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民法基本原則在司法實(shí)踐中的效力
摘要 民法的基本原則是我國(guó)民事領(lǐng)域的基本精神與基礎(chǔ)價(jià)值，是集行為規(guī)范、審判準(zhǔn)則、立法方針三位一體的民法基礎(chǔ)規(guī)范。在司法實(shí)踐中，民法基本原則應(yīng)該成為法官?gòu)浹a(bǔ)現(xiàn)行法律規(guī)范漏洞和空白、衡平個(gè)案正義與公平的基準(zhǔn)。民法基本原則的效力發(fā)揮離不開(kāi)法官的創(chuàng)造性司法，同時(shí)，法官的自由裁量也必須在成文法的框架下進(jìn)行。民法基本原則成為連接法官自由裁量與成文法框架的橋梁。當(dāng)前我國(guó)廣泛存在著法規(guī)教條主義，法官的司法活動(dòng)死板僵化，亟需在實(shí)踐中深入探究民法基本原則的效力問(wèn)題。本文希望從民法基本原則的性質(zhì)、特征入手，對(duì)民法基本原則的效力問(wèn)題進(jìn)行一個(gè)初步的探究。關(guān)鍵詞 基本原則 司法實(shí)踐 衡平性 行為規(guī)范 審判準(zhǔn)則
1986年4月12日，《中華人民共和國(guó)民法通則》在第三屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議中得到通過(guò)。在這個(gè)法律文件中，我國(guó)民法第一次確立了完全現(xiàn)代意義上的民法基本原則。民法基本原則是貫穿整個(gè)民事立法—運(yùn)作體系的核心原則，它既是公民的行為準(zhǔn)則又是指導(dǎo)國(guó)家有權(quán)機(jī)關(guān)進(jìn)行民事立法活動(dòng)的根本方針。其在民事立法活動(dòng)中的重要性是不言而喻的�？墒牵ㄔ涸谔幚硪话忝袷录m紛時(shí)，是否可以直接依據(jù)民法基本原則來(lái)進(jìn)行裁判呢？我認(rèn)為，答案應(yīng)該是肯定的。民法基本原則不僅是民事立法的指導(dǎo)方針、民事活動(dòng)的行為規(guī)范，更應(yīng)該成為司法機(jī)關(guān)裁判民事糾紛的裁判準(zhǔn)則。這是由基本原則的意義與立法技術(shù)上的特點(diǎn)所決定的，民法基本原則不僅是行為規(guī)范與審判準(zhǔn)則，更是司法機(jī)關(guān)進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動(dòng)（或稱(chēng)法官造法）的法律依據(jù)。因此，探討民法基本原則的效力問(wèn)題應(yīng)該包括兩個(gè)方面：1、民法基本原則的行為規(guī)范與審判準(zhǔn)則的功能。2、民法基本原則的衡平性。
（一）民法基本原則既是一種行為規(guī)范同時(shí)也是一種審判準(zhǔn)則。
民法基本原則作為貫穿整個(gè)民事立法-運(yùn)作體系的核心原則，理所當(dāng)然地對(duì)民事活動(dòng)當(dāng)事人的行為具有指導(dǎo)和規(guī)范意義。民事活動(dòng)當(dāng)事人首先應(yīng)該以一般民法規(guī)范作為行為準(zhǔn)則，當(dāng)民法規(guī)范對(duì)有關(guān)問(wèn)題缺乏規(guī)范或規(guī)范不清時(shí)，民法基本原則具有行為規(guī)范的功能。但也不排除在民法規(guī)范已有規(guī)定時(shí)，民法基本原則也具有一定的準(zhǔn)則功能。行為規(guī)范只有同時(shí)作為審判準(zhǔn)則才能具備法律上的意義，民法基本原則作為行為準(zhǔn)則被遵循時(shí)，他同時(shí)也是司法機(jī)關(guān)裁判民事糾紛的依據(jù)。原因包括以下三個(gè)方面：
1、 民法基本原則的意義決定了其作為行為規(guī)范與審判規(guī)范的性質(zhì)。從原則一詞的語(yǔ)義來(lái)看，它在英文中同時(shí)包括“根本、原初的或一般的真理，為其他真理所憑借”和“被接受或公開(kāi)聲稱(chēng)的活動(dòng)或行為準(zhǔn)則”兩種含義。 我們可以知道，原則一詞實(shí)際上是對(duì)法理和根本規(guī)范的一種翻譯，原則具備法理的含義。法學(xué)理論是法律的非正式淵源之一，當(dāng)然可以成為法官在裁判民事糾紛的依據(jù)。臺(tái)灣地區(qū)《民法典》規(guī)定：“法律所無(wú)規(guī)定者，依習(xí)慣；無(wú)習(xí)慣者，依法理�！泵穹ɑ驹瓌t作為一種法理，是民事活動(dòng)中公認(rèn)的價(jià)值，其被法官加以運(yùn)用，當(dāng)然可以成為一種審判規(guī)則。
