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法律移植、公共領(lǐng)域與合法性/強(qiáng)世功
法律移植、公共領(lǐng)域與合法性
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強(qiáng)世功
導(dǎo)言
一、問題的提出
清末的修律運(yùn)動(dòng)標(biāo)志著中國(guó)本土的法律制度作為一個(gè)自足的法律體系已告終結(jié)，從此中國(guó)開始大規(guī)模地、整體性地移植西方的法律制度以及與此相適應(yīng)的法律教育，中國(guó)的法律制度也被納入到依西方中心論而建立起來的世界法律體系之中。1這一法律移植運(yùn)動(dòng)除了由于戰(zhàn)爭(zhēng)、革命等因素導(dǎo)致的短暫中斷之外，一直延續(xù)到今天。如果說晚清法律移植是西方世界殖民政策下“制度霸權(quán)”的產(chǎn)物，那么改革開放之后中國(guó)的法制建設(shè)無疑是積極主動(dòng)、自覺自愿地吸收、借鑒西方法律制度的結(jié)果。2在短短的十幾年間，中國(guó)大陸已建立起相對(duì)完善的法律體系，采取了大規(guī)模的法律教育，培養(yǎng)了大批的法律技術(shù)人才，并配之以聲勢(shì)浩大的法制宣傳。實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，已成為我國(guó)的基本治國(guó)方針。3盡管如此，“70年代末開始的建設(shè)和完善法制的運(yùn)動(dòng)到了80年代中期面臨著一個(gè)危機(jī)：雖然立法已相當(dāng)快的速度覆蓋了社會(huì)生活的許多方面，然而法律的實(shí)施情況卻相當(dāng)不如人意�！兄Z與現(xiàn)實(shí)距離的逾法拉大，對(duì)法律和法治的期望逐漸化為失望。”4因?yàn)槲覈?guó)目前還并沒有進(jìn)入人們所期盼的法治社會(huì)，“有法不依”、“執(zhí)法不嚴(yán)”、“以言代法”的現(xiàn)象隨處可見，黨的政策、行政命令和傳統(tǒng)的倫理、習(xí)慣往往取代法律而成為維系社會(huì)生活的主要規(guī)范。一句話，總體上移植而來的法律制度在相當(dāng)大的程度上僅僅停留在法典層面上，是“書本上的法”，還沒有成為浸透到社會(huì)生活中的“活法”(livinglaw)，5移植而來的法律僅僅是一種“正式制度”，缺乏一種深厚的、源于本土文化的“非正式制度”作為其支撐。這一問題一直困擾著探索法律現(xiàn)代化的中國(guó)法學(xué)家，早在三十年代，著名法學(xué)家吳經(jīng)熊就面臨同樣的問題：“缺乏強(qiáng)有力的道德根基，被移植的制度與觀念無從獲得本地沃土和持續(xù)成長(zhǎng)的養(yǎng)份，不管移植者技巧如何嫻熟高妙，這樣的法律都是不可能有效生長(zhǎng)的------只有法律之樹根植于價(jià)值觀念能指明方向的沃土?xí)r，才有可能為后代結(jié)出希望之果。”6這種由法律移植而導(dǎo)致的“制度斷裂”(institutionaldisjunction)不僅引起了諸多的法律、社會(huì)問題，更主要的是它向我們的智力提出了巨大的挑戰(zhàn)。它不僅要求我們對(duì)這種“制度斷裂”給出合理的解釋，而且要求我們?nèi)ヌ綄浐线@種“制度斷裂”的契機(jī)和可能的路徑。
二、對(duì)已有解釋范式的反思
就目前大陸學(xué)術(shù)界而言，對(duì)上述“制度斷裂”的解釋大體上采用三種理論范式。一種是“文化論范式”，這種范式將移植而來的法律看作是西方文化的產(chǎn)物，因此它與本土文化傳統(tǒng)的緊張可以看作是中西文化之間的緊張，正是這種文化上的差異導(dǎo)致了“制度斷裂”。依照這種范式，要彌合這種“制度斷裂”就要引進(jìn)西方法律制度所要求的價(jià)值，以此改造本土的“非正式制度”，實(shí)現(xiàn)其與國(guó)家正式法律制度的契合。7然而“文化論范式”本身陷入二難困境中，一方面它要拋棄或改造本土的文化以適應(yīng)西方化法律的要求，另一方面文化相對(duì)主義卻從根本上拒絕并排斥這種改造。正因?yàn)槿绱�，這種范式就和第二種范式即“現(xiàn)代化范式”結(jié)合在一起。因?yàn)楝F(xiàn)代化雖不等于西化，但現(xiàn)代性所需要的結(jié)構(gòu)框架和參照模式無疑是由西方所提供的。依據(jù)現(xiàn)代化范式，從西方移植而來的法律代表了以平等和契約為核心原則的工商社會(huì)，而本土文化則代表了以等級(jí)和身份為核心原則的傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會(huì)，其結(jié)果自然是在社會(huì)發(fā)展觀或進(jìn)步觀的支持下，利用移植而來的法律對(duì)本土那點(diǎn)可憐的落后傳統(tǒng)進(jìn)行大刀闊斧的改造而后堂堂正正地步入現(xiàn)代化之列。8當(dāng)然在這種范式下持文化相對(duì)論者亦可以追求本土文化的“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”，9以適應(yīng)現(xiàn)代化的要求。然而現(xiàn)代化范式的困難在于無法在本土的傳統(tǒng)與西方化的現(xiàn)代性之間找到二者相互支持的連結(jié)點(diǎn)，因而可能誤“把西方邁入現(xiàn)代社會(huì)后所抽象概括出來的種種現(xiàn)代性因素倒果為因地視做中國(guó)推進(jìn)現(xiàn)代性的條件”。10這種把西方背景上產(chǎn)生的“傳統(tǒng)與現(xiàn)代”兩分觀及“傳統(tǒng)必然向現(xiàn)代”的進(jìn)化觀作為普適的邏輯來闡釋具體的中國(guó)歷史的做法日益受到了學(xué)人的批評(píng)和反思”。11
