法治的精神意蘊/姚建宗

法治的精神意蘊

吉林大學社會科學學報
【 文獻號 】jzg133
【原文出處】吉林大學社會科學學報
【原刊地名】長春
【原刊期號】199702
【原刊頁號】1-12
【 標 題 】信仰：法治的精神意蘊
【 作 者 】姚建宗
【作者簡介】作者姚建宗，1966年生，現(xiàn)為吉林大學法學院講師。
【摘 要
題】批判性地考察現(xiàn)行法治理論的共同性內(nèi)涵可以看出，其重大理論誤區(qū)在于：對物質(zhì)性的法律制度的過分關(guān)注和對精神性的法律觀念的極度忽視。形成這種狀況的基本原因在于這種理論忽視了在法治歷程中社會成員的主體性與自我意識。現(xiàn)代法治包含或者應(yīng)當包含的觀念要素為：法律情感、嶄新的法律態(tài)度、主人翁的獨立意識、社會成員的自主性、政府的絕對守法義務(wù)等。而對法的真誠的信仰乃是現(xiàn)代法治真正的精神意蘊。以此審視中國的現(xiàn)實，其步入法治境界之路的確還相當遙遠、艱辛而漫長。
【關(guān) 鍵 詞】法治 亞里士多德法治公式 信仰 精神意蘊
【 正 文 】

肇端于古希臘的法治思想對整個世界的文明進程都產(chǎn)生了巨大的影響，其精神的養(yǎng)分肥沃了民主的根基、改良了政治的土壤，從而催開了民主政治的花蕾，結(jié)出了現(xiàn)代民主政治制度豐碩的物質(zhì)果實。如今，作為一種政治實踐模式，法治的主要內(nèi)容已在全世界所有民主或自稱為民主的國家的政治生活中或多或少不同程度地實踐著。與之相適應(yīng)，從古到今，也有一代又一代的思想家在不斷地思考或重新思考法治的豐富內(nèi)涵，從而產(chǎn)生了許許多多的法治理論，這些理論向我們展示了法治的不同側(cè)面，使我們進一步加深了對法治的認識。然而，冷靜而客觀地反思又使我們發(fā)現(xiàn)，迄今為止的整個法治理論又是極其不完善的，它們似乎都隱含著共同的重大缺陷。而我們擔心，法治理論的這種缺陷將隨著理論本身及其被付諸實踐而逐漸得到強化，其充分的顯露很可能為理論家們所始料不及：它會從根本上有違法治的本義與初衷從而走向法治的反面。有鑒于此，本文擬從對法治理論的檢討之中進一步去闡釋法治的真正意蘊，以期對法治的理論和實踐有所裨益。

一、簡單的歷史回顧與現(xiàn)實考察：法治理論的共同性內(nèi)涵法治思想的明確提出和首次闡述當歸功于兩千余年前的古希臘先賢亞里士多德。在其名著《政治學》中，亞里士多德明確提出：“我們應(yīng)該注意到邦國雖有良法，要是人民不能全部遵循，仍然不能實現(xiàn)法治。法治應(yīng)該包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律�！癧①]他認為：“公民們都應(yīng)遵守一邦所定的生活規(guī)則，讓各人的行為有所約束，法律不應(yīng)該被看作（和自由相對的）奴役，法律毋寧是拯救。“[②]從此以后，亞里士多德的法治思想被各個時代的思想家和政治理論家們普遍接受，獲得了絕對優(yōu)勢的支配地位，其對法治內(nèi)涵的解說也成為公理，而后代的思想家和學者們所做的全部工作都不過是在“亞里士多德法治公式”的范圍內(nèi)展開的，絕沒有超出亞里士多德的理論框架—從古羅馬的西賽羅、中世紀的托馬斯·阿奎那，到文藝復(fù)興及其后的資產(chǎn)階級啟蒙思想家格勞秀斯、霍布斯、洛克、盧梭、孟德斯鳩等人，再到美國獨立戰(zhàn)爭的思想先驅(qū)潘恩、杰斐遜、亞當斯及密爾頓等人，莫不如此。這些思想家們的工作主要是從自己的思維邏輯和認知興趣出發(fā)對亞里士多德的“公式”予以符合其時代精神的發(fā)揮和闡釋。這又包括兩個方面的內(nèi)容：其一，結(jié)合所處歷史時代的社會的、政治的、經(jīng)濟的、思想的、文化的精神背景和現(xiàn)實要求，論述社會成員普遍守法義務(wù)的正當性、合理性和神圣性，并精心設(shè)計整套用以保障法律獲得社會成員一體化遵循的、切實可行的政治法律制度，如司法獨立、權(quán)力分立與制衡、公正高效的審判程序及律師制度等等；其二，在同樣的現(xiàn)實背景之下，論證什么樣的法律才算是“制訂得良好的法律“，提出自己有關(guān)“良好的法律”的一系列形式標準（如穩(wěn)定、公開、可行、明確）和實質(zhì)標準（如保障基本人權(quán)）�，F(xiàn)代西方法學，雖然從學術(shù)傳統(tǒng)和思想主旨等宏觀層面來看，客觀上有自然法學、分析實證主義法學、社會學法學等等學派之分，但在主要思想傾向和理論特色上分屬于不同派別的眾多法學家，在對法治的闡述和論證上卻令人不可思議地具有共同的主張，表現(xiàn)出了驚人的一致！由此可見“亞里士多德法治公式”長盛不衰的旺盛生命力和深刻而持久的思想影響力與理論感召力！就法律而言，西方法學家普遍認為，“良好的法律“應(yīng)該符合一系列內(nèi)在的和外在的標準；就法律如何被遵守即守法而言，他們主要強調(diào)司法活動的一系列原則、程序及制度的重要性，即用外在的制度化力量確�！傲己玫姆�律“獲得社會成員的一體遵循。[③]所以，在整個西方法學史上，法治理論是一脈相承而延續(xù)至今的。這表明“亞里士多德法治公式”作為一種思想的歷史遺產(chǎn)所具有的歷時性存在的永恒性。這種永恒性不僅體現(xiàn)在西方法學理論傳統(tǒng)與現(xiàn)實之中，而且還體現(xiàn)在，我國法學理論界幾乎同樣是毫無保留地接受了“亞里士多德法治公式”。