法治論文：法治體系中的公權(quán)控制

　　法治論文：法治體系中的公權(quán)控制
　　
　　口關(guān)保英，上海政法學院副院長、教授、博士生導師
　　
　　現(xiàn)代法治體系與現(xiàn)代法律體系不同，它是有關(guān)法律在社會控制過程中的客觀表現(xiàn)，如果說法律體系僅僅為社會控制提供了一個參考系的話，那么，法治體系則是融于社會控制過程的法律典則及其在社會過程中的實現(xiàn)狀況。在法治體系的控制范疇中，有私權(quán)控制與公權(quán)控制兩個基本部類。由于我國法治是在社會管制的理念下建構(gòu)起來的，因此，我國法治體系中私權(quán)與公權(quán)控制既存在涇渭不明的問題，又存在不平衡的問題，最為明顯的表現(xiàn)是我國法治體系對公權(quán)的控制相對偏軟，而對私權(quán)的控制相對偏強�；�于此，我將對我國法治體系中的公權(quán)控制作一分析，以期引起學術(shù)界的重視。
　　
　　其一，法治體系中的公權(quán)控制理念。法治的精神實質(zhì)在于用憲法和其他公法典則對權(quán)力部門施加于社會的權(quán)力予以制約和規(guī)范，這實質(zhì)上是現(xiàn)代法治最原始的解釋和涵義。這個原始解釋和涵義充分表明了法治的本質(zhì)在于對公權(quán)進行控制，其在控制公權(quán)的過程中即便有對私權(quán)進行控制的成分，也是附帶性的，或者是非本質(zhì)的。然而，在我國民間和官方，關(guān)于法治的基本理念都沒有落腳到對公權(quán)的控制上，當我們宣布我國法律體系已經(jīng)建成時，我們基本上沒有進一步闡釋其與法治體系的關(guān)系。而就我國法律體系中的規(guī)范內(nèi)容來看，有關(guān)私權(quán)調(diào)控的規(guī)范占了絕對多數(shù)，有些典則雖然是以調(diào)整公權(quán)為名義的，但它的主要規(guī)制對象則是私權(quán)。絕大多數(shù)政府規(guī)章在名份上看是以公權(quán)為控制對象的，但令人遺憾的是它們中98%以上的內(nèi)容都是規(guī)范和制約私權(quán)的。由此可見，我國法律體系和法治體系中缺少對公權(quán)進行有效控制的基本理念，對于我國法治體系的完善而言這是非常致命的。之所以這樣說，是因為法治體系中的公權(quán)控制理念不單單反映法治之本質(zhì)，更為重要的是它為法治確立了指導思想和基本原則�；�于此，我認為，我國法治體系的完善必須將對公權(quán)進行控制的理念放置于核心地位。
　　
　　其二，法治體系中的公權(quán)控制典則。公權(quán)的控制是一個比較大的控制范疇，所有具有公共性質(zhì)的權(quán)力都可以稱為公權(quán)，從現(xiàn)代國家權(quán)力的分類來看，立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)是三種主要的公共權(quán)力。立法權(quán)是指有關(guān)表達國家意志的權(quán)力，行政權(quán)可以被界定為執(zhí)行國家意志的權(quán)力，而司法權(quán)則可以被認為是排解糾紛的權(quán)力。毫無疑問，一個健全的法治體系對于上列三種權(quán)力都必須予以有效控制，而且不能有失偏頗。對這些權(quán)力的控制既應(yīng)當有不同的機制，又應(yīng)當有不同的法律典則。我國在改革開放以來制定了一系列控制公權(quán)力的典則，例如有控制立法權(quán)的《立法法》；有控制司法權(quán)的刑事訴訟程序法、民事訴訟程序法等；控制行政權(quán)的典則則更加廣泛，有《行政處罰法》、《行政許可渤、《行政復議法》等。除此之外，有關(guān)的組織法典則也承擔著控制相應(yīng)公權(quán)的職能。在我們看到我國控制公權(quán)的典則已經(jīng)初具規(guī)模的同時，還必須看到，我國一些重要的控制公權(quán)的典則并沒有到位，而且其中一些典則是相當關(guān)鍵的。例如，對公權(quán)進行全面監(jiān)督的《監(jiān)督法》（《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》不是真正意義上的監(jiān)督法）還沒有制定，規(guī)范行政程序的《行政程序法》還沒有制定出來等。這些關(guān)鍵性的典則是法治發(fā)達國家在總結(jié)公權(quán)與私權(quán)深層關(guān)系的基礎(chǔ)上形成的，其在一定意義上講具有相對普遍的價值，正如民法典在每一個國家都不可缺少一樣。法律典則是實現(xiàn)法治的最為基本的元素，在控制公權(quán)的典則缺位的情況下，法治對公權(quán)的控制就會沒有力量。
　　
　　其三，法治體系中的公權(quán)控制規(guī)則。法治體系的實現(xiàn)是通過存在于法律典則中的規(guī)則而完成的，規(guī)則的質(zhì)量決定著典則的質(zhì)量，進而決定著法治體系實現(xiàn)的質(zhì)量。我國在一些控制公權(quán)的典則體系中同樣存在大量的規(guī)則，那么，這些規(guī)則的質(zhì)量究竟如何呢？與典則的狀況相比，我國公法體系中的規(guī)則存在的問題更大一些。一方面，我們的規(guī)則大多都具有原則性，即是說這些規(guī)則所設(shè)置的權(quán)利和義務(wù)常常是不明確的，其留給了執(zhí)行這些規(guī)則的公權(quán)力行使機關(guān)非常大的空間。