當(dāng)然，我們除了對(duì)這兩種范式本身所要求的條件進(jìn)行深入的反思之外，更重要的是要求理論范式本身要具備解釋相關(guān)問題的貼切性和解釋力。就晚清法律移植以來所形成的“制度斷裂”而言，文化論范式將此解釋為中、西文化之間的斷裂，而現(xiàn)代代化范式將此解釋為現(xiàn)代與傳統(tǒng)的斷裂。如果我們將這些解釋范式置于特定背景之中的話，就很容易理解為什么這兩種范式對(duì)中國(guó)學(xué)者產(chǎn)生如此巨大的吸引力，因?yàn)橐笞鞒鼋忉尩摹皢栴}”(即制度斷裂)源于兩種不同的且皆具有悠久歷史和廣泛影響力的人類文化的“際遇”(encounter)，而這種際遇又發(fā)生在全球邁向現(xiàn)代化的時(shí)代里，它影響了“中國(guó)的世界”向“世界的中國(guó)”的演進(jìn)進(jìn)程。12正是這種文化際遇和歷史際遇對(duì)中國(guó)人的生存環(huán)境和生存自信心具有特殊的意義，它很容易使我們夸大這種特殊性，將中國(guó)文化看作是與西方文化相對(duì)應(yīng)的統(tǒng)一整體。但是只要我們仔細(xì)研究就會(huì)發(fā)現(xiàn)這種整體的文化觀只具有相對(duì)的意義，因?yàn)橥砬逡詠韺?duì)西方文化的抵制并不是來自作為本土文化傳承者的士大夫或知識(shí)分子階層，而是來自民間社會(huì)(義和團(tuán)運(yùn)動(dòng)就是最好的證明)。由此我們發(fā)現(xiàn)中國(guó)文化本身存在著兩種不同的傳統(tǒng)，人類學(xué)家Redfield將此劃分為“大傳統(tǒng)”(greattradition)與“小傳統(tǒng)”(littletradition)，前者指社會(huì)精英及其所掌握的文字所記載的文化傳統(tǒng)，后者指鄉(xiāng)村社區(qū)生活所代表的文化傳統(tǒng)。13當(dāng)“大傳統(tǒng)”在社會(huì)精英的推動(dòng)下，通過“話語(yǔ)”(discourse)帶動(dòng)“實(shí)踐”(practice)而進(jìn)行“偶象的全盤破壞”，14最終實(shí)現(xiàn)了國(guó)家制度和意識(shí)形態(tài)的西方化或現(xiàn)代化改造，并且通過國(guó)家的強(qiáng)制力來推行這種“新的大傳統(tǒng)”時(shí)，原有的“小傳統(tǒng)”仍然保持自己的集體性而對(duì)“新的大傳統(tǒng)”采取規(guī)避或?qū)�。如果從這個(gè)角度再來看所謂的“制度斷裂”的話，那么它就不再是籠統(tǒng)的中西文化的斷裂，也不是傳統(tǒng)與現(xiàn)代的斷裂，而是西方移植而來的大傳統(tǒng)與傳統(tǒng)文化中的小傳統(tǒng)的斷裂，是國(guó)家推行的正式制度與社會(huì)中生成的非正式制度的斷裂，這種制度斷裂意味著國(guó)家在社會(huì)中陷入了合法性危機(jī)。因此，彌合這種制度斷裂的可能途徑不僅是文化比較或現(xiàn)代化推進(jìn)，更主要的是重建國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系，重建國(guó)家在社會(huì)中的合法性，由此溝通大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)，重建一種新的文化傳統(tǒng)。
當(dāng)然，本文的目的不在于指出一條彌合制度斷裂、重建文化傳統(tǒng)的光明大道，而僅僅是對(duì)這種制度斷裂進(jìn)行一番重新的歷史解釋，不僅想搞明白“是什么”，還試著追問“為什么”。正是對(duì)“為什么”的追問，使我們看到歷史演進(jìn)與社會(huì)變遷中社會(huì)行動(dòng)者的作用(而這往往是文化論范式和現(xiàn)代化范式所忽略的)。在本文中我力
圖將社會(huì)結(jié)構(gòu)的變遷與社會(huì)行動(dòng)者聯(lián)系起來。通過再現(xiàn)從中華帝國(guó)向現(xiàn)代民族國(guó)家轉(zhuǎn)型過程中(1840—1981)社會(huì)行動(dòng)者在公共領(lǐng)域中的溝通與交涉，來說明社會(huì)歷史結(jié)構(gòu)與社會(huì)行動(dòng)者之間的互動(dòng)關(guān)系——社會(huì)歷史結(jié)構(gòu)通過制度和知識(shí)資源制約著社會(huì)行動(dòng)者，而社會(huì)行動(dòng)者在公共領(lǐng)域中的話動(dòng)本身生產(chǎn)著社會(huì)歷史結(jié)構(gòu)。
三、文章的結(jié)構(gòu)安排
本文共分七個(gè)部分。在導(dǎo)言中我將晚清法律移植以來所形成的法制困境概括為國(guó)家正式制度和非正式制度之間的“制度斷裂”�；趯�(duì)已有的“文化論范式”和“現(xiàn)代化范式”范式的反思，本文試圖將這一問題置于國(guó)家與社會(huì)理論架構(gòu)之下，將此看作是西方移植而來的大傳統(tǒng)與本土文化中的小傳統(tǒng)之間的斷裂，是國(guó)家推行的正式制度與市民社會(huì)中生成的非正式制度之間的斷裂，這種斷裂意味著國(guó)家在社會(huì)中陷入合法性危機(jī)。因此，本文力圖透過溝通國(guó)家與市民社會(huì)之間的“公共領(lǐng)域”，再現(xiàn)從中華帝國(guó)向現(xiàn)代民族國(guó)家轉(zhuǎn)型過程中(1840—1981年)歷史結(jié)構(gòu)與社會(huì)行動(dòng)者之間的互動(dòng)關(guān)系，由此對(duì)制度斷裂的原因作歷史的闡釋。
第一章討論了本文所采用的國(guó)家與市民社會(huì)架構(gòu)下的合法性理論，源于對(duì)合法性的倫理學(xué)或政治學(xué)解釋和合法性的社會(huì)學(xué)解釋的批判和綜合。為了避免以西方理論來簡(jiǎn)單地尋找中國(guó)的對(duì)應(yīng)物，本文對(duì)所采用的概念如“公共領(lǐng)域”、“市民社會(huì)”等進(jìn)行了必要的“概念治療”。由此，合法性是通過國(guó)家與社會(huì)、大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)在公共領(lǐng)域中的溝通和交涉而確立起來的。正式依賴上述合法性理論，第二章探討了在中國(guó)歷史上由于兩種可以相互替代的合法化方式(意識(shí)形態(tài)的合法化和法律制度的合法化)的不同組合，形成了兩種不同的合法化模式——“儒家模式”和“法家模式”。中華帝國(guó)主要采用以意識(shí)形態(tài)的合法化為主、國(guó)家對(duì)社會(huì)組織施以文化上的控制并保留其一定程度上的自治這樣一種“儒家模式”。這種合法化模式有賴于一個(gè)穩(wěn)定的、同質(zhì)的紳士階層控制公共領(lǐng)域的溝通與交涉，從而平衡國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系，自動(dòng)修復(fù)它可能面臨的危機(jī)。