在我國法學理論界，張文顯教授對于法治理論本身的內(nèi)涵的論述是比較全面和有特色的。他從“法治是民主、自由、平等、人權(quán)、理性、文明、秩序、效益與合法性的完美結(jié)合“的基本認識出發(fā)，提出了法治社會的六大“基本標志”以及法治的“十大要素與機制“。但從內(nèi)容來看，我認為，這也只是對“亞里士多德法治公式”的現(xiàn)時代特性的綜合與進一步詳細描述，只是對“亞里士多德法治公式”的現(xiàn)代展開，它仍然沒有超出如何之謂“良法”及法律怎樣得到切實遵行這個既定框架。[④]在我看來，“亞里士多德法治公式”以及后來的思想家和學者對這一“公式”的內(nèi)涵的進一步豐富、發(fā)揮和闡述，的確都涉及到了“法治”的主要內(nèi)容，成為“法治”所須臾不可或缺的成分與要素。正因為如此，“亞里士多德法治公式”的影響自其產(chǎn)生之日起，逾數(shù)千年而不衰，幾乎被中外思想家和學者一致認可，成為他們探討法治問題所必備的一個邏輯起點和理論支點，也成為他們發(fā)揮自己觀點的一個標準參照系統(tǒng)和分析框架。在總體上，我贊同并認可“亞里士多德法治公式”。但同時我也認為，傳統(tǒng)的“亞里士多德法治公式“以及中外學者對這一“公式”迄今為止的幾乎所有闡述，從總體上看都存在著重大的理論誤區(qū)，而這些誤區(qū)的理論氣質(zhì)與實踐傾向，又不折不扣地是與法治的根本主旨和意趣相悖的！這不能不引起我們的深思。
二、法治精神內(nèi)核的整體性失落：一種理論審視與檢討傳統(tǒng)的和現(xiàn)行的法治理論的重大理論誤區(qū)，恰在其理論的特色或優(yōu)勢處。歸納起來，大致體現(xiàn)在這樣幾個方面：第一，通行法治理論在對“法治”的理解、描述和解釋方面，形式的、現(xiàn)象的成分大大超過其所蘊含或應(yīng)當蘊含的實質(zhì)成分。學者們遵循“亞里士多德法治公式”的框架，對法治理論的闡發(fā)緊緊圍繞著社會公眾“普遍守法”和“良好

的法律”的條件進行。這本無可厚非，但卻普遍忽視了兩個極為重要而必須進一步追問的問題：（１）“良好的法律“的標準（特別是其內(nèi)在的實質(zhì)標準）是或者應(yīng)當是由誰提出，由誰掌握并據(jù)此對法律作出“良好”與否的最終判斷？這一判斷是否是或者應(yīng)當是最權(quán)威的、社會應(yīng)當予以普遍認可？（２）社會公眾的“普遍守法”是出于何種動機和心態(tài)？公眾是否具有普遍的、一般的、絕對的“守法”道德義務(wù)？由于現(xiàn)行法治理論沒有或者很少對這兩個重要問題作出或者試圖作出回答，因此我們完全有理由推論并相信，這種理論充分實踐的結(jié)果所帶給我們的不僅不是一個法治社會，恰恰相反，它倒極有可能帶給我們一個徹頭徹尾的、十足的專制社會（只不過盜用法治的名義而已）！因為，首先，純粹的赤裸裸的暴力或者隱蔽的、溫和的暴力威脅對廣大民眾的壓制，可以使任何法律得到普遍的一體遵循；其次，法律之良善與否可由握有純粹暴力或溫和的暴力威脅之權(quán)柄者自行判斷，并強迫社會公眾普遍“認可”。
第二，通行的法治理論具有較為明顯的技術(shù)主義傾向和工具主義傾向。學者們大抵都自覺不自覺地把“法治”作為一種國家統(tǒng)治方式或安邦治國的策略。因此，在其法治理論中，物質(zhì)的制度成分大大優(yōu)越于精神、意識與觀念成分。于是，法治的價值內(nèi)涵與目的追求的意義便淡化了。而且，由于學者們?nèi)缟纤�述并未明確提出法律之良善標準的最終擁有者和判斷者，法治價值的主體不明，因而出現(xiàn)法治價值的虛置。這樣，由于法治的主體缺位而致使其價值意義弱化與精神的逐漸萎靡，法治便慢慢地失去了作為其“血肉“的社會意識、觀念和價值，喪失了作為其靈魂的精神，只剩下由一系列“物質(zhì)”的制度構(gòu)成的骨架。對于全體社會公眾而言，這樣的“法治”不過是一個完全異化的“他者“，一個徹頭徹尾的怪物。對這樣的一個怪物，社會公眾心存畏懼而不會認同，結(jié)果可能便是法治的意義盡失而徒具形式。正如伯爾曼所說的：“一種不可能喚起民眾對法律不可動搖的忠誠的東西，怎么可能又有能力使民眾普遍愿意遵從法律？“[⑤]我贊同潘恩的看法，“法律必須靠原則的公正以及國民對它感興趣才能獲得支持�！盵⑥]我也信服伯爾曼的論斷：“正如心理學研究現(xiàn)在已經(jīng)證明的那樣，確保遵從規(guī)則的因素如信任，公正，可靠性和歸屬感，遠較強制力更為重要。法律只在受到信任，并且因而并不要求強制力制裁的時候，才是有效的；依法統(tǒng)治者無須處處都仰賴警察�！�…總之，真正能阻止犯罪的乃是守法的傳統(tǒng)，這種傳統(tǒng)又植根于一種深切而熱烈的信念之中，那就是，法律不僅是世俗政策的工具，而且還是生活終極目的和意義的一部分�！癧⑦]
