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特拉華州公司法安全港原則的再分析
特拉華州公司法安全港原則的再分析沈 杰
�。ㄈA東政法大學，上海 200042）
摘 要：董事自我交易是一種利益沖突交易。早期美國法院并未采取無效可撤銷的態(tài)度對待自我交易，隨著自我交易成為商業(yè)事實，特拉華州標準公司法144條是最為熟知的，以保障自我交易有效性的成文法。事實上，安全港原則只為防止法官根據(jù)早期普通法判例判定自我交易無效。作為一種程序性合規(guī)要件，其適用范圍有限，并不能作為我國公司法借鑒的樣本。
關鍵詞：董事自我交易；普通法早期判例；安全港原則；成文法缺陷
中圖分類號：D93 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）02-0126-03
自我交易是指公司受托人、律師、管理人員及其他對公司負有信義義務的主體與其直接或者間接控制的企業(yè)之間發(fā)生的可能導致公司利益轉移的交易關系。常見的自我交易如公司向董事出售，購買某項資產(chǎn)，母公司收購子公司股份等。董事自我交易極易引起有關董事違反忠實義務的訴訟。其危害性在于交易人可能利用其在交易中的優(yōu)勢地位，為其自身而非信托主體牟利。自我交易可能會導致逆向選擇和道德風險，同時也會涉及侵吞公司利益，篡奪公司資產(chǎn)或者公司機會。自我交易實質是利益沖突的一種表現(xiàn)形式并可能導致商業(yè)社會信任度的降低。
一、早期普通法判例解讀與自我交易的內(nèi)在正當性
�。ㄒ唬┳晕医灰鬃詣涌沙蜂N觀點的提出
Harold Marsh教授在評論早期判例法對待自我交易時曾如此斷定：在1880年之前，可以很確定地說，在美國的普遍規(guī)則是，無論交易公平與否，任何董事與公司之間的交易都是可撤銷的。其對早期判例的解讀是，早在19世紀，普通法法院將董事類比信托中的受托人，認定如果該交易的雙方是公司以及該公司的一名或者多名董事，那么由于董事存在的利益沖突，該交易是無效或至少是可撤銷的。因此受益的董事必須返還所獲利益并且對可能的損失進行賠償[1]。因為Marsh教授的這段論述被當時的一本有影響的教科書引用，所以使得幾乎所有的律師都持有此觀點。
Aberdeen Railway Co v. Blake Brother[2]是上述觀點得到驗證的重要判例。該案中，Blake Brothers與Aberdeen 鐵路公司簽訂購買椅子合同。Aberdeen公司提出抗辯認為公司不受該合同約束。因為合同締結時，Aberdeen公司董事會主席Thomas Blaikie同時也是Blake Brothers的主管者，兩個角色存在明顯的利益沖突。該案法官判定Aberdeen公司不受該合同約束。法官認為：盡管這樣的自我交易導致的結果與Aberdeen和第三方交易的結果并無區(qū)別，甚至可能是更優(yōu)惠的條件。①但是毫無質疑的是，這樣的自我交易是絕對不被允許的。公司董事是公司管理日常事務的受托人，而公司的行為只能由其代理人代為行使。因此這些代理人負有當然的義務來促進公司利益的最大化。也因此，負有這樣信義義務的董事是不可以代表公司簽訂任何與其與自身存在或者可能存在利益沖突的協(xié)議的。這個原則必須堅守，無論協(xié)議本身是否公平。如果董事在公司的交易中存在自身利益，那么公司有權確定是否撤銷該交易。(商法論文 www.gymyzhishaji.com)同時，Blaikie作為董事會主席，有義務將其對此采購的知識和技巧告訴其他董事，協(xié)助其他董事決策以最低價格購置物品，然后他沒有這么做，他使個人利益與公司利益沖突了起來。
�。ǘ⿲ψ晕医灰鬃詣涌沙蜂N的質疑
盡管對早期自我交易的研究都會追溯到英國普通法。然而，英國普通法早在18世紀就從來沒有完全禁止過董事自我交易。上述的Aberdeen Railway Co v. Blake Brothers案件雖然影響深遠。但是在當時只是作為公司治理的一種默認規(guī)則，即受保護方的公司是有權通過公司章程，股東批準或認可來放棄這樣的保護的[3]。
