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“澳大利亞的兔子”——法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的興起及發(fā)展/
“澳洲的兔子”——法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的興起及發(fā)展“澳大利亞的兔子”——法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的興起及發(fā)展
文章摘要：法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論與方法研究法律問題的一門新興邊緣性學(xué)科。其在短短幾十年里，在西方尤其在美國得到迅速發(fā)展，并傳入我國。對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)一方面應(yīng)看到它的研究方法與觀察視角的新穎性與獨(dú)特性；但另一方面也不能片面夸大其作用，將法學(xué)泛經(jīng)濟(jì)化。
關(guān)鍵詞：法律經(jīng)濟(jì)學(xué) 效益 資源配置 法律現(xiàn)實(shí)運(yùn)動(dòng) 法學(xué)泛經(jīng)濟(jì)化 法律的經(jīng)濟(jì)價(jià)值 定量分析 事前分析
本世紀(jì)70年代以來，一門新興的邊緣性、交叉性學(xué)科“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”，作為一門新的法學(xué)流派，開始躋身于傳統(tǒng)法學(xué)流派之林，并因其視角之新穎，方法之獨(dú)特和實(shí)際的運(yùn)用價(jià)值，越來越引人注目，影響不斷擴(kuò)大，在法學(xué)界尤其在西方法理學(xué)界地位日益提高。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究已發(fā)展成為一門新興的學(xué)科，成為許多高等院校的重要課程，并且擁有自己的專門的學(xué)術(shù)刊物和有關(guān)的學(xué)術(shù)研究機(jī)構(gòu)。本文試圖從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本概念，發(fā)展軌跡和當(dāng)前研究狀況方面對其作一個(gè)簡單介紹，并予簡略評析。
一、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本概念：
所謂法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，即用經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念與方法去研究法律問題的一門學(xué)科。在西方尤其在美國，一般將其稱為“法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)”。例如，該理論研究領(lǐng)域中最具權(quán)威性、代表性的刊物就冠名為“法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志”（The
Journal of Law and
Economics）。著名的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家波斯納稱其為“法律的經(jīng)濟(jì)分析”；此外，該學(xué)科還有一些類似的稱呼，如“法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究”、“經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)”等。概括而言之，它是一門由法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)相互滲透相互融合而成的新興學(xué)科。
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是以經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法來研究法律的成長、結(jié)構(gòu)、效益及創(chuàng)新的學(xué)說，其核心思想是“效益”。即要求任何法律的制定和執(zhí)行都要有利于資源配置的效益并促使其最大化，以最有效地利用資源，最大限度地增加社會財(cái)富。它幾乎涉及到所有的部門法領(lǐng)域，既包括民法、經(jīng)濟(jì)法，又包括憲法、刑法、行政法等。其研究目的在于建立解釋法律現(xiàn)象與現(xiàn)實(shí)的全新的方法論結(jié)構(gòu)體系，提供從法律的價(jià)值等基本理論到具體法律制度的分析工具，它可用來服務(wù)于整個(gè)法律制度，也包括經(jīng)濟(jì)法制的變革和完善。[1]
二、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展軌跡和研究現(xiàn)狀：
對法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析的思想自始就有。古希臘柏拉圖的《理想國》中的《法律篇》，亞里士多德的《政治學(xué)》就有了用經(jīng)濟(jì)觀念分析法律規(guī)則的思想。到十九世紀(jì)中葉，馬克思創(chuàng)立了歷史唯物主義。馬認(rèn)為，“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系而已�！盵2]
“法的關(guān)系正像國家的形式一樣，既不能從它本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解；相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系�！盵3]在《資本論》中，馬克思更是廣泛地論及了法律與經(jīng)濟(jì)的辯證關(guān)系。因此，有人稱馬克思主義的法學(xué)理論為“經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的法理學(xué)”。