第三，根據(jù)通行法治理論，我們看到的最多將是一個因社會公眾對法律的被動服從而出現(xiàn)的消極的法律秩序的社會，而不是因社會公眾主動服從法律并參與其中而出現(xiàn)的積極的法律秩序狀態(tài)的社會。在這里，我們看到的可能將是社會公眾對法律的冷漠、厭惡、規(guī)避與拒斥，而不是對法律的熱情和期待、認同與參與。于是，法律與社會公眾之間便自然地呈現(xiàn)出一種內(nèi)在的緊張關(guān)系，法治之于社會公眾生活亦如油之于水而難以融合。從而，法治便從根本上喪失了其存在的根基�，F(xiàn)行法治理論精神內(nèi)核的整體性失落，使法治本身遠離其自由、平等、民主、人權(quán)等基本價值的目的追求，有違其初衷與主旨。而這恐怕是出乎對法治理論予以闡釋的各位理論家和學者意料之外的。那么，究竟是何種因素導(dǎo)致了學者們這些看起來都較為正確的法治理論的共同理論失誤呢？我個人認為，正是他們那共同的思維方式和幾乎一致的政治立場與學術(shù)態(tài)度，限制了他們的視野，使他們自覺不自覺地在其理論領(lǐng)域留下了共同的盲點，導(dǎo)致了整個現(xiàn)行法治理論共同的理論失誤。首先，現(xiàn)行的法治理論，自亞里士多德以來，幾乎都是或者主要是從國家或政府的立場出發(fā)的，其所表達的，或者主要表達的，乃是國家或政府的政治傾向、意識形態(tài)與價值觀念。因此，無論是社會公眾對法律的一體遵循，還是就法律是否“良善”所作的判斷，都不過是國家或政府單方面意愿的表達：公眾守法出自國家或政府的要求與命令，公民不得不從，故而要一體遵守而不允許有所例外；法律是好是壞，是否優(yōu)良，其標準由國家或政府作為全體社會成員的代表提出，并由國家或政府依據(jù)這套標準對其制訂的法律自行作出獨立的優(yōu)劣判斷。這樣，在自亞里士多德以來通行至今的“法治公式”里面，我們便只能看到國家或政府勞頓忙碌的“身影”：既要“為民作主”代替全體社會成員對國家或政府制定的法律作出“良好”與否的價值判斷，又要運用各種手段（可能主要是暴力與威脅等壓制手段）保證這些法律得到全體社會成員的普遍遵守。在其中，我們絲毫也看不見全體社會成員對于法律真誠而熱情的擁戴，以及主動積極地自覺遵循。我們看見的恐怕只是社會公眾的消極倦怠與冷漠麻木，加上極度的失望、萎靡與無奈！于是，在這種法治理論指導(dǎo)下建立起來的“法治”社會，也就不過是“法治”外表掩飾下的專制實質(zhì)，它離開法治的真實意義已經(jīng)相當遙遠，自由、民主、人權(quán)的價值蘊含早已蕩然無存。第二，現(xiàn)行法治理論的視角是從旁觀者或者局外人的眼光來觀察、透視法治的方方面面的，其描述意義大大超過其規(guī)范意義。在這些理論家和學者的視野中，除了由那些可見的、物質(zhì)的制度成分構(gòu)筑的法治的有形結(jié)構(gòu)外，別無他物，法治似乎可以簡單地被歸結(jié)為一堆冷冰冰的材料。我理解，這可能與學者們想盡量以客觀的立場和態(tài)度來研究、描述和表達法治的基本內(nèi)涵有關(guān)。但我認為，在法治理論中無視處于“法治”之中的社會成員作為一個個真實的人的情感需求與情緒體驗，無視其主觀感受與愿望，這本身恐怕就不能算是一種客觀的態(tài)度。
第三，上述方法論缺陷導(dǎo)致了通行法治理論的共同失誤，即法治精神內(nèi)核的整體性失落。它基本上忽視了在法治歷程中社會成員的主體性與自我意識，不能充分表達廣大社會成員對法治活動的積極參與和自覺的主動認同。因此，為了探索法治的內(nèi)在精神意蘊，筆者準備換一個角度對法治的精神內(nèi)涵作進一步的思考。
三、法治的真正意蘊：進一步的理解與闡釋我首先認為，現(xiàn)行法治理論對法治內(nèi)容及其現(xiàn)象的種種詳盡描述，對實現(xiàn)法治所作的種種制度安排和設(shè)計，都是法治的重要方面，沒有它們便絕無任何法治可言，因而這些方面是法治的起碼條件。然而我同時認為，即使這些作為起碼條件的“硬件”系統(tǒng)在一個社會中百分之百地達到了，也不一定就真的實現(xiàn)了“法治”。恰恰是法治的精神條件即法治的“軟件”系統(tǒng)才非常深刻地反映了法治的內(nèi)在意蘊、精神氣質(zhì)與性格。法治的這種精神氣質(zhì)又是整個社會的精神、情感和意識的反映和表達。而構(gòu)成整個社會的精神、情感和意識的，無疑正是那生活于社會之中的全體社會公眾普遍的、共同的精神、情感和意識。因此，如果從社會公眾的角度、從社會精神與社會情感的角度來理解和認識法治，無疑是可以抓住法治的內(nèi)在靈魂，從而揭示出法治的真正意蘊的。這一理解思路并不是我們的發(fā)明，先賢亞里士多德早就提出了這個問題，他曾說：“即使是完善的法制，而且為全體公民所贊同，要是公民們的情操尚未經(jīng)習俗和教化陶冶而符合于政體的基本精神（宗旨）——要是城邦訂立了平民法制，而公民卻缺乏平民情緒，或城邦訂立了寡頭法制而公民卻缺乏寡頭情緒—這終究是不行的。……應(yīng)該培養(yǎng)公民的言行，使他們在其中生活的政體，無論是平民政體或者是寡頭政體，都能因為這類言行的普及于全邦而收到長治久安的

效果�！癧⑧]而令人遺憾和使人困惑的是，絕大部分理論家和學者僅僅注意到且毫無保留地接受了“亞里士多德法治公式”所表達的法治的物質(zhì)方面的“硬件”系統(tǒng)，而根本忽視了亞里士多德所談到的實際上可作法治之精神支柱的社會民情及其諸方面！而從法治的“民情”基礎(chǔ)所體現(xiàn)出來的精神氣質(zhì)來看，法治的真正意蘊包含或者應(yīng)當包含如下內(nèi)容：第一，法治表達或者主要表達了社會公眾對法的一種神圣的法律情感。這種法律情感的形成不是靠法律的嚴酷與冷峻，也不是靠外力的強迫、壓制與威脅—它們只能使社會公眾產(chǎn)生敬畏感而沒有神圣性—這種神圣的法律情感是社會公眾出自內(nèi)心的對法的真誠信仰，這是一種類似于宗教信仰般的情懷。在這種信仰中，人們對法律明顯地沒有那種敬畏的距離感，而有的只是由這種信仰所產(chǎn)生的歸屬感與依戀感，由此才激發(fā)了人們對法的信任、信心和尊重，并愿意為之而獻身，正是在這種社會普遍的法律情感氛圍中，法律最終找到了自身正當性與合理性的真正基礎(chǔ)和根源；也只有在這個基礎(chǔ)和根源當中，法律才能獲得真正的、有普遍社會感召力的神圣性。由此，法律的至上性和最高權(quán)威也才可能得以真實地確立和維持。這樣，法治化的過程實際上也就是法律逐步獲得并保有神圣性的過程。這正如托克維爾所言，“沒有民情的權(quán)威就不可能建立自由的權(quán)威，而沒有信仰也不可能養(yǎng)成民情“[⑨]，“自由視宗教為民情的保衛(wèi)者，而民情則是法律的保障和使自由持久的保證�！癧⑩]在這里，我們所理解的宗教具有比較寬泛的含義，它指“社會關(guān)于生活終極意義和目的的直覺知識，以及對此終極意義和目的的獻身�！癧①①]它和法律實際上“代表了人類生活中兩個基本的方面，法律意味著秩序，宗教意味著信仰。”