同一時期的學術著作也指出：公司的管理人員和董事在這一層（指自我交易）并非擁有信托人的屬性，這使得他們可以購買公司的財產(chǎn)或者股權，就好比他們褪去作為管理人員和董事的這層身份一樣[4]。同時期的判例 Twin-Lick Oil v. Marbury[5]進一步闡述了美國最高法院拒絕將董事與公司間的交易自動認定為無效的想法。該案認為公司股東等待太長時間才提起訴訟，駁回了其訴請。法院清楚地說明了存在利益相關董事存在的自我交易并非當然可疑：“被告作為公司的董事，毫無疑問，當然受制于那些公平交易的義務。但顯然禁止公司幾個董事中的一個董事借款給公司也是不成立的，尤其當企業(yè)正需要資金，這樣的交易對外開放的時候。這樣借款的行為，無可厚非。目前還沒有既定的判決來說明這個觀點。禁止這樣的自我交易盡管可能在保護公司防止欺詐和壓迫方面提供保護，卻剝奪了公司在最需要資金接受幫助時候的權利，有時候這樣的幫助確實是最安全的。”[6]
美國Oklahoma城市大學的Beveridge教授就是持有與Marsh教授相反觀點的主要學者[7]。他認為，造成這種對當時判例的不同解讀，主要原因是，盡管19世紀時，法院將董事對公司負有的義務類比成信托和代理法。就算是在信托法和代理法中，也并沒有完全的禁止信義義務負有人和其所代表方所進行的交易，當時法律也只是禁止信義義務負有人同時站在交易的兩邊。他進一步闡述道，使交易有效只需滿足兩個條件：一是對利益沖突的以及其對此交易所知道的重要信息的充分披露；二是被代理人在知情情況下做出的同意。
在當時，很多情況會使得這樣的自我交易顯得更加復雜。諸如信托托付人在信托成立之前就已經(jīng)表示了對該自我交易的同意；其他幾位受托人對該自我交易認可的效力問題；信托受益人對自我交易認可的效力問題；以及法院是否有權判定該交易有效等[8]。
進一步查看Marsh教授在論文中引用的判例就會發(fā)現(xiàn)，法院判定交易可撤銷的情況都只限于利益相關董事均在其中扮演了積極代表雙方的角色，①而那些雖然存在利益沖突情形，但董事并未在其中積極撮合交易的案例則并沒有被判定可撤銷。②因此董事的自我交易的自動無效從來都沒有被普通法法院所認可。
事實上，公司董事與信托中的受托人雖有相似之處，但就信托本質而言，受托人對所管理資產(chǎn)的義務應以保值增值為主，忌風險。然而經(jīng)營企業(yè)在情況多變的現(xiàn)代商業(yè)社會本身是具有高風險動態(tài)的屬性。公司管理人員的職責及商業(yè)社會的運作決定了董事并非單純的財產(chǎn)保管者�，F(xiàn)代公司法若苛求董事對公司經(jīng)營虧損的損害賠償責任會驅使管理人員偏向保守主義而使得社會整體遭受損失。兩者雖然相似，但存在語境截然不同，不可完全等同。董事及公司管理人員由受托人的身份向公司代理人身份的轉變也是商業(yè)社會發(fā)展的印證。
自我交易的動機與正當性更體現(xiàn)在小型公司中，管理人員通常比第三方對公司的業(yè)務更加熟悉了解，也對財務狀況更加自信。當內(nèi)部交易發(fā)生時，信息不對稱的問題可以被輕易地克服。而這部分被節(jié)省下來的溝通成本與交易成本能夠部分轉化為利潤，達到雙方都滿意的交易。在某些特定情況下，公司董事可能擁有公司需要的特定資產(chǎn)。符合公允的市場價格，甚至存在比市場價格更為優(yōu)惠的交易條件資格的董事自我交易也比比皆是，公司董事或者股東仍然能從中獲利。
二、安全港原則的判例解讀
隨著董事自我交易成為一種商業(yè)事實，美國各州立法機構從傾向于否定到開始立法開始規(guī)范保護正當?shù)淖晕医灰祝?關于安全港規(guī)則最出名的規(guī)定是1967年特拉華州公司法。到1975年，安全港原則被美國大多數(shù)州采用。