晚清以來紳士的分裂和其它社會(huì)各階層的興起，使得公共領(lǐng)域發(fā)生了結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)變，不僅參與公共領(lǐng)域的社會(huì)行動(dòng)者多元化了，而且他們由帝國(guó)的擁護(hù)者變?yōu)闈撛诘呐涯嬲�，由此�?dǎo)致晚清面臨的危機(jī)不再是傳統(tǒng)的王朝更迭而是整個(gè)合法化模式的崩潰。第三章探討晚清以來的合法性重建是如何由社會(huì)行動(dòng)者在公共領(lǐng)域中平衡國(guó)家與社會(huì)關(guān)系中完成的。由于西方的壓力，使得國(guó)家主義成為公共領(lǐng)域中意識(shí)形態(tài)上的共識(shí)，同時(shí)西學(xué)的傳播，使得晚清知識(shí)分子有可能將國(guó)家由傳統(tǒng)的帝國(guó)改造為現(xiàn)代的民族國(guó)家，從而將憲政、民權(quán)、法治等作為民族國(guó)家合法性的理論依據(jù)，而過分強(qiáng)大的國(guó)家主義又使得人們對(duì)憲法、民權(quán)、法治等作了工具主義的解釋。正是這種特定“歷史情境”的要求與知識(shí)資源供給之間的均衡，意識(shí)形態(tài)的合法化重建才呈現(xiàn)出上述特征來。同樣，法律制度的合法性重建也是由公共領(lǐng)域中的社會(huì)行動(dòng)者通過交涉而完成的。法律移植是社會(huì)行動(dòng)者在公共領(lǐng)中交涉的結(jié)果，當(dāng)然這種新的制度安排也取決于社會(huì)行動(dòng)者本身所具備的知識(shí)資源。第四章探討在國(guó)家層面上完成的合法性重建之后，所面臨的問題是如何在鄉(xiāng)村社會(huì)中確立合法性，這一問題與現(xiàn)代化糾纏在一起就成為如何將國(guó)家政權(quán)伸入村莊，既控制其資源以實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化又完成社會(huì)動(dòng)員以實(shí)現(xiàn)合法性。而解決這一問題的關(guān)鍵在于國(guó)家在鄉(xiāng)村公共領(lǐng)域中培植鄉(xiāng)村精英作為自己的代理人，并且找到其實(shí)現(xiàn)社會(huì)動(dòng)員的新機(jī)制——“權(quán)力的組織網(wǎng)絡(luò)”。共產(chǎn)黨通過階級(jí)斗爭(zhēng)而實(shí)現(xiàn)了管理鄉(xiāng)村且獲得其忠誠(chéng)的雙重目標(biāo)，相反國(guó)民黨的失敗則在于未能找到結(jié)合二者的巧妙機(jī)制。在鄉(xiāng)村政權(quán)建設(shè)中，國(guó)家法與民間習(xí)慣法相遇了。二者是一種相互妥協(xié)和合作的關(guān)系，們之間有一條模糊的界線，這條界線的劃定取決于國(guó)家法與習(xí)慣法交涉中國(guó)家法的理性計(jì)算。國(guó)家法向習(xí)慣法的妥協(xié)有利于其迅速確立合法性，同時(shí)形成了一種新的以調(diào)節(jié)為核心的法律傳統(tǒng)，法律的職業(yè)化也因此受阻了。當(dāng)代中國(guó)法治建設(shè)的困境與這種法律傳統(tǒng)不無關(guān)系。第五章探討了新中國(guó)成立以后黨和法律的關(guān)系。新中國(guó)成立之初的司法實(shí)踐中（如鎮(zhèn)反運(yùn)動(dòng)）所暴露出的問題就是法律如何有效地實(shí)現(xiàn)黨的政策和方針的問題。由此導(dǎo)致一場(chǎng)司法改革運(yùn)動(dòng)，通過對(duì)司法人員的改造使得一心一意服從黨的政策和指示成為司法人員在司法實(shí)踐中的一種自我技術(shù)。正是在這種這種自我技術(shù)的配合下，我們黨有效地實(shí)現(xiàn)了對(duì)社會(huì)和公共領(lǐng)域的有效控制，建立起一個(gè)以實(shí)現(xiàn)工業(yè)化為主導(dǎo)目標(biāo)的全權(quán)主義的國(guó)家。為了維持這種全權(quán)主義的局面，整個(gè)社會(huì)成為一個(gè)懲罰性的社會(huì)，懲罰的彌散性導(dǎo)致了社會(huì)的危機(jī)。正是出于者這種危機(jī)的克服，70年代末興起的懲罰理性最終通過公開審理林、江集團(tuán)掀起了法制的開端。在結(jié)論中，我簡(jiǎn)單地陳述這種法律社會(huì)史書寫時(shí)如何將社會(huì)理論與歷史敘述結(jié)合起來，在這過程中是如何通過關(guān)注社會(huì)行動(dòng)者和社會(huì)結(jié)構(gòu)的互動(dòng)，來打破任何理論上可能的二元對(duì)立，從而展現(xiàn)歷史的豐富可能性。這樣一種態(tài)度如果對(duì)中國(guó)法理學(xué)的建設(shè)有意義的話，可能就在于使我們反思西方法律中心主義的神話，回到體察本土的實(shí)際問題上來。
注釋
1 *本文是在我的碩士論文的基礎(chǔ)上修改而成的，除了根據(jù)需要加寫了第五章外，第四章在材料上也作了一些增補(bǔ)，“導(dǎo)言”部分增加了一些注釋。其它地方除了文字上進(jìn)行修改以外，內(nèi)容上幾乎保持了原樣，雖然現(xiàn)在看來從理論框架到材料的使用都很薄弱，但是之所以盡可能保持原樣除了暫時(shí)沒有精力重寫之外，更主要的是想說明我自己的思考曾經(jīng)是如此幼稚，我希望這僅僅是思考的開始，而不是思考的結(jié)論。需要說明的是，本文的第二章和第三章曾經(jīng)刪節(jié)為“民族國(guó)家、憲政與法律移植”一文發(fā)表于《戰(zhàn)略與管理》（1997年第6期）。本文在寫作過程中得益于與朱蘇力、梁治平、賀衛(wèi)方、趙曉力、鄭戈等師友的討論，在此謹(jǐn)向他們表示感謝。