[①②]我們堅信：“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)。它不僅包含有人的理性和意志，而且還包含了他的情感，他的直覺和獻身，以及他的信仰。“[①③]道理很簡單，“僅憑理性的推導(dǎo)與功利的計算，怎能夠喚起人們滿懷激情的獻身？不具有神圣意味的法律又如何贏得民眾的衷心擁戴？“[①④]所以，托克維爾通過對美國民主制度的全面考察，極具洞見地得出結(jié)論說：“法律只要不以民情為基礎(chǔ)，就總要處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。民情是一個民族的唯一的堅強耐久的力量�！癧①⑤]他肯定：“一個只靠武力使人們服從其法律的政府，必然迅速毀滅�！癧①⑥]我認為，社會公眾的法律情感，以及在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的法的神圣性的意識和觀念，對法的宗教情懷和信仰，是全部法治建立、存在和發(fā)展的根本前提和保障；甚至可以說，公眾的法律情感和法的神圣性的觀念，是法本身之存在及其具有效力的“合法性”根據(jù)。而“這種對于任何法律秩序都是必不可少的情感，不可能由純粹的功利主義倫理學中得到充分的滋養(yǎng)。這類情感的存在，有賴于人們對它們自身所固有的終極正義性的信仰，當代西方社會流俗的見解主張：法律主要是推行統(tǒng)治者政策的手段，但從長遠計，這種見解最終將自取其咎。“因為，“若僅從效力角度考慮法律，則我們使之喪失的，便正好是效力。若不曾對法律中的宗教因素予以充分的注意，我們就會取消它執(zhí)行正義的職能，甚至可能使它喪失生存的能力�！癧①⑦]因此，伯爾曼堅持認為，如果“剝奪了法律的情感生命力，則法律將不可能幸存于世�！八�認為“法律與宗教一榮俱榮，一損俱損；如果我們希望法律繼續(xù)有效，我們就不能不重興人們對法律的獻身激情（這種情感本質(zhì)上是宗教的），正是此類激情使法律具有了儀式、傳統(tǒng)、權(quán)威和普遍性。“[①
⑧]
所以，法治化的過程，實際上也就是一個法的神圣化的過程。在這一過程中，在法的神圣性（也就是法的宗教性）被強化的同時，法的價值蘊含得到了極大的提高。正如伯爾曼所說的，“所有法律制度都不僅要求我們在理智上承認—社會所倡導(dǎo)的合法美德，而且要求我們以我們的全部生命獻身于它們。所以，正是由于宗教激情，信仰的飛躍，我們才能使法律的理想與原則具有普遍性�！癧①⑨]實際上，“在任何一個社會，法律本身都促成對其自身神圣性的信念。它以各種方式要求人們的服從，不但付諸他們物質(zhì)的、客觀的、有限的和合理的利益，而且還向他們對超越社會功利的真理、正義的信仰呼吁，也就是說，以一種不同于流行的現(xiàn)世主義和工具主義理論的方式確立法的神圣性。“[②⑩]總之，“法律不應(yīng)只圖方便；它應(yīng)當致力于培養(yǎng)所有有關(guān)人員—當事人，旁觀者和公眾—的法律情感�！癧②①]這一點對法治而言，非常關(guān)鍵。
在此必須強調(diào)的是，在社會公眾的法律情感中，他們對法的神圣性的宗教般的信仰，“不僅要求個人的德行，而且要求集體的德行，而體現(xiàn)在法律中的集體德行也和人可能做的其他任何事情一樣具有終極價值（而非僅僅是次要價值）�！癧②②]
第二，法治表明社會公眾普遍形成了一種嶄新的法律態(tài)度。他們已經(jīng)普遍地對法律產(chǎn)生了一種高度的認同，已經(jīng)認識到法律不僅不是對自己生活的妨礙，反而是與自己的現(xiàn)實生活密切貼近的必需品，已經(jīng)是自己日常生活的必備條件了。這時候，他們已經(jīng)不把法律看作是由外在力量強加在他們身上的東西，一個與己無關(guān)的多余的外物，而是認為這法律就是自己的，是自己生活的一部分，須臾不可分離。因此，社會公眾普遍地將法律的要求內(nèi)化為自己從事一切社會行為的動機，并自覺地把自己和他人的行為坦陳于法律面前，接受法律的評判和檢測。這時，我們似乎可以說社會公眾已經(jīng)自覺地把法當作了自己的內(nèi)在生活方式與生存樣式了�；蛘呓栌弥�名法學家哈特的術(shù)語來說，在法治社會中，社會公眾普遍地對法律持有“內(nèi)在觀點”而不是旁觀者立場的“外在觀點”。正因為這法律是自己的，它體現(xiàn)了人性的要求，社會公眾才特別地珍視和愛護，法律也才真正具有權(quán)威性和神圣性，人們才真正有信心對其予以信任和信仰，法律也才的的確確值得尊重。歷史早已證明，“人們不會衷心擁戴一種政治制度和經(jīng)濟制度，更不用說一種哲學，除非對他們來說，這種制度或者哲學代表著某種更高的、神圣的真理。如果在人們看來，有一種制度與他們信仰（用全部生命去信仰，而不僅僅是在理智上認為如此）的某種超驗實體相悖，他們就會拋卻這種制度�！癧②③]伯爾曼認為，“除非人們覺得，那是他們的法律，否則，他們就不會尊重法律。但是，只有在法律通過其儀式與傳統(tǒng)，權(quán)威與普遍性觸發(fā)并喚起他們對人生的全部內(nèi)容的意識，對終極目的和神圣事物的意識的時候，人們才會產(chǎn)生這樣的感覺。“[②④]