特拉華州普通公司法144條原文，即安全港原則規(guī)定，公司的一項交易并不會因為董事的利益存在其中而當然無效，一是交易中有關于董事或者公司高級管理人員的關系或者利益的實質信息向董事會或者委員會進行披露或其本身是知曉的。由多數(shù)的非利害關系董事善意地投票贊成，即使非利害關系的董事人數(shù)少于法定人數(shù)。二是交易中有關于董事或者公司高級管理人員的關系或者利益的實質信息向有投票權的股東披露或者其本身是知曉的，以及合同或者交易被股東善意地批準。三是該合同或者交易在被由董事會，委員會或者股東授權，批準或者核準時，對于公司來說是公平的。
�。ㄒ唬⿲Π踩墼瓌t的誤解及其主要缺點
一直以來很多律師和學者將144條視為一種捷徑并且給予該條款以廣泛的解釋，即認為一旦該條款被滿足，即引發(fā)類似于商業(yè)判斷規(guī)則的審查標準，如看交易是否構成“浪費（waste of corporate asset）”或者“贈予（gift）”。然而如下列舉的該條款的諸多缺陷以及特拉華州最高法院在相關判例上的論述有效地否定這種觀點。其主要缺點如下。
第一，144條并不是唯一的自我交易有效的要件。最顯而易見的情景就是當公司僵局發(fā)生時，任何一方想啟動144條的想法都變得不可能。公司僵局情況的產(chǎn)生就使得任何自我交易都不能啟動顯然不合情理。③
第二，一項董事自我交易雖實質公平，但未經(jīng)董事會批準，也沒有股東大會批準， 也未必無效[9]。例如，公司的首席執(zhí)行官或者高級管理人員通常都有對外代表公司簽訂合同的權力，日常的董事自我交易并無需每次都經(jīng)過董事會批準，經(jīng)過授權的公司高管同樣有權批準這樣的交易。
第三，144條款的第一項，即認為交易即使當非利害關系的董事人數(shù)少于法定人數(shù)，該交易也不會無效或者可撤銷。在某些場合，只有一個非利害關系的董事就會產(chǎn)生依賴于單個董事做出決定的情況，顯然有著巨大的風險和不可預測性。
第四，144款第二項并未明確是由非利害關系的股東多數(shù)還是全體股東多數(shù)來批準自我交易，這極易引發(fā)法律適用的不確定性，并且使得控股股東進行自我交易時無所顧忌。
如上，144款的諸多缺陷然我們思考究竟其設立目的是否為對董事自我交易時提供指引進并加大對管理層提供基于商業(yè)判斷規(guī)則下的保護。特拉華州最高法院在Fliegler v. Lawrence案中明確法院拒絕將144條款視為調整自我交易的，優(yōu)先于普通法下董事信義義務的替代或者作為一種對于董事會責任的寬廣豁免。
該案中被告被控告為個人利益篡奪了公司機會購買一處資產(chǎn)，后以高價將該資產(chǎn)賣給公司。在該案中，法院采取了雙層分析：對144條款的與完全公平標準的應用�！�144條款的滿足僅僅移除了利益相關董事因為參與交易而產(chǎn)生的頭上的烏云。當該條款被滿足時，法院是不會僅僅因為利益相關的交易而簡單地將其否定�！�
其條款設定本身是為了防止某些普通法法院因為參照過于久遠的判例而武斷地將交易廢除，成文法的立法目的本身并不在于設定一些新的規(guī)則和程序，而僅僅在于對判例法的基本規(guī)則的確認和限制法院的濫用權力。如果該項交易滿足了144條款，那么普通法法院應當順從成文法的要求，即無權判其無效。換句話說，交易雖然有效，但并不意味著從事自我交易的董事會，公司高級管理人員是無責的。若交易本身是不公平的，那么法院就可能將其視為一項普通的商業(yè)交易，適用商業(yè)判斷規(guī)則或者完全公平原則作為損害賠償?shù)挠嬎銟藴�，從而判定相關人員的責任。
