣義行政責(zé)任即行政處罰。這體現(xiàn)了服務(wù)型政府下的權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則根據(jù)不同的權(quán)力行使后果進(jìn)行不同方式的追究，不再處于單一的行政處分歸責(zé)方式。（2）從行政責(zé)任到刑事及民事責(zé)任。其中最值得關(guān)注的即是把民事責(zé)任的歸責(zé)方式凸顯了出來(lái)。例如《中華人民共和國(guó)食品安全法》第97條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款、罰金，其財(cái)產(chǎn)不足以同時(shí)支付時(shí)，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任�！睘楹蚊袷仑�(zé)任的歸責(zé)方式呈異軍突起之勢(shì)，這體現(xiàn)了服務(wù)型政府下“公民本位”的指導(dǎo)理念，更蘊(yùn)含著風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后首先對(duì)處于弱勢(shì)地位的行政相對(duì)人進(jìn)行補(bǔ)償?shù)闹笇?dǎo)思想。
3.歸責(zé)手段的創(chuàng)新：能力罰在行政法中的應(yīng)用
在行政、民事、刑事三大歸責(zé)方式下，存在著眾多的歸責(zé)手段，民事賠償、行政處罰、刑事拘留等等，但是還是有一些歸責(zé)手段在三大歸責(zé)方式的邊緣游走，對(duì)從業(yè)能力進(jìn)行規(guī)制就是其中典型的一個(gè)。參見(jiàn)《公司法》第147條，《食品安全法》第39條第2款的規(guī)定。從根本上說(shuō)，對(duì)從業(yè)能力規(guī)制的原因在于服務(wù)型政府下風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的觀念，決定對(duì)有過(guò)嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)的專(zhuān)業(yè)人員進(jìn)行從業(yè)限制，以減少該人員在該專(zhuān)業(yè)再次導(dǎo)致危害結(jié)果的風(fēng)險(xiǎn)。
結(jié)語(yǔ)
服務(wù)型政府是時(shí)代的產(chǎn)物，是以風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防為基本目標(biāo)的行政模式。在風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的目標(biāo)指引下，傳統(tǒng)行政法走到了一個(gè)十字路口，是積極面對(duì)新現(xiàn)實(shí)、解決新問(wèn)題，還是故步自封、因循守舊，行政法基本原則在當(dāng)下的變化已經(jīng)給出了答案。當(dāng)然，基本原則在變，與其相應(yīng)的行政行為也在激烈的變化中，所以建立起一套能與基本原則相匹配的行政法體系是我們注定要走的道路。轉(zhuǎn)貼于論文聯(lián)盟 http://www.ybask.com
【管窺風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防下的行政法原則變遷】相關(guān)文章：
家的變遷作文08-24
變遷優(yōu)秀作文08-21
變遷優(yōu)秀作文03-02
家鄉(xiāng)的變遷作文03-07
路的變遷作文04-24
廚房的變遷作文05-09
關(guān)于變遷作文11-10
時(shí)代的變遷作文07-05
時(shí)代變遷作文03-21
“干部帶病提拔”現(xiàn)象管窺08-19