第三，法治是全體社會公眾共同參與的一項正義的事業(yè)，它反映的是社會公眾強烈的主人翁的獨立意識與自覺意識，表達的是社會公眾的積極性與主動性。正是在這種精神氛圍中，人的主體性得到了最大限度的實現(xiàn)：在這里，法律與人的內(nèi)在需求達到了最大限度的從內(nèi)容到形式的一致，法律成為人性的一部分，法和人在本質(zhì)上達到了某種契合與同一；在這里，人們相互都把對方真正看作與自己是平等的人，所有社會成員也因此才成為真正的人。正如托克維爾所講的，“在民主共和國，已經(jīng)不是一部分人民去從事改善社會的狀況，而是全體人民都以關(guān)切的心情承擔起這項任務(wù)�！癧②⑤]因此，法治不僅是國家（或政府）所關(guān)心并努力從事的事情，而且更是社會公眾所關(guān)心或者應(yīng)當關(guān)心并努力投身其中的事業(yè)；不僅是其他社會公眾所關(guān)心或者應(yīng)當關(guān)心并為之奮斗的事業(yè)，而且同時也是包括自己在內(nèi)的全體社會公眾應(yīng)當主動地自覺參

與的共同事業(yè)。這樣，法治化表明，我們應(yīng)當而且必須轉(zhuǎn)換我們的思維方式，拋棄傳統(tǒng)的二元論思維模式—在這種思維模式下，社會公眾是認識的積極方面與主動方面即認識“主體”，而法律則成為認識的對象即“客體”，這樣，法律成為“知覺對象，一件既脫離其生產(chǎn)者又脫離其消費者的產(chǎn)品，一個外在于遵從它的人而存在的規(guī)則體系�！癧②⑥]所以，我們所看到的社會的法律景象便是：“主體全然分離于客體，人疏離于行為，精神疏離于物質(zhì)，情感疏離于理智，意識形態(tài)疏離于權(quán)力，個體疏離于社會。“[②⑦]于是，作為社會之基本構(gòu)成因子的人被想象為存在于他所認識、理解和分析的法律現(xiàn)象與法律實踐之外，他當然也就成了法治的旁觀者。法治化所需要的是辯證統(tǒng)一的整體思維模式，按照伯爾曼的說法，在這種思維模式下，二元論思維的“非此即彼”，“讓位于‘亦此亦彼‘。不再是主體反對客體，而是主體與客體交互作用；不再是意識反對存在，而是意識與存在同在；不再是理智反對情感，或者理論反對激情，而是整體的人在思考和感受。“[②⑧]它表明，我們不再把法律理解成“認識對象，而開始把它理解為觀察者也參與其中的一項事業(yè)�！癧②⑨]也就是說，法治并不是或者不應(yīng)當是人與法的主客體的嚴格二分與矛盾對立，而是主客體的雙向互動與協(xié)調(diào)統(tǒng)一，即主體的法律化與法律的主體化。這是一種雙向的改造與塑造過程，它將人塑造成新型的真正的法治人而將法改造成新型的真正的良法。法治人對法的遵守是出于對法律的認同、尊重而自覺守法，這種主動守法與被迫無奈的消極守法具有根本區(qū)別。對此，斯賓諾莎早有分析，他說：“法律一名辭主要是用于一些人的威權(quán)加之于人的生活方式；所以守法的人可以說是受法律的管轄，使他們不得不從。實在說來，一個人因為怕上絞刑架對人無所侵犯，這不能說他是一個有正義的人。但是有一個人因為知道為什么有法律的真正理由與必要，出自堅定的意志自愿地對人不加侵犯，這樣才可以說是一個正直的人。我想這就是保羅的意思，他說凡為法律所轄制的人不能因為守法即為一公正之人，因為公正普遍的定義是指尊重別人權(quán)利的一種恒常的意志。“[③⑩]這樣，在法治人的視野中，法律就“不只是一整套規(guī)則“，而且它就“是在進行立法、判決、執(zhí)法和立約的活生生的人。它是分配權(quán)利與義務(wù)，并據(jù)以解決紛爭，創(chuàng)造合作關(guān)系的活生生的程序。“[③①]而“一旦把法律理解為積極的，活生生的人類進程，它也就包容了—正好比宗教包容了—人的全部存在，包括他的夢想，他的情感，他的終極關(guān)切�！癧③②]同時，對于法律的改革和完善而言，絕對不可否認的是，“法律程序中更為廣泛的公眾參與，乃是重新賦予法律以活力的重要途徑�！癧③③]所以，在這種意義上，法治既是一個客觀的社會現(xiàn)象即一定的法律秩序狀態(tài)，又是全體社會公眾自覺參與法治化過程的一種內(nèi)在感受和體驗，即一種嶄新的生活態(tài)度、情感與心態(tài)。
第四，法治意味著社會公眾自己替自己作主，充分表達自己的愿望、期待和要求。因此，在判斷現(xiàn)行法律是良法還是惡法，是好法還是壞法時，作為社會公眾的法治參與者在尊重國家（或政府）的判斷標準和判斷結(jié)論的同時，也有充分的自由和權(quán)利依據(jù)自己的判斷標準對法律的好壞作出判斷，也有充分的自由和權(quán)利根據(jù)自己的判斷標準對國家（或政府）的判斷標準和判斷結(jié)論予以全面審查，從而也有充分的自由和權(quán)利否定國家（或政府）的判斷標準和判斷結(jié)論，并采取相應(yīng)的政治行動和法律行動。而作為其自明前提和必然的邏輯結(jié)果，社會公眾也應(yīng)當自覺而主動地承擔因其采取這種政治行動和法律行動而引起的一切法律責任。在這里，法治表明的是或者應(yīng)當是，切切實實的人民自己當家作主，而不是由別人替民作主，即使是國家（或政府）也不行。同時，法治也表明了只有人民（社會公眾）自己才有資格擁有對法律之好壞、良善與否予以最終判斷的權(quán)力，而其判斷的共同標準，乃是人本身的生存、發(fā)展和完善，即人的全面自由發(fā)展