例如，《行政處罰法》總則部分的內(nèi)容基本上都是一些無法操作的大原則，如第5條就規(guī)定：“實施行政處罰，糾正違法行為，應(yīng)當堅持處罰與教育相結(jié)合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法�！绷硪环矫�，我們的規(guī)則常常受到外在因素的影響，諸多規(guī)則都帶有明顯的本土特色，而不同時具備全球化特色。例如，我國行政訴訟中當事人行使訴權(quán)以后仍然不停止具體行政行為執(zhí)行的規(guī)則；我國行政復議制度中，抽象行政行為只有被違反以后才能進入審查范圍的規(guī)則；尤其是我國《國家賠償法》對精神賠償作出較為暖昧規(guī)定的規(guī)則等。從上列規(guī)則可以看出，我國公法體系中諸多規(guī)則的本質(zhì)不在于控制公權(quán)力，而是換了一個角度對公權(quán)進行強化和保護而已。當然，公權(quán)在通常情況下是應(yīng)當正當行使的，但是，無論公權(quán)如何正當行使，在法治發(fā)達國家的行政理念中，控制公權(quán)則是一個不爭的事實。這在一些國家的行政法制度中表現(xiàn)得非常突出，正如施瓦茨在《行政法》一書中所指出的：“行政法是管理政府行政活動的部門法。它規(guī)定行政機關(guān)可以行使的權(quán)力，確定行使這些權(quán)力的原則，對受到行政行為損害者給予法律補償�！被�于此，我們認為，我國行政法治中的規(guī)則完善是行政法治控制公權(quán)的必由之路。
　　
　　其四，法治體系中的公權(quán)控制機制。對私權(quán)的調(diào)整和控制有一套完整的機制，這些機制與立法、司法等國家權(quán)力緊密地聯(lián)系在一起，而這種聯(lián)系并沒有沖淡私權(quán)控制機制的機制化構(gòu)建。古羅馬的法律體系、拿破侖法典中的體系都為這種機制化提供了范式。與之相比，公權(quán)控制機制的產(chǎn)生和形成以及完善則相對較晚一些，即便是法治進程較快、法治水平較為發(fā)達的國家，整個公權(quán)控制機制的成熟也只是20世紀30年代的事，有的國家甚至更晚。令人欣慰的是公權(quán)控制機制在全世界已經(jīng)有不少范本，例如，有的國家通過行政程序或者其他程序作為控制公權(quán)的聚焦點，有的國家則以司法審查為控制公權(quán)的最高和最后機制，還有的國家將契約作為控制公權(quán)的理想機制等。這些范本對于我國公權(quán)控制機制的建構(gòu)有著直接或間接的借鑒意義。在我看來，我國的公權(quán)控制距離機制化還有非常大的差距，這其中的原因是多方面的，其中我國憲政制度中的一系列微觀指標并沒有指向公權(quán)控制機制，而是指向控制私權(quán)的社會管理機制。同時，我國公法體系的形成歷史并不長，加之我國形成自己的公權(quán)控制機制時，我國的外圍已經(jīng)存在著大量可供選擇的范本，這些范本大多數(shù)以某種特定的法系為立足點，甚至是某些法系固有屬性的必然結(jié)果，這些法系及其所產(chǎn)生的公法機制并不能夠直接移植到我國，而我國學界和官方在有些情況下樂于接受此法系的公法機制，在另一些情況下卻樂于接受彼法系的公法機制，這樣便使我國目前公法中的一些機制非驢非馬。顯然，這種非驢非馬的東西可能只有機制的外形，而沒有機制的內(nèi)在屬性。因此，我們必須對我國的公權(quán)控制機制進行研究與構(gòu)設(shè)，而且這些機制應(yīng)當與我國傳統(tǒng)的公法制度相統(tǒng)一。
　　
　　其五，法治體系中的公權(quán)控制技術(shù)。法治對于公權(quán)的控制在其發(fā)展過程中經(jīng)歷了不同的歷史階段．而每個不同的歷史階段都有相應(yīng)的控制方略、控制手段和控制方法，我們將這些具體的控制進路稱為法治中的公權(quán)控制技術(shù)。在資本主義自由市場時期，法治對公權(quán)的控制表現(xiàn)出了較大的絕對性，著名的“紅燈理論”就是對這種絕對性的生動描述，它要求公權(quán)在介入私權(quán)空間時必須無條件地予以停止，即將私權(quán)范疇的東西交給自由市場去處理，就是運用市場規(guī)則調(diào)整私權(quán)關(guān)系，這是法治中對公權(quán)最為強硬的一種控制技術(shù)。后來隨著“福利國家”時代的到來，又出現(xiàn)了與“紅燈理論”相對立的“綠燈理論”，該理論雖然也具有控制公權(quán)的意蘊，但它允許公權(quán)在介入私權(quán)空間時有相應(yīng)的主動性和積極性。當然，這些積極性和主動性是建立在公權(quán)為私權(quán)服務(wù)的理念之上的。一些法治發(fā)達國家在這兩個控制技術(shù)之間選擇了一個被稱為“黃燈理論”的中間道路。進入21世紀以后，法治中的公權(quán)控制又有了新的進路。契約主義和民間發(fā)包成了主要的公權(quán)控制技術(shù)，它要求公權(quán)主體必須將有些權(quán)力予以剝離，讓公權(quán)僅僅限定在非由公權(quán)主體行使不可的權(quán)力范圍之內(nèi)。對于上列公權(quán)控制技術(shù)我們有必要予以研究，并尋找最適合我國法治體系的公權(quán)控制技術(shù)，其中，公眾對公權(quán)行使的普遍參與以及公權(quán)對私權(quán)的服務(wù)，是兩個最適合我國憲政制度的公權(quán)控制技術(shù)。當然，這兩個技術(shù)還需在一些細節(jié)上進行建構(gòu)，這是我國法治體系建設(shè)的一個基本課題。

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