而經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)的真正結(jié)合肇始于本世紀(jì)二十年代末三十年代初。由于當(dāng)時(shí)嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機(jī)所造成的對社會經(jīng)濟(jì)秩序的劇烈沖擊使法律在此時(shí)顯得蒼白、無力與無能，促使人們尋求新的法律模式。這就必然要求改變傳統(tǒng)的法學(xué)研究內(nèi)容，改變純粹的邏輯推理式的法律演繹和歸納法，于是在美國興起了法律現(xiàn)實(shí)運(yùn)動(dòng)。人們開始將法律與包括經(jīng)濟(jì)在內(nèi)的相關(guān)學(xué)科結(jié)合起來進(jìn)行研究，以便能對已經(jīng)出現(xiàn)的社會現(xiàn)象進(jìn)行合理的解釋。在此背景下，美國芝加哥大學(xué)法學(xué)院率先醞釀?wù)n程設(shè)置的改革，經(jīng)濟(jì)學(xué)開始成為法學(xué)院的正式課程，芝大也由此獲得“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)祥地”的美譽(yù)。1958年，芝大法學(xué)院經(jīng)濟(jì)學(xué)教授阿隆•迪萊克特（Ａron
Director）創(chuàng)辦了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方面的最具權(quán)威性、代表性并對該學(xué)派的發(fā)展產(chǎn)生了巨大促進(jìn)作用的學(xué)術(shù)刊物——《法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志》，該雜志對推動(dòng)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展，起到了不可替代的作用。
但直到本世紀(jì)六十年代初之前，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)僅局限于分析反托拉斯法等少數(shù)政府管制經(jīng)濟(jì)的成文法規(guī)，被人稱為“舊的”法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)。[4]到六十年代初，芝大法學(xué)院高級研究員科斯（1991年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者）的《社會成本問題》和卡萊布雷斯的《關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)分配和侵權(quán)行為法的若干思考》這兩篇論文的發(fā)表才改變了這一局面，被認(rèn)為是開辟了“新的”法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的廣闊領(lǐng)域。到了七十年代，是經(jīng)濟(jì)學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展并逐漸走向成熟的時(shí)期，其主要標(biāo)志是芝大法學(xué)院理查德••Ａ•波斯納（Richard•A•posner）的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》一書的發(fā)表。該書后來多次再版，成為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)史上的經(jīng)典性著作。在該書中，波對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的有關(guān)理論進(jìn)行了深入系統(tǒng)的闡述，并且?guī)缀鯇λ械牟块T法領(lǐng)域進(jìn)行了經(jīng)濟(jì)分析。至此，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)作為一個(gè)新的法學(xué)流派，終于以其完整的理論體系和獨(dú)特的研究方法及其對社會生活的影響而臻于成熟，并為人們所接受。
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在其短短的幾十年里就象是“澳大利亞的兔子”，在“知識生態(tài)學(xué)”中找到了一塊真空地帶，并以驚人的速度填補(bǔ)了它，其發(fā)展與成就越來越受到人們的矚目。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論研究日益繁榮與深入，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的影響日益增強(qiáng)，其作為一門新興的交叉學(xué)科已由最初的“一枝獨(dú)秀”到進(jìn)入“春色滿園”，越來越多的法學(xué)院與商學(xué)院開設(shè)了“法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)”課程，有關(guān)論著接連問世，學(xué)術(shù)刊物日益增多，除原先的《法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志》外，又創(chuàng)辦了《法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)研究》、《法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)評述》、《法律、經(jīng)濟(jì)學(xué)和組織雜志》、《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)國際評論》等刊物。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)也不僅僅囿于學(xué)術(shù)研究的“閨房”，而開始向司法滲透并對司法活動(dòng)產(chǎn)生影響。如在威廉訴英格理斯一案中，法官為了支持自己的判決，“在判決中將平均可變成本和邊際成本曲線以及有關(guān)它們同確定掠奪性定價(jià)的做法之間的關(guān)系的討論也包括進(jìn)去了”。[5]⑤在美利堅(jiān)合眾國政府訴卡羅爾拖輪公司一案中，法官漢德（Learned
Hand）提出了著名的漢德公式：Ｂ<ｐｌ，即只有在潛在的致害者預(yù)防未來事故的成本小于預(yù)期事故的可能性乘預(yù)期事故損失時(shí)，他才負(fù)過失侵權(quán)責(zé)任。[6]