。
第五，法治意味著政府的絕對守法義務(wù)和社會公眾的相對守法義務(wù)。從法治的觀點來看，憲法主要是直接約束國家各級權(quán)力機關(guān)、司法機關(guān)和政府，而不是直接約束社會公眾的，在憲法指導(dǎo)之下制定的各種基本法律、法規(guī)、規(guī)章以及特別法才是直接約束社會公眾的。在這個意義上，唯有政府等國家機關(guān)才存在遵守或違背憲法的問題，而一般的普通社會公眾，無論在邏輯上還是在事實上，都不可能成為遵守憲法或違背憲法的“合格“主體。當然，從最根本的意義來說，所有的法律法規(guī)等都是依據(jù)憲法制定的，因此對所有法律法規(guī)的遵守都可以歸結(jié)為對憲法的遵守；反之，對所有法律法規(guī)的任何違反都可以歸結(jié)為違背憲法。但這種遵守或者違背憲法始終是間接而非直接的、推論的而非現(xiàn)實的。因此，政府的絕對守法義務(wù)的第一層含義即指，政府的首要守法義務(wù)是或者應(yīng)當是遵守憲法，其次才是遵守基本法律法規(guī)和決定，爾后才是遵守自己制定的行政法規(guī)，強調(diào)這一點有利于增強憲法權(quán)威，強化政府守法觀念，也便于對政府守法予以監(jiān)督。政府的絕對守法義務(wù)的第二層含義是，必須對政府實行全面而嚴格的義務(wù)推定原則，政府的權(quán)力及其行使以法律的明確規(guī)定為界限，不得越界。社會公眾的相對守法義務(wù)應(yīng)當包含如下內(nèi)容：其一，公民守法是或者應(yīng)當是公民的基本道德義務(wù)，但決不是絕對的道德義務(wù)。因此，守法與否公民可以自行作出決定。也就是說，出于對法律之正當合理性的否定，出于改革和完善現(xiàn)行之“惡法”（公民自行判斷結(jié)論）的良好動機與愿望，公民可以單獨地或者集體地進行某些和平的違法行為（如口頭或書面的抗議，集會、游行、示威等等），這也就是當代西方法學家如德沃金和羅爾斯等人詳盡闡述的所謂“善良違法”（良知違法）與“溫和抵抗”（非暴力反抗）。但必須強調(diào)的是，公民擁有有意識地和平違法的權(quán)利和自由并不能排除公民基本的守法義務(wù)。因此，任何公民都必須自覺承擔因自己的違法行為（無論出于何種原因）而引起的法律責任。其二，從純粹守法來看，公民的相對守法義務(wù)包括兩個方面的內(nèi)容：一方面，當法律本身是“良法”時，作為社會一分子的公民應(yīng)當自覺予以認同而守法與護法，不應(yīng)隨意違法。否則，法律將形同虛設(shè)，法律毫無神圣性和權(quán)威性可言。而正常的良好的法律秩序無由形成，何談法治？另一方面，當個別的法律或者法律的個別方面品質(zhì)惡化，成為不公正的、壞的“惡法”時，作為社會一分子的公民除了盡其所能努力表達改革和完善法律的愿望和要求并采取實際行動使其向好的、公正的“良法”轉(zhuǎn)化的同時，哪怕這些法律對自己或他人在某些方面不公正和不方便，但為了整個社會的全局利益和法治化過程的逐步推進，也應(yīng)當盡量自覺地遵守這些不公正的、引起自己或他人厭惡的“惡法”，以保證在整個社會逐步形成一定的法律秩序狀態(tài)，從而在全社會逐步培育或者鞏固全體社會成員的法治情感、法治情緒與法治心態(tài)。潘恩就曾表達過這種觀點，他說：“對于一項壞的法律，我一貫主張（也是我身體力行的）遵守，同時使用一切論據(jù)證明其錯誤，力求把它廢除，這樣做要比強行違犯這條法律來得好；因為違反壞的法律此風一開，也許會削弱法律的力量，并導(dǎo)致對那些好的法律肆意違犯�！癧③④]這一點極其重要，它同樣是我們所追求和仰慕的法治所不可缺少的必要的一環(huán)。我以為，綜上所述才是法治必備的“軟件”系統(tǒng)，正是這些反映了法治的社會情緒和公眾情感的法治的精神氣質(zhì)和內(nèi)在品質(zhì)的諸因素，才充分而準確地表達了法

治的真正意蘊！它們和作為法治之物質(zhì)要素或制度要素的法治“硬件”系統(tǒng)一起，共同構(gòu)成了完整的、真正意義的法治的充分而且必要的條件。而我們所追求的也恰恰是，而且也應(yīng)當是這樣的法治。
四、法治之境的遠與近：一個實例及其留下的思考１９９５年，《讀書》雜志第１０期發(fā)表了《在美國焚燒國旗是否合法？》一文。
在文中，東來先生詳細介紹了發(fā)生在美國的兩起焚燒美國國旗的案例：
１９８４年，美國共和黨在得克薩斯州達拉斯城舉行大會，而反對里根總統(tǒng)內(nèi)外政策的美國公民則在會場外集會和示威，其中一位名叫約翰遜的先生當場焚燒了美國紅白藍三色國旗。于是，得克薩斯州便以故意損壞國旗的罪名逮捕并起訴了約翰遜，這就是著名的“得克薩斯訴約翰遜”案。有關(guān)該案的官司一直打到了美國聯(lián)邦最高法院。１９８９年６月２１日，聯(lián)邦最高法院以５票贊成４票反對的１票之差作出如下判決：在公眾集會示威中焚燒美國國旗是受到美國憲法修正案第一條“表達自由”權(quán)保護的合法行為。這一判決使約翰遜先生被無罪釋放，而同時由于美國聯(lián)邦最高法院享有違憲審查權(quán)，它的這一判決也當然地使美國４８個州和華盛頓哥倫比亞特區(qū)有關(guān)當局制定的有關(guān)國旗保護的地方性法律失效。