1一般而言，比較法學(xué)者將傳統(tǒng)中國(guó)的法律制度歸為中華法系或遠(yuǎn)東法系，而將現(xiàn)代中國(guó)的法律制度歸為社會(huì)主義法系。參見勒內(nèi)·達(dá)維德：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海：上海譯文出版社，1984年，勒內(nèi)·羅迪埃：《比較法導(dǎo)論》，徐百康譯，上海：上海譯文出版社，1989年，K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴陽(yáng)：貴州人民出版社，1992年。無論如何劃分，這種對(duì)法系的劃分標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是從西方的法律概念出發(fā)，“然后又被投射到其他歷史與社會(huì)背境中是或象是或者可以被當(dāng)作法律的東西。”對(duì)這種西方法律中心主義及其背后的“認(rèn)知控制”的批評(píng)，參見根特·弗蘭肯伯格：“批判性比較：重新思考比較法”，賀衛(wèi)方等譯，見梁治平編：《法律的文化解釋》，北京：三聯(lián)書店，1994年。
21998年12月16日，當(dāng)時(shí)的全國(guó)人大常委會(huì)委員長(zhǎng)萬里指出：“為了加快立法的步伐，外國(guó)、香港一些有關(guān)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的成熟法律，我們也可以移植和借鑒，不必事事從頭搞起。”（《人民日?qǐng)?bào)》）前任全國(guó)人大常委會(huì)委員長(zhǎng)喬石指出“制定社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)方面的法律，對(duì)我們是個(gè)新課題，制定法律和法規(guī)要從中國(guó)的實(shí)際出發(fā)，也要廣泛地研究借鑒世界上所有國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn)，吸收對(duì)中國(guó)有用的東西------凡是國(guó)外立法中比較好的又適合我們目前情況的東西,我們都應(yīng)當(dāng)大膽吸收------
有些適合我們的法律條文，可以直接移植，在實(shí)踐中充實(shí)、完善�！保ā度嗣袢�?qǐng)?bào)》）
3在1996年為中共中央舉辦的“關(guān)于依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法制國(guó)家的理論與實(shí)踐問題”的法制講座上，江澤民發(fā)表了《依法治國(guó)，保障國(guó)家長(zhǎng)治久安》的重要講話，江澤民同志指出：“加強(qiáng)社會(huì)主義法制，依法治國(guó)，是鄧小平同志建設(shè)有中國(guó)特色社會(huì)主義理論的重要組成部分，是我們黨和政府管理國(guó)家事務(wù)的重要方針。實(shí)行和堅(jiān)持依法治國(guó)，就是使國(guó)家各項(xiàng)工作逐步走向法制化和規(guī)范化；就是廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導(dǎo)下依照憲法和法律的規(guī)定，通過各種途徑和形式參與管理國(guó)家，管理經(jīng)濟(jì)文化事務(wù)；就是逐步實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義民主的法制化、法律化�！弊鳛橐环N治國(guó)方略，“依法治國(guó)”已為八屆人大四次會(huì)議通過的《國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展“九五”計(jì)劃和2010年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》所肯定，成為我國(guó)廣大人民群眾的集體意志的體現(xiàn)�！耙婪ㄖ螄�(guó)”不僅是治國(guó)方式的轉(zhuǎn)變，而且標(biāo)志著國(guó)家制度的根本性改變，它將涉及社會(huì)生活的方方面面，其最終目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義的法制國(guó)家。
4賀衛(wèi)方，“比較法律文化的方法論問題”，載沈宗靈、王晨光（編）：《比較法學(xué)的新動(dòng)向——國(guó)際比較法學(xué)會(huì)議論文集》，北京大學(xué)出版社，1993年。
5法律社會(huì)學(xué)家埃利希（Ehrlich）認(rèn)為，所謂國(guó)家制定的法律都是法條，這些法條不過是法的一種相對(duì)較晚出現(xiàn)的變體，大量的法直接產(chǎn)生于社會(huì)。他們是人們直接遵守的規(guī)范。參見沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1992年。
6安守廉，沈遠(yuǎn)遠(yuǎn)（1998）：“‘法律是我的明神’：吳經(jīng)熊及法律與信仰在中國(guó)現(xiàn)代化中的作用”，季美君譯，《湘江法律評(píng)論》，第二卷，湖南人民出版社，頁(yè)201-215。
7八十年代大陸興起的比較文化熱潮中，多數(shù)論者皆持這樣的觀點(diǎn)。其中具有代表性的、在學(xué)界反響比較大的文獻(xiàn)，參見梁治平等：《新波斯人信札》，貴州人們出版社，1988年。
8九十年代法學(xué)界提出的法律“權(quán)利本位說”、“國(guó)家變法論”、“國(guó)際接軌論”和“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是法制經(jīng)濟(jì)論”等皆可看作現(xiàn)代化范式的產(chǎn)物。實(shí)際上，這些問題由于其內(nèi)在理論邏輯的一致性而使其往往交織在一起。相關(guān)文獻(xiàn)參見：公丕祥：“國(guó)際化與本土化：法治現(xiàn)代化的時(shí)代挑戰(zhàn)”，《法學(xué)研究》，1997年，第1期，頁(yè)87-100。李雙遠(yuǎn)等：“中國(guó)法律觀念的現(xiàn)代化”，《法學(xué)研究》，1996年，第5期，頁(yè)45-64。肖冰：“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法的國(guó)際化”，《南京大學(xué)法律評(píng)論》，1995年，春季卷。張文顯：“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與現(xiàn)代法的精神論略”，《中國(guó)法學(xué)》，1994年，第6期，頁(yè)5-12。陳弘毅：“西方人文思想與現(xiàn)代法的精神”，《中國(guó)法學(xué)》，1995年，第6期。亦見《法學(xué)研究》雜志在1992年11月16日召開“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法制現(xiàn)代化”的專題討論會(huì)；《中國(guó)法學(xué)》雜志從1993年3月到1994年6月開辟了“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法制建設(shè)”的討論專欄，從1996年的第2期到第6期設(shè)立了“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法制國(guó)家”的討論專欄。