2、 民法基本原則的根本性決定了它作為基本行為規(guī)范的地位。首先，民法基本原則體現(xiàn)了我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本要求。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的商品經(jīng)濟(jì)中，存在著多種所有制體制和利益有差別的多數(shù)經(jīng)營(yíng)者，交換是商品經(jīng)濟(jì)的生命形式，商品生產(chǎn)者通過(guò)交換獲得自己所需的生活資料和原料，從而維持簡(jiǎn)單再生產(chǎn)和擴(kuò)大再生產(chǎn)。交換的基本特點(diǎn)就是要求公平和等價(jià)有償，只有這樣才能保證交易一直進(jìn)行下去。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)千變?nèi)f化，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的生產(chǎn)、交換、消費(fèi)都必須有秩序地進(jìn)行，因此保證經(jīng)濟(jì)和公共秩序就顯得尤其重要。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是自由競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的參加者只有進(jìn)行自由選擇才能獲得最大利益，保障意志自由也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的必然要求。自由必須在一定的約束下才是真正的自由，市場(chǎng)的自由競(jìng)爭(zhēng)呼喚法治和誠(chéng)實(shí)信用的道德作用。民法基本原則中的平等、公平等價(jià)有償和公序良俗，誠(chéng)實(shí)信用，合同自由，法治原則都是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本要求。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的參與者也就是民事活動(dòng)的當(dāng)事人當(dāng)然應(yīng)該把體現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本要求的民法基本原則作為自己的活動(dòng)準(zhǔn)則。其次，民法基本原則同時(shí)體現(xiàn)了立法者在民事領(lǐng)域的基本精神與政策。民法基本原則是指導(dǎo)民事立法的指導(dǎo)方針，立法者通過(guò)設(shè)立基本原則，把自己在民事領(lǐng)域所欲推行的政策和精神貫徹到民法的各個(gè)方面和以后的民事立法當(dāng)中去。因此，在一般民法規(guī)范未作規(guī)定的情況下，法官就可以根據(jù)民法基本原則的要求去體會(huì)立法者的精神與政策，進(jìn)行創(chuàng)造性的司法活動(dòng)。
3、 民法基本原則的強(qiáng)制力由法官的自由裁量來(lái)實(shí)現(xiàn)。民法的基本原則有著不確定性和強(qiáng)制補(bǔ)充性的立法技術(shù)上的特點(diǎn)。首先，民法的基本原則是一種強(qiáng)制補(bǔ)充式的條款 ，其不論當(dāng)事人有無(wú)約定，其有關(guān)部分都當(dāng)然的成為法律關(guān)系的補(bǔ)充。每一種法律關(guān)系都必須遵守民法的基本原則，否則無(wú)效。這樣，民法基本原則的行為準(zhǔn)則功能通過(guò)強(qiáng)制補(bǔ)充為法律關(guān)系的內(nèi)容的途徑得以實(shí)現(xiàn)。其次，民法基本原則是不確定性的規(guī)定，其行為模式和保證手段均未作出具體的可操作的描述。因此，民法基本原則對(duì)法律關(guān)系作出強(qiáng)制補(bǔ)充的內(nèi)容均是模糊和抽象的，它的效力的實(shí)現(xiàn)必須授予法官自由裁量權(quán)。法官通過(guò)自由裁量，將抽象的基本原則運(yùn)用于個(gè)案，在具體的個(gè)案中作出獎(jiǎng)勵(lì)或制裁的判斷，以此來(lái)實(shí)現(xiàn)民法基本原則保證手段的內(nèi)容，實(shí)現(xiàn)基本原則的強(qiáng)制力。