然而，最高法院的這一判決激怒了那些將國旗視為美利堅民族之象征的美國公民且傷害了他們強烈的愛國心。當時的民意調(diào)查表明，３／４的美國人強烈希望用法律來保護國旗。而“他們的愿望在國會中迅速得到表達。當年１０月，國會通過了１９８９年《國旗保護法》，但這一法律立即受到支持焚旗為憲法權(quán)利的人的挑戰(zhàn)。就在該法生效的當天（１０月３０日），一位叫埃里奇蘭的女士以身試法，在國會山下當眾焚旗，因為她知道這個案子必然會上訴到最高法院。在‘美國訴埃里奇蘭等人’一案中，盡管有群眾和國會的壓力，最高法院依然我行我素，再次以五比四的票數(shù)在１９９０年６月１１日宣布１９８９年《國旗保護法》違憲，重申其焚旗合法的立場。反對焚旗的人（姑且稱之為護旗派）于是只好寄希望于通過新的憲法修正案來保護他們神圣的旗幟。十天后，護旗派在眾議院提出了一項保護國旗的憲法修正案，但因未達到２／３多數(shù)而未能通過。參議院的護旗派也以５８票贊成４２票反對面臨同樣的遭遇。但國會外的護旗派不肯善罷甘休，愛國的激情以及大多數(shù)美國人支持保護國旗的事實，促使他們決心繼續(xù)戰(zhàn)斗下去。１９９４年８月，以美國退伍軍人組織美國軍團（American
Legion）為首的６５個全國性社會組織在國會山下宣布成立全美‘公民護旗同盟’（Citizens Flag Al
liance），發(fā)誓要在全國進行一場聲勢浩大的護旗游說運動，促使國會能有２／３的多數(shù)通過保護國旗的憲法修正案�！澳壳埃�“多數(shù)議員（盡管不是２／３多數(shù)），多數(shù)州的州長（已有２６位州長）表示支持護旗同盟。受美國軍團委托，蓋洛普（Gallup）１９９４年２月進行的一項民意調(diào)查顯示，８０％的美國人不認為焚燒國旗是受憲法保護的‘表達自由’的行動，７８％的人認為有必要通過憲法修正案來護旗，８１％的人表示如果第二天投票，他們會贊成通過憲法修正案。“[③⑤]
這兩起發(fā)生于美國的焚燒國旗的案件及其所引發(fā)的支持護旗與焚旗的爭論與行動，的確給我們留下許許多多十分值得深思和回味的東西。如果我們暫時撇開美國法律（包括憲法）的階級本質(zhì)屬性不談，同時放棄護旗派與焚旗派的對立立場而采取一種超越態(tài)度，以一個旁觀者的視角來審視所發(fā)生的這一切，我們便會真切地看到，從普通的美國公民、社會團體、美國各級（州和聯(lián)邦）政府、國會和最高法院對焚旗和護旗的態(tài)度與行為當中，非常鮮明、形象而生動地體現(xiàn)了美國社會公眾普遍具有的那種法律情感。這就是，對包括憲法在內(nèi)的美國法律及其程序的信任、信心和尊重！他們對法的的確確是出自內(nèi)心的真誠的信仰，即使某些法律他們不喜歡甚至厭惡和憤慨，他們也初衷不改，決不動搖對法律的依戀和愛戴，而是尋求通過某種方式（包括違背現(xiàn)行法律但盡可能以合法方式）爭取改革和完善現(xiàn)行法律。他們用自己的行動表明了他們對于自己的法律的神圣性、至上性和權(quán)威性的認可，以及他們對法律的自覺認同，并將其要求內(nèi)化為自己行為的動機而通過自己的行為體現(xiàn)出來。換句話說，從這里，我們看到美國公眾對于法律基本上是持“內(nèi)在觀點”。同時，我們也看到了美國公眾對法律改革與完善那主動而自覺的積極參與，他們對法律的共同締造也充分體現(xiàn)了其強烈的主體性與自我意識。由此，我們也不能不坦率地承認，在美國公民、社會團體、美國政府、國會和最高法院對待焚旗和護旗的態(tài)度和行為的背后，我們看到了一種我們期待已久的普遍的法律情感和社會意識，其精神內(nèi)核和氣質(zhì)恰恰正是我們所談?wù)摰姆ㄖ蔚囊馓N！由此看來，法治之境離我們并不是那么遙遠，它很近。
然而，法治情感的培育和法治精神的形成又實在不是一蹴而就或者短時期就能見效的，它需要長期地、一點一滴地生成、積累。在法治化的過程中，物質(zhì)的、技術(shù)性的法律制度，即法治的“硬件”系統(tǒng)，相對而言是比較容易構(gòu)建或引進的，但它們?nèi)粢�真正發(fā)揮其應(yīng)有的作用和價值，則必須有與之相適應(yīng)的精神、意識和觀念，即法治的“軟件“系統(tǒng)予以奠基和支撐。這也是有實例可循的。托克維爾就曾談到：“墨西哥人希望實行聯(lián)邦制，于是把他們的鄰居英裔美國人的聯(lián)邦憲法作為藍本，并幾乎全部照抄過來。但是，他們只抄來了憲法的條文，而無法同時把給予憲法以生命的精神移植過來。因此，他們的雙重政府的車輪便時停時轉(zhuǎn)。各州的主權(quán)和聯(lián)邦的主權(quán)時常超越憲法為它們規(guī)定的范圍，所以雙方是總是沖突�！癧③⑥]因此，培養(yǎng)全體社會公眾的法治情感和心態(tài)，使之成為普遍的社會民情，這是法治化進程中非常重要而艱巨的任務(wù)�？梢钥隙�，只有物質(zhì)的、制度化的“硬件”系統(tǒng)而缺乏相應(yīng)的精神意識、觀念和情感等“軟件”系統(tǒng)支持的所謂“法治”，不是真正的法治，它只有法治的外表和骨架而沒有內(nèi)在的靈魂。