9“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化”是由林毓生最先提出并加以系統(tǒng)闡述的。參見：林毓生：《中國(guó)傳統(tǒng)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化》，北京：三聯(lián)書店，1992年；林毓生：“‘創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化’的再思與再認(rèn)識(shí)”，見劉軍寧、王焱、賀衛(wèi)方（編）：《市場(chǎng)邏輯與國(guó)家觀念》，北京：三聯(lián)書店，1995年，第230—257頁(yè)。
10鄧正來：“中國(guó)發(fā)展研究的檢視——兼論中國(guó)市民社會(huì)研究”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)季刊》(香港)總第8期，1994年8月，第51頁(yè)。
11細(xì)致的分析與批評(píng)，見鄧正來，前注10引文，黃宗智：《中國(guó)研究的規(guī)范認(rèn)識(shí)危機(jī)：論社會(huì)經(jīng)濟(jì)史中的悖論現(xiàn)象》香港：牛津大學(xué)出版社，1994年。
12有歷史學(xué)者(RV戴福士)將中國(guó)歷史分為“中國(guó)在中國(guó)”、“中國(guó)在亞洲”和“中國(guó)在世界”三階段，見梁治平：《尋求自然秩序中的和諧——中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》，上海：上海人民出版社，1991年，第333—334頁(yè)。我在此區(qū)分“中國(guó)的世界”和“世界的中國(guó)”則意味著中國(guó)歷史觀的轉(zhuǎn)變，即中國(guó)由世界的中心還原為世界中的一員。
13“大傳統(tǒng)”與“小傳統(tǒng)”的概念是由他對(duì)“文明社會(huì)”(civilizedsociety)和“民俗社會(huì)”(folksociety)的區(qū)分中引申而來的，參見CharlesM.Leslie，Redfield,Robert,InternationalEncyclopediaoftheSocialScience,Vol.13,P.350-353。
14林毓生將此歸結(jié)為“借思想文化解決問題的方法”。參見其《中國(guó)意識(shí)危機(jī)》，穆善培譯，貴陽(yáng)：貴州人民出版社，1988年。
第一章合法性、市民社會(huì)與公共領(lǐng)域
一、合法性的兩種解釋傳統(tǒng)
合法性(legitimacy)和權(quán)力的合法化(legitimation)這兩個(gè)概念在政治學(xué)和社會(huì)學(xué)中占有非常重要的地位。從柏拉圖以來的西方社會(huì)思想家在論述到政治權(quán)威的統(tǒng)治秩序時(shí)，總要或多或少提及合法性或權(quán)力的合法化問題。盡管這些論述千差萬別，但我們可以將其歸入到兩個(gè)基本的解釋范式或解釋傳統(tǒng)之中，其一是倫理學(xué)或政治學(xué)的解釋傳統(tǒng)；其二乃社會(huì)學(xué)的解釋傳統(tǒng)。
(一)合法性的倫理學(xué)或政治學(xué)解釋
有關(guān)合法性的倫理學(xué)或政治學(xué)解釋建立在一種二元論的思維模式之上，這種思維模式導(dǎo)致了古希臘哲學(xué)中的本體論追求，即探尋繁紛復(fù)雜、變幻不定的現(xiàn)象或表象背后單一的、永恒不變的“存在之存在”。這種本體論追求在倫理學(xué)和政治學(xué)中表現(xiàn)為對(duì)“善”的追求，倫理學(xué)追求的是個(gè)人的善，政治學(xué)追求的是人群的善。“政治學(xué)上的善就是‘正義’，正義以公共利益為依歸。”15正是這種本體論追求導(dǎo)致對(duì)正義一類普通價(jià)值的信仰，形成了“自然”(physis)與“常規(guī)”(convention)相對(duì)立的自然法傳統(tǒng)。16由此為衡量現(xiàn)實(shí)的政治制度是否具有合法性提供了倫理學(xué)上具有普遍性的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，也為批判和改進(jìn)現(xiàn)實(shí)的統(tǒng)治秩序提供了合法性依據(jù)�！白匀环ㄌ峁┝诉M(jìn)行反省的有力動(dòng)因，提供了檢驗(yàn)現(xiàn)存制度的試金石和為保守和革命進(jìn)行正當(dāng)化的理由。”17柏拉圖的理想國(guó)正是將體現(xiàn)美德與知識(shí)(“美德即知識(shí)”)的哲學(xué)家作為政治秩序的維護(hù)者。也正是在這種自然法傳統(tǒng)中，亞里士多德提出劃分政體是否具有合法性的標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是“正義”�！耙澜^對(duì)公正的原則來評(píng)斷，凡照顧到公共利益的各種政體就是正當(dāng)或正宗的政體；而那些只照顧到統(tǒng)治者們的利益的政體就都是錯(cuò)誤的政體或正宗政體的變態(tài)(偏離)�！�18
古希臘的自然法傳統(tǒng)與基督教神學(xué)結(jié)合在一起，為中世紀(jì)的政治制度或統(tǒng)治秩序提供了衡量合法性的全新標(biāo)準(zhǔn)。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)一方面是神啟的權(quán)威，另一方面就是臣民的同意。就前者而言，由于教會(huì)與國(guó)王爭(zhēng)奪管轄權(quán)中最終導(dǎo)致國(guó)王的失敗而使這一標(biāo)準(zhǔn)得以強(qiáng)化；就后者而言，人們相信