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)最早誕生于美國，但其迅速在各國傳播，日益成為一種具有國際影響力的法學(xué)流派。在我國，近幾年來，法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)相結(jié)合的研究也開始受到人們的重視。雖相對于美國等國家，我國法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究還處于萌芽階段，但正如專家指出：“我國目前進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)體制改革，歸根到底是通過政府與企業(yè)、企業(yè)與企業(yè)、企業(yè)與職工、職工與職工之間的權(quán)利與義務(wù)的分配與再分配，使權(quán)利與義務(wù)及其界限最優(yōu)化，以最大限度地提高經(jīng)濟(jì)效益。我們的立法與執(zhí)法應(yīng)當(dāng)適應(yīng)這種改革，把效益作為分配權(quán)利和義務(wù)的基本標(biāo)準(zhǔn)。為此，加強(qiáng)對西方經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的研究，吸收其合理成分，用效益論來補(bǔ)充和改造我們的法律理論，是完全必要的�！盵7] 根據(jù)中國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，以經(jīng)濟(jì)角度對既有的法律重新評價(jià)分析，同時(shí)設(shè)計(jì)出以效益優(yōu)先，有利于優(yōu)化社會資源配置的法律法規(guī)，對促進(jìn)
中國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展繁榮，起著重要的作用。
三、對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的幾點(diǎn)認(rèn)識：
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)作為一門新興學(xué)科，從誕生發(fā)展至今，一路上都伴隨贊譽(yù)與詆毀，既有人為之喝彩，也有人不以為然。本文試圖從價(jià)值觀與方法論上對其作簡略評析：
無疑，發(fā)展經(jīng)濟(jì)與弘揚(yáng)法治是人類的共同目標(biāo)。法與經(jīng)濟(jì)作為社會的兩大主題，已構(gòu)成時(shí)代的基調(diào)。如果用單純的法學(xué)或經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理去評價(jià)某種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象或社會現(xiàn)象，無論如何都是只窺一斑。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)以其新穎的視角，獨(dú)特的研究方法將兩大目標(biāo)關(guān)聯(lián)在一起，成為本世紀(jì)法學(xué)發(fā)展史上一個(gè)里程碑式的重大創(chuàng)新。正如西方學(xué)者指出：“在以往五十年中，法學(xué)思想方面發(fā)生了一種轉(zhuǎn)向于強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)的變化，把追求最大限度的需要作為重點(diǎn)�！盵8]但另一方面，過分的法學(xué)泛經(jīng)濟(jì)化，抬高經(jīng)濟(jì)分析方法而貶低、排斥其它傳統(tǒng)的研究方法對法學(xué)的健康發(fā)展無疑是有害的。經(jīng)濟(jì)學(xué)理論在法律中的具體應(yīng)用首先應(yīng)體現(xiàn)在價(jià)值層次，亦即在公正、正義等基本價(jià)值名目中，為“效益”躋出一席之地，形成正義與效益雙重標(biāo)準(zhǔn)的法律價(jià)值觀；其次在立法、執(zhí)法等層次上，應(yīng)貫徹效益優(yōu)先思想，突出法律的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，并以此作為評判法律優(yōu)劣、成敗的一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)。
在方法論上，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)別具一格，它運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)尤其是微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法來對法律進(jìn)行分析，具有明顯的定量分析的優(yōu)勢，它使人們的思維更趨于準(zhǔn)確。經(jīng)濟(jì)學(xué)的優(yōu)勢在于它是一種事前分析，而法律僅僅是一種事后的“補(bǔ)救措施”。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)將事前分析的方法引入法學(xué)研究，可以對新法的制定或法律的修改后果進(jìn)行事前分析，預(yù)防或避免法律制定的重大失誤。這種方法大大開拓了傳統(tǒng)法學(xué)研究方法的視野，豐富了法學(xué)研究的內(nèi)涵，是法學(xué)研究方法論的重大變革。但認(rèn)為經(jīng)濟(jì)因素能解釋人類行為的所有方面，以經(jīng)濟(jì)學(xué)概念將正義、權(quán)利、義務(wù)、過失等傳統(tǒng)法學(xué)概念取而代之，將法學(xué)泛經(jīng)濟(jì)化無疑也是有失偏頗的。因此，實(shí)事求是地說，經(jīng)濟(jì)學(xué)方法只是研究法學(xué)的一種方法，我們不能片面強(qiáng)調(diào)其作用。要知道，任何一種法學(xué)流派，都有其缺陷和適用界限。但必須有一點(diǎn)明確，那就是運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)原理與方法分析法律問題不僅重要而且必要。深入研究這一理論并將其運(yùn)用于我國的法學(xué)研究和法制建設(shè)，對保障我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。
[1] 呂忠梅、劉大洪：《經(jīng)濟(jì)法的的法學(xué)與法的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，中國檢察出版社１９９８年版，第２０２－２０３頁。
[2]《馬恩列斯論法》，法律出版社１９８６年版，第１７頁。
[3]《馬恩列斯論法》，法律出版社１９８６年版，第１９頁。
[4] Richard A Posner: The Economic Approach To Law ，第２１頁
[5] 克拉克森和米勒：《產(chǎn)業(yè)組織：政府、證據(jù)和公共政策》，上海三聯(lián)書店１９８９年版，第６７７頁。
[6] 張乃根：《經(jīng)濟(jì)學(xué)分析法學(xué)》，上海三聯(lián)書店１９９５年，第２０－２２頁。
[7] 張文顯：《當(dāng)代西方法哲學(xué)》，吉林大學(xué)出版社１９８７年版，第２６４頁。
[8] 龐德：《通過法律的社會控制》，商務(wù)印書館１９８４年版，第６５頁。
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