不幸的是，我國法治現(xiàn)實的真實情況恰恰正是這樣。我們一直強調(diào)并進行著作為法治“硬件”系統(tǒng)的法律制度的建設(shè)，而較為忽視作為法治“軟件”系統(tǒng)的法治精神與情感；我們一直迷信和崇拜國家政權(quán)的強制與威懾，而較為忽視作為社會主體的社會公眾的主體性與自我意識，以及在此基礎(chǔ)上的對法律的自覺認同和尊重。不僅如此，對于中國的法治化而言，其問題遠比這要嚴重得多、復(fù)雜得多。因為我們的法治，從制度到觀念、從物質(zhì)到精神都徹頭徹尾是西方的產(chǎn)物，屬于“舶來品”，并無本土化的傳統(tǒng)文化根基。對此，梁治平先生曾作過如下分析：“我們的現(xiàn)代法律制度包括憲法、行政法、民法、訴訟法等許多門類，它們被設(shè)計來調(diào)整社會生活的各個領(lǐng)域，為建構(gòu)一個現(xiàn)代社會奠定基礎(chǔ)，同時，它們也代表了一種精神價值，一種在久遠的歷史中逐漸形成的傳統(tǒng)。問題在于，這恰好不是我們的傳統(tǒng)。這里不但沒有融入我們的歷史，我們的經(jīng)驗，反倒常常與我們‘固有的’文化價值相悖。于是，當我們最后不得不接受這套法律制度的時候，立即就陷入到無可解脫的精神困境里面。一種本質(zhì)上是西方文化產(chǎn)物的原則、制度，如何能夠喚起我們對于終極目的和神圣事物的意識，又怎么能夠激發(fā)我們樂于為之獻身的信仰與激情？我們并不是漸漸失去了對于法律的信任

，而是一開始就不能信任這法律。因為它與我們五千年來一貫尊行的價值相悖，與我們有著同樣久長之傳統(tǒng)的文化格格不入�！癧③⑦]在這種情況下，我們還一味地只是注重和強調(diào)物質(zhì)的法律制度建設(shè)，以及對于法律的嚴格遵守，而極其輕視對法律制度的精神文化因素的培育，當然不可避免地一再拉大了本已存在的法治的物質(zhì)、制度、技術(shù)成分，與法治的意識、精神、觀念、價值成分之間的距離，強化了它們之間的分離和脫節(jié)，加劇了它們之間的矛盾、沖突和對立。于是，在西方原本是兩種因素內(nèi)在統(tǒng)一的法治，在中國的法治實踐中卻明顯地存在著巨大的張力，以至于那怕是保持其表面的協(xié)調(diào)都極為困難。這樣，在中國的法治建設(shè)實踐中，伴隨著法治化過程，就必然會產(chǎn)生兩種與法治根本相悖的社會現(xiàn)象：
一方面，社會公眾始終認為法律對自己來說完全是一個外物和異己的東西，它不是自己的生活需要而是社會強加的，其目的是壓迫、限制和束縛自己，自己對法律的遵守是被迫而不得已的行為。因此，他時時刻刻想到的便是遠離、規(guī)避和拒斥法律。于是，法律喪失了其神圣性、至上性和權(quán)威性，也從社會公眾的情感上根本性地喪失了其應(yīng)有的效力。因為，“法律的效力是以它所引起的愛戴和尊重為轉(zhuǎn)移的�！盵③⑧]另一方面，在外力的強制與威懾下，社會公眾無可奈何地被動服從法律，逐漸麻木了其自主判斷的神經(jīng)，將其愿望和期待埋在了心里，在社會公眾逐漸泯滅了其參與熱情的同時，獨立的平等人格喪失了，而順從的、充滿奴性的依附人格長成了。期待之中的法治社會的真正公民終于沒有出現(xiàn)，而新一代的臣民可能又會擁塞著社會的空間。
由此看來，中國的法治之路的確還相當遙遠，它艱辛而漫長。
五、簡短的結(jié)束語
總之，我個人堅信，法治社會的建立絕不僅限于其物質(zhì)層面的制度建設(shè)，絕不僅限于其技術(shù)性“硬件”系統(tǒng)的完備周詳。法治社會的有效建立，最為基礎(chǔ)、也最為關(guān)鍵的，乃是作為其基礎(chǔ)以支撐整個法治大廈的精神層面的意識與觀念的確立，是作為其內(nèi)在靈魂的“軟件”系統(tǒng)的開發(fā)。在我看來，法治所表達的真實意義在于：它既是社會公眾普遍具有的一種精神、信仰、意識和觀念，又是一種典型的社會民情與社會心態(tài)；它既是個人的一種思想方式與行為方式，又是社會公眾的一種普遍的生存方式與生活方式。
由此而不難理解：法治的精神意蘊在于信仰，一種宗教般虔誠而真摯的對法的信仰
。
注：
[①][②][⑧]［古希臘］亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務(wù)印書館（１９８５），第１９９、２７６、２７５頁。
[③][④]詳見張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社（１９９３）
，第２９０～２９１、２９１～２９８頁。
[⑥][③①]《潘恩選集》，馬清槐等譯，商務(wù)印書館（１９９１），第２６５、２２２頁。
[⑤][⑦]［美］哈羅德·Ｊ·伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店（１９９１），第４３頁。
[⑨][⑩][①⑤][①⑥][②⑤][③⑥]［法］托克維爾：《論美國的民主》（上），董果良譯，商務(wù)印書館（１９９１），第１４、４９、３１５、１５６、２７７、１８６頁。
[①①][①③][①⑦][①⑧][①⑨][②⑩][②①][②②][②③][②④][②⑥][②⑦]
[②⑧][②⑨][③①][③②][③③]《法律與宗教》第２６、２８、３９～４０、５２、５４、４４、５９、１１２、９０、６０、１３３、３１、１３４、１３６、３８、４６、６０頁。
[①②][①④][③⑦]同上書，《譯者序言》第３、５、１５～１６頁。
[③⑩]［荷］斯賓諾莎：《神學政治論：什么是法律》，見《西方法律思想史資料選編》，北京大學出版社（１９８３），第１７２頁。
[③⑤]詳見《讀書》１９９５年第１０期東來文。
[③⑧]［法］羅伯斯庇爾：《革命法制和審判·關(guān)于死刑》，見《西方法律思想史資料選編》，北京大學出版社（１９８３），第３４１頁。＊
【責任編輯】徐岱

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