國(guó)王與臣民之間訂立了某種契約，如果國(guó)王違背契約的話，人們就可以推翻其統(tǒng)治，由此形成中世紀(jì)著名的反暴政理論。這兩種標(biāo)準(zhǔn)在理論上孕育著近代憲法和法治的起源。19無論是柏拉圖、亞里士多德，還是中世紀(jì)的反暴政理論，這一自然法傳統(tǒng)都認(rèn)為政治權(quán)威的合法性取決于它是否符合一種永恒不變的、合乎自然理性的、將人類生活導(dǎo)向至善的自然法準(zhǔn)則。這種自然法準(zhǔn)則與個(gè)體臣民的自我反省、判斷和自由選擇是沒有關(guān)系的。這是由一種無限的神(本體論追求的終極產(chǎn)物就是對(duì)“神”的信仰，如亞里士多德)或者基督神學(xué)中的“上帝”所安排的，也就是說，作為政治權(quán)威合法性的標(biāo)準(zhǔn)本身建立在一種內(nèi)心確信或信仰的基礎(chǔ)之上。一旦這種信仰受到了質(zhì)疑，統(tǒng)治秩序的合法性基礎(chǔ)也就隨之喪失。
因此，隨著文藝復(fù)興、宗教改革和世界貿(mào)易的興起導(dǎo)致中世紀(jì)神學(xué)的式微，這種依賴信仰而存在的合法性標(biāo)準(zhǔn)也就受到了人們的懷疑。國(guó)家主權(quán)至上的觀點(diǎn)開始出現(xiàn)，尤其是馬基雅維里，他使國(guó)家的政治權(quán)威擺脫了倫理學(xué)之合法性的約束，與赤踝踝的暴力、欺詐和哄騙聯(lián)系在一起。20于是人們開始尋找新的政治權(quán)威的合法性標(biāo)準(zhǔn)。好在由于此時(shí)的自然科學(xué)，尤其是數(shù)學(xué)和物理學(xué)，為人們提供了真理、客觀性和秩序賴以存在的全新依據(jù)和獲得真理、客觀性和秩序的途徑與方法——邏輯演驛和歸納，才使得原來的合法性標(biāo)準(zhǔn)在個(gè)體主義和國(guó)家至上的時(shí)代里經(jīng)過全面的改造而保存下來。21古典自然法學(xué)家假設(shè)了一個(gè)可供推演真理的支點(diǎn)或前提，即自然狀態(tài)和自然狀態(tài)所依據(jù)的自然法，由此通過社會(huì)契約而推演出整個(gè)統(tǒng)治秩序和它所依賴的政治法律制度。22這樣，統(tǒng)治權(quán)威的合法性一方面依據(jù)于人類通過訂立社會(huì)契約的同意，另一方面也包含了一些具有具體內(nèi)容的倫理原則或自然法原則，這些原則被歸結(jié)為保全生命、保護(hù)自由、財(cái)產(chǎn)神圣等“天賦人權(quán)”。這種合法性標(biāo)準(zhǔn)在美國(guó)的《獨(dú)立宣言》中獲得了經(jīng)典的表述：“人生而平等，造物主賦予他們一些不可剝奪的權(quán)利，其中有生命、自由和追求幸福。為了保障這些權(quán)利，才在人們中間創(chuàng)立政府，政府的正當(dāng)權(quán)力源于被統(tǒng)治者的同意。任何形式的政府只要變得有損于這些目標(biāo)，人們就有權(quán)改變或廢除它，并創(chuàng)立新的政府……�！�23
從邏輯上講，近代的民主政治權(quán)威源于人們的同意而產(chǎn)生的，而且以體現(xiàn)最高倫理原則或合法性標(biāo)準(zhǔn)的憲法作為其行使權(quán)力的依據(jù)，也就是說，作為合法性標(biāo)準(zhǔn)的自然法與實(shí)證法合二而一了。因此，近代民主政治權(quán)威就不存在是否具有合法性的問題，合法性問題就轉(zhuǎn)化為一個(gè)“合法律性”(legality)的問題，即政治權(quán)威是否實(shí)施法治的問題。加之合法性的倫理學(xué)(或政治學(xué))解釋所依據(jù)的二元論思維在休謨、黑格爾等人的攻擊下日益瓦解，所以十九世紀(jì)的西方社會(huì)思想在歷史主義和實(shí)證主義的影響下出現(xiàn)了合法性解釋傳統(tǒng)的“社會(huì)學(xué)轉(zhuǎn)向”。這一點(diǎn)集中體現(xiàn)在馬克斯·韋伯的社會(huì)學(xué)思想中。
(二)合法性的社會(huì)學(xué)解釋
與倫理學(xué)或政治學(xué)的解釋傳統(tǒng)不同，對(duì)合法性的社會(huì)學(xué)解釋并不是從一個(gè)更高的普通性的道德標(biāo)準(zhǔn)或政治原則來推演“應(yīng)當(dāng)”存在的統(tǒng)治秩序或以此為依據(jù)來評(píng)判現(xiàn)存的統(tǒng)治秩序是否具有合法性，而是堅(jiān)持經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的客觀性和價(jià)值中立性對(duì)已存在的統(tǒng)治秩序作客觀的解釋。韋伯認(rèn)為價(jià)值判斷完全是出于個(gè)人主觀的情感作用，它與個(gè)人的自由、決定和選擇有關(guān)，而與事實(shí)問題沒有邏輯上的必然關(guān)系，因此社會(huì)科學(xué)研究的任務(wù)決不是提供約束人的規(guī)范和理想，而是研究“是”(is)，從而將“應(yīng)當(dāng)”(should)從經(jīng)驗(yàn)的社會(huì)科學(xué)中剔除出去。24
從這一價(jià)值中立的原則出發(fā)，韋伯認(rèn)為社會(huì)行動(dòng)的前提就是承認(rèn)存在著最低限度的“合法秩序”。所以合法性就是指既定統(tǒng)治秩序的穩(wěn)定性和有效性，也就是人們對(duì)握有權(quán)力的人的地位的確認(rèn)和對(duì)其命令的服從。為了獲得大眾的服從，國(guó)家機(jī)器或政治統(tǒng)治運(yùn)用法律的、意識(shí)形態(tài)的、道德倫理的權(quán)威為自己的統(tǒng)治進(jìn)行合法化論證。25正是在這個(gè)意義上，Sternberger認(rèn)為：“合法性就是這樣一種政府權(quán)力的基礎(chǔ)，這種權(quán)力在行使過程中一方面政府意識(shí)到它有統(tǒng)治的權(quán)利，另一方面被統(tǒng)治者對(duì)這種統(tǒng)治權(quán)利予以某種認(rèn)可�！�26所以，在韋伯看來，任何統(tǒng)治秩序，無論它以何種形式出現(xiàn)，無論是宗教的還是世俗的、民主的還是暴政的，都建立在合法的秩序之上。這種統(tǒng)治是否穩(wěn)定、是否成功僅僅意味著合法程度的不同，而不存在合法性與非合法性的區(qū)別。對(duì)合法性的社會(huì)學(xué)解釋大大地拓展了我們的研究視野，它使我們不僅研究各種符合普遍價(jià)值的政治秩序，而且研究沒有獲得價(jià)值認(rèn)可而僅僅基于功利計(jì)算而服從的統(tǒng)治秩序，如暴政、恐怖政治和法西斯專制等。27盡管如此，建立在暴政而非價(jià)值認(rèn)可之上的權(quán)力結(jié)構(gòu)或統(tǒng)治秩序并沒有進(jìn)入韋伯的視野之中。這一點(diǎn)從他對(duì)合法性類型的分類中就可以看出來。