（二）民法基本原則的衡平性。
衡平，是普通法系中的重要概念，常常作為與普通法相應(yīng)的衡平法的概念出現(xiàn)。衡平法是英國(guó)14世紀(jì)通過(guò)判例形成的指在糾正普通法失誤的法律，英國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)存在適用普通法的普通法院和適用衡平法的衡平法院。 但是，這種作為一種法律規(guī)范的衡平法僅僅是一種形式意義上的衡平，其實(shí)，在實(shí)際中還存在一種普遍意義上的衡平。亞里士多德將衡平定義為：“法律因其太原則而不能解決具體問(wèn)題是對(duì)法律進(jìn)行的一種補(bǔ)正�！庇�(guó)法學(xué)家克里斯多夫.圣.杰曼認(rèn)為：“在某些案件中，有必要摒棄法律中的詞語(yǔ)，有必要遵循理性和正義所要求的東西，并為此目的而實(shí)現(xiàn)衡平；這就是說(shuō)，有必要軟化和緩解法律的剛性�！� 我認(rèn)為衡平是當(dāng)法律的普遍規(guī)定與個(gè)案公平發(fā)生沖突時(shí)，法官拋開(kāi)法律的字面要求，直接按照正義的要求裁判案件。民法的基本原則體現(xiàn)了我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的根本要求和立法者在民事領(lǐng)域的基本精神和政策，是貫穿整個(gè)民事立法-運(yùn)作體系的基本準(zhǔn)則。它是立法者制定各種民事法律規(guī)范的指導(dǎo)方針，反映了立法的根本目的。其他一般民法規(guī)范都是民法基本原則精神與要求的體現(xiàn)，不過(guò)是落實(shí)法律目的的手段。因此，我們可以這樣說(shuō)，民法基本原則體現(xiàn)了我國(guó)民事領(lǐng)域的基本價(jià)值,他們構(gòu)成了我國(guó)民事立法的根本考慮和出發(fā)點(diǎn)。從法律的位階角度觀察，民法基本原則與一般民法規(guī)范具有位階上的上下從屬關(guān)系，一般規(guī)定必須服從基本原則，后者具有更高的法律效力。多數(shù)情況下，一般民法規(guī)范和這些根本考慮與出發(fā)點(diǎn)都能保持一致。但在個(gè)別情況下，如果一般的民法規(guī)范不利于糾紛的公正解決，背離了立法者的基本精神和我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的根本利益，法官就可以直接運(yùn)用民法的基本原則進(jìn)行裁決。這就是民法基本原則的衡平性的特點(diǎn)。法官通過(guò)民法基本原則賦予其的衡平權(quán)來(lái)凌駕于一般規(guī)范之上，進(jìn)行一種創(chuàng)造性的司法活動(dòng)。
（三）民法基本原則的發(fā)揮效力有助于克服成文法的局限性。
大陸法系實(shí)行規(guī)范主義，即成文法主義。有權(quán)機(jī)關(guān)通過(guò)制定民法典和各種民事制定法，使民法領(lǐng)域的各個(gè)方面都有具體的法律規(guī)范可以依據(jù)。但是成文法（制定法）由于是以采用文字為載體的行為規(guī)范其本身也有其不可克服的局限。
1、滯后性。法律規(guī)范是立法者對(duì)社會(huì)關(guān)系中可能出現(xiàn)的問(wèn)題的預(yù)設(shè)，但由于社會(huì)發(fā)展的日新月異，一成不變的法律規(guī)范當(dāng)然跟不上社會(huì)的發(fā)展。但是不斷的修改法律，又會(huì)破壞法律的安定，損害法律的權(quán)威。
2、法律規(guī)定的不周延性 法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)是適用于所有人的，并且應(yīng)當(dāng)適用于社會(huì)的各個(gè)方面，使人們的各種行為都有法可依，各種社會(huì)關(guān)系都受到法律的約束。但是立法者并不是萬(wàn)能的，所謂“掛一漏萬(wàn)”，正是體現(xiàn)了法律的不可周延性。法律不可能規(guī)范到社會(huì)的每一個(gè)角落。
3、法律是根據(jù)社會(huì)的普遍性的情況而規(guī)定的，它不可能考慮到個(gè)案的特殊性，故此有時(shí)法律的規(guī)定會(huì)造成個(gè)案的不公正。