該成文法中的任何條款，都不可能使得司法審查束之高閣。同樣在Kahn v. Lynch Communication Sys[10]案中，法院拒絕認為，股東大會批準自我交易的效果會使得法院無權進一步審查。其認為，自我交易的性質本身要求法院采用仔細謹慎的原則對待。尤其在審核由控制股東主導的自我交易中，由于控制關系產(chǎn)生的潛在影響會使得少數(shù)股東擔憂，若不批準該交易很可能會遭到報復等。如此，即使自我交易經(jīng)由非利害關系股東多數(shù)批準，這樣的批準也只是起到由原告承擔初始的證明交易不公平的證明責任而已。法院基于對控股股東利用主導地位侵害小股東的憂慮，從未放棄對交易的審查權，并有權判斷董事是否違反了信義義務并且按照普通法的邏輯來計算相應的救濟數(shù)額。
三、對于安全港原則的反思
雖然從律師作為客戶的積極代理人（“zealous advocates”）
的角度而言，其對于144條款的擴張解釋顯得非常合理。然而畢竟律師并不是司法過程中的全部參與者，其對于客戶的建議因為各種原因，總不是那么明確。而在實務過程中，也很少有自我交易的糾紛能真正等到法院宣布判決的時候，大多數(shù)糾紛都以協(xié)商解決，這也為這一問題一直不那么明了的重要原因。某種程度上，對安全港原則的應用只是一個開始，像一個程序性合規(guī)要件開始于任何對于該交易的實質性審查。
特拉華州公司法的巨大彈性一方面基于法院的一幫精通公司法和商業(yè)運作的法官們對董事信義義務審查基礎上的。法院的法官很多都有早年作為商業(yè)律師的從業(yè)經(jīng)歷，在處理公司案件時極富有經(jīng)驗。另一方面由于美國法允許律師采取風險代理方式代理客戶進行維權，個人股東提起派生訴訟的負擔并不沉重依賴于股東，使得派生訴訟的相對較低門檻與便捷。因此，認識早期普通法判例，解讀相關司法判例對理解安全港原則的有限應用有重要作用。簡單移植安全港原則作為我國公司法的立法范本并非捷徑。
參考文獻：
[1]See Harold Marsh, Jr. Are Directors Trustees? Conflict of Interest and Corporate Morality [J]. Bus. Law, 1966, Vol.22, （36）。
[2]（1854） 1 Macq 461
[3]See Luca Enriques. The Law on Company Directors’ Self-Dealing:A Comparative Analysis[J].International & Co-
mparative Corporate Law Journal, 2000,Vol. 2, p.297.
[4]See Joseph K. Angell & Samuel Ames. A Treatise On The Law Of Private Corporation Aggregate[M]. Little, Brown and Company, 2d ed. 1843:214.
[5]Twin-Lick Oil v. Marbury 91 U.S. 587 （1875）。
[6]Twin-Lick Oil v. Marbury 91 U.S. 589 （1875）。
[7]See Norwood P. Beveridge Jr, ‘The Corporate Director’s Fiduciary Duty of Loyalty:Understanding the Self-Interested Director Tran-
saction’ [J]. DePaul Law Review 1992, Vol. 41, p.659.
[8]See Austin W. Scott, The Trustee’s Duty of Loyalty, [J]. Ha-
rvard Law Review 1936, Vol. 49, p.521.
[9]See Robert A. Wachsler, Inc. v. Florafax International, Inc.778 F. 2d 547 （10th Cir. 1985）。
[10]638 A.2d 1110, 1117 （Del. 1994）。
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