韋伯認(rèn)為合法性統(tǒng)治是根據(jù)社會(huì)行動(dòng)的類型來確定的，情感行動(dòng)導(dǎo)致了對(duì)卡里斯瑪型統(tǒng)治的認(rèn)可，傳統(tǒng)行動(dòng)導(dǎo)致對(duì)傳統(tǒng)型統(tǒng)治的認(rèn)可，而價(jià)值合理性行動(dòng)導(dǎo)致對(duì)法理型統(tǒng)治的認(rèn)可。但是韋伯所劃分的社會(huì)行動(dòng)類型中還有一種“工具合理性行動(dòng)”，它是一種對(duì)達(dá)到行動(dòng)者本人的所追求的目的所需條件或手段進(jìn)行計(jì)算后采取的行動(dòng)。但這種類型的行動(dòng)并沒有導(dǎo)致相應(yīng)的合法性統(tǒng)治類型。28如果我們不是將此看作韋伯在理論上的疏忽的話，那么這恰恰表明韋伯內(nèi)心深處隱藏的價(jià)值判斷，即對(duì)基于強(qiáng)迫同意而非價(jià)值認(rèn)可的統(tǒng)治秩序的深深不信任。29而這種矛盾恰恰導(dǎo)源于韋伯所堅(jiān)持的“事實(shí)”與“價(jià)值”相分離的價(jià)值中立原則，也正是這種原則使得來自底層社會(huì)對(duì)權(quán)力的合法性認(rèn)可和來自頂層國(guó)家的合法化手段的組織推行之間失去了區(qū)別的意義。
由此可見，韋伯對(duì)合法性的社會(huì)學(xué)解釋，與合法性的倫理學(xué)或政治學(xué)的釋傳統(tǒng)相比，完全變成了形式主義的了�！昂戏ㄐ缘幕A(chǔ)已變得僅僅是對(duì)合法性程序的信念。權(quán)力機(jī)構(gòu)是靠法律的力量成為合法的，居民們?nèi)缃褚驯硎舅麄儨?zhǔn)備與根據(jù)正式修改和被接受的程序發(fā)展和制定的那些規(guī)章制度，取得一致。”30這種對(duì)合法性的社會(huì)學(xué)解釋“把合法性視為一種與真理沒有內(nèi)在聯(lián)系的經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象”，依照這種解釋，“至少得具備下述兩個(gè)條件，才可以認(rèn)為某一權(quán)力是合法的：第一，建立的規(guī)范制度必須是有充分根據(jù)的；第二，由法律紐帶隨意聯(lián)系在一起的人們相信這一制度是合法的，也就是說，相信當(dāng)局是按照正規(guī)的程序來制訂和使用法律的。這樣，合法性信念便縮小為法制信念，只要做出決策的方式合法就行了�！�31正是在這一解釋傳統(tǒng)上，麥基弗認(rèn)為以合乎憲法或者一個(gè)“可接受的法律標(biāo)準(zhǔn)”作為一個(gè)政府是否具有合法性的唯一重要標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)一個(gè)政府是依據(jù)事先存在的基本法規(guī)而取得統(tǒng)治的，對(duì)它的基本法規(guī)既沒有制定亦沒有破壞，這時(shí)這個(gè)政府就是合法的。施密特也認(rèn)為通過決策而非特定內(nèi)容實(shí)現(xiàn)法律的合法有效性。在此基礎(chǔ)上，盧曼認(rèn)為由于權(quán)力體制是根據(jù)已建立的絕對(duì)肯定的法規(guī)在進(jìn)行活動(dòng)，因此它才能合法地得到穩(wěn)定。當(dāng)這種體制在正式法律程序范圍內(nèi)制定決議時(shí)，它就是合法的。這種通過法律程序?qū)崿F(xiàn)合法化的過程，在帕森斯看來，是一個(gè)社會(huì)制度中的成員通過這一過程來評(píng)價(jià)和控制他們的行動(dòng)，使之符合這些共同的、內(nèi)在化的職務(wù)上所必需的社會(huì)過程，合法性就成了政治制度本身所具有的功能。32
就法理學(xué)的視野而
言，這種對(duì)合法性的社會(huì)學(xué)解釋與法律實(shí)證主義是緊緊聯(lián)系在一起的，因?yàn)楹笳咔∏≈鲝堁芯糠伞笆聦?shí)上是什么”，而將法律“應(yīng)當(dāng)是什么”排除出法理學(xué)之外。因此對(duì)合法性的社會(huì)學(xué)解釋傳統(tǒng)的反思也就與對(duì)法律實(shí)證主義的批判聯(lián)系在一起。二戰(zhàn)后西方法理學(xué)界爆發(fā)的幾次大論戰(zhàn)都與法律制度的價(jià)值基礎(chǔ)有關(guān)，由此興起的價(jià)值法理學(xué)
無不嘗試將政治權(quán)力的合法性重新建立在一些公認(rèn)的價(jià)值原則上，而不是僅僅依賴于程序的決策。而在社會(huì)思想的內(nèi)部，也曾爆發(fā)了盧曼與哈貝馬斯之間就合法性問題的論戰(zhàn)。當(dāng)然，就問題的推進(jìn)而言，還得從韋伯提出的問題入手。
二、市民社會(huì)、公共領(lǐng)域與合法性
盡管韋伯對(duì)暴政流露出不信任，但是暴政亦具有合法性正是他追求的“事實(shí)”與“價(jià)值”相分離的必然結(jié)果。韋伯將世界歷史的進(jìn)程解釋為一個(gè)“理性化”的進(jìn)程，由此“法理型”統(tǒng)治是歷史的產(chǎn)物也是邏輯的結(jié)果。但是就以資本主義社會(huì)為原型的“法理型”統(tǒng)治而言，由于理性化所追求的有效性、可計(jì)算性和確定性，使得“合法性(合法律法)”(legality)與“道德性”(morality)相分離，使得理性化與啟蒙、或者作為一種形式概念的理性化與作為一種規(guī)范概念(一種生活模式)的理性化之間，存在著一種內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。于是理性化的進(jìn)程也就成為使人在非人化的制度中日益被囚禁的過程，被“物化”(盧卡奇語(yǔ))的過程。法蘭克福學(xué)派的批判理論力圖從一種規(guī)范的觀點(diǎn)來“解放”人類，但它不足以彌合對(duì)現(xiàn)代社會(huì)的客觀分析與他們的烏托邦主張之間的巨大鴻溝，正是在這二者之上，哈貝馬斯將韋伯、馬克思和法蘭克福學(xué)派所采用的認(rèn)知和行動(dòng)的主客體理論改造為語(yǔ)言理論和溝通行動(dòng)理論，從而區(qū)分了工具合理性與溝通合理性，在此之上建立起普遍主義的道德性與法律概念，33這一點(diǎn)亦表現(xiàn)在他將合法性與市民社會(huì)聯(lián)系在一起。