民法的基本原則由于其模糊性和衡平性，而賦予了法官以自由裁量權(quán)和衡平權(quán)，法官可以憑自己的智慧根據(jù)民法基本原則體察立法者的基本精神與政策，進(jìn)行創(chuàng)造性的司法活動(dòng)。同時(shí)，這種自由裁量是在法律規(guī)定的空間中進(jìn)行，極大程度上杜絕了法官濫權(quán)。民法基本原則是包涵于民事成文法典中的法律規(guī)范，根據(jù)基本原則實(shí)施的自由裁量，是在成文法的制度體制下進(jìn)行的，它可以避免判例法制度中存在的法官濫權(quán)和法律內(nèi)容龐雜的缺陷。根據(jù)民法基本原則進(jìn)行自由裁量可以中和成文法制度與判例法制度的優(yōu)缺點(diǎn)，是調(diào)和兩大法系矛盾的偉大創(chuàng)造。
（四）在實(shí)踐中運(yùn)用民法基本原則時(shí)可能產(chǎn)生的矛盾。
一、法官和法律之間的矛盾
在司法實(shí)踐中充分的運(yùn)用民法基本原則，發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)，但是要充分注意法官和法律關(guān)系。法官的自由裁量和衡平都必須在有成熟的成文法體系下進(jìn)行，法官的自由裁量和衡平不是凌駕于法律之上，而是在法律的普遍性框架下注意個(gè)案的特殊性。臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒認(rèn)為，民法基本原則這樣的概括條款可能會(huì)帶來(lái)三個(gè)“遁入”
1、 立法的遁入：立法者不作必要的利益衡量及探究判斷基準(zhǔn)，徑采概括條款的立法方式。
2、 司法的遁入：即法律適用時(shí)，法官不探發(fā)現(xiàn)具體規(guī)范，徑以概括條款作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。
3、 法律思維方式的遁入：即思考問(wèn)題時(shí)，不窮盡解釋適用或類(lèi)推適用的論證，徑以概括條款作為依據(jù)。
因此，對(duì)于法官的自由裁量權(quán)必須加以合理的利用，在充分發(fā)揮法官在個(gè)案中的創(chuàng)造性的同時(shí)也要注意對(duì)法官濫權(quán)的防止。首先，對(duì)法官的自由裁量權(quán)要加以一個(gè)范圍，在民法有具體規(guī)定時(shí)，法官不得利用自由裁量拋棄具體規(guī)范而徑采基本原則。對(duì)于同一事項(xiàng)，一般民法規(guī)范和基本原則都作出規(guī)定時(shí)，優(yōu)先適用民法的一般規(guī)范。其次，是對(duì)行使自由裁量權(quán)的法官的要求。行使自由裁量權(quán)的基礎(chǔ)是要有一支高素質(zhì)的法官隊(duì)伍，提高法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)，思維能力，道德認(rèn)識(shí)水平十分的必要。
二、衡平與正義的矛盾
正如前文所進(jìn)行的論述，民法基本原則具有衡平性，因此，法官裁決民事案件時(shí)就可能拋開(kāi)具體的民法規(guī)范不顧而直接采用民法的基本原則以實(shí)現(xiàn)個(gè)案的正義。但是，法律必須普遍化，也就是說(shuō)每個(gè)人對(duì)法律的適用都必須是平等的。法律無(wú)須適用于每個(gè)人，但法律必須適用于每個(gè)未成年人或每一個(gè)殺人犯，這就是法律的正義。存在衡平法，就意味著存在無(wú)法適用法律的個(gè)別，如果法官濫用了這種衡平的權(quán)利，無(wú)疑將破壞法治的原則，破壞法律的正義。正如考夫曼所言：“一個(gè)獨(dú)特的事件，一個(gè)完全自我觀察或評(píng)價(jià)，此可能不是衡平。此可能是恣意以及——荒謬地——是憐憫，而憐憫在正義中實(shí)際上是被排除的，因?yàn)閼z憫光芒超越正義與不正義，而同等照耀著，相對(duì)于此的是正義，與相同的衡平，每一個(gè)人與他人關(guān)系上應(yīng)予以區(qū)別。” 法官在依據(jù)民法基本原則行使衡平權(quán)對(duì)個(gè)案進(jìn)行審判時(shí)應(yīng)該注意到“法外開(kāi)恩”與法的平等性和普適性的關(guān)系。法官的衡平不是完全脫離法的例外，而是必須緊緊依據(jù)民法基本原則，體會(huì)立法者的民事精神和現(xiàn)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的根本利益，本著正義與公平進(jìn)行裁判。同法官的自由裁量權(quán)一樣，法官進(jìn)行衡平的權(quán)利也必須受到監(jiān)督和制約。
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