哈貝馬斯認(rèn)為工具合理性與溝通合理性分別服務(wù)于兩種不同的目的，前者的目的是“操縱”與“控制”。由此產(chǎn)生了經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)和政治系統(tǒng)；后者的目的在于“理解”和“解放”由此產(chǎn)生了社會(huì)文化系統(tǒng)，人們?cè)诖诉M(jìn)行社會(huì)整合，即在自發(fā)的社會(huì)關(guān)系中進(jìn)行結(jié)合，以使人們?cè)谌粘＝煌@得的群體認(rèn)同以及個(gè)體的個(gè)性獲得發(fā)展，它是生活意義和自由賴以存在的場(chǎng)所。34正是依賴這種區(qū)分，哈貝馬斯對(duì)合法性的社會(huì)學(xué)解釋傳統(tǒng)提出批評(píng)，認(rèn)為這種解釋僅僅建立在一種單純的經(jīng)驗(yàn)判斷和心理認(rèn)同之上，缺乏一種更為宏大的社會(huì)文化視野，因而無法找到現(xiàn)代國(guó)家的合法性基礎(chǔ)。他認(rèn)為合法性既不等同于統(tǒng)治權(quán)威從意識(shí)形態(tài)上宣布的那些制度屬性，也不能在制度系統(tǒng)的內(nèi)部結(jié)構(gòu)當(dāng)中去尋找，它只能存在于一個(gè)社會(huì)的社會(huì)文化生活之中。因此合法性國(guó)家具有兩方面的特征：其一，在經(jīng)濟(jì)政治系統(tǒng)之外，社會(huì)文化生活獲得健全的發(fā)展，從而在社會(huì)文化領(lǐng)域確立一套普遍有效的行為方式和價(jià)值規(guī)范，正是在這些行為規(guī)范中才能形成個(gè)性自由發(fā)展而又具有群體認(rèn)同(groupidentity)的共同體；其二，政治權(quán)威或國(guó)家在人們中獲得廣泛的信仰、支持和忠誠(chéng)，而這種信仰、支持和忠誠(chéng)源于人們?cè)谏鐣?huì)生活系統(tǒng)中對(duì)政治權(quán)威的合法性進(jìn)行公開的討論。正如哈貝馬斯所言：“合法性指對(duì)被認(rèn)作為是正確和公正的對(duì)于政治秩序的判斷存在著健康的討論；一種合法性秩序應(yīng)當(dāng)被認(rèn)可。合法性意味著一種值得認(rèn)可的政治秩序。”35由此可見，哈貝馬斯一方面汲取韋伯的觀點(diǎn)，將合法性與民眾對(duì)統(tǒng)治秩序的認(rèn)可聯(lián)系起來，另一方面汲取合法性之倫理學(xué)解釋傳統(tǒng)的營(yíng)養(yǎng)，將合法性與一種價(jià)值和規(guī)范聯(lián)系在一起。但不同于這兩種傳統(tǒng)，哈貝馬斯將這種“認(rèn)可”與“價(jià)值”置入自由討論、溝通的社會(huì)文化系統(tǒng)之中，這就是他所謂的“市民社會(huì)”。
哈貝馬斯所謂的“市民社會(huì)”(civilsociety)是指隨資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展起來的獨(dú)立于政治力量的“私人自治領(lǐng)域，”其中包括私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域，前者指資本主義私人占有制下形成的市場(chǎng)體系，后者指由私人構(gòu)成的、不受官方干預(yù)的公共溝通場(chǎng)所，如團(tuán)體、俱樂部、沙龍、通訊、出版、新聞、雜志等非官方機(jī)構(gòu)。相比之下，哈貝馬斯更為強(qiáng)調(diào)“公共領(lǐng)域”(publicsphere)在市民社會(huì)中的突出地位。由于公共領(lǐng)域是脫離官方的，它不僅提高了人們對(duì)規(guī)范性(合性性)事物的辨識(shí)力，而且是自由溝通進(jìn)而形成一致認(rèn)同的價(jià)值和規(guī)范的場(chǎng)所，所以它有資格為政治權(quán)威的合法性提供理論論證和價(jià)值準(zhǔn)則。成為政治權(quán)威的合法性基礎(chǔ)。
由此可見，哈貝馬斯的合法性理論的重大貢獻(xiàn)在于將合法性的兩種解釋傳統(tǒng)統(tǒng)攝于國(guó)家-市民社會(huì)的理論框架之中，使合法性解釋與真理重新聯(lián)系在一起，由此強(qiáng)調(diào)合法性的價(jià)值規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。但是，不同于傳統(tǒng)的倫理學(xué)或政治學(xué)解釋，這一價(jià)值規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)不是先驗(yàn)的、絕對(duì)的(如普遍理性、天賦人權(quán)等)，而是開放的、有待討論的和自由溝通之后形成的共識(shí)。因此自由溝通的公共領(lǐng)域這一程序性機(jī)制就具有特別的重要性，但是，又不同于傳統(tǒng)的社會(huì)學(xué)解釋，合法性程序并不是國(guó)家制度本身具有的功能，它要接受來自市民社會(huì)的檢驗(yàn)，因此哈貝馬斯總是將“公共領(lǐng)域”與“市民社會(huì)”緊緊聯(lián)系在一起。由于哈貝馬斯一方面在理論上嘗試調(diào)和兩種相互矛盾的合法性解釋傳統(tǒng)，另一方面在實(shí)踐中嘗試診斷并救治“晚期資本主義”所面臨的“合法性危機(jī)”，這種理論重建與現(xiàn)實(shí)關(guān)注之間的張力，即作為社會(huì)史家與道德政治哲學(xué)家之間的張力導(dǎo)致了其概念的復(fù)雜性。但是，如果我們不是簡(jiǎn)單地從西方的概念出發(fā)來尋找中國(guó)的對(duì)應(yīng)物的話，36那么就得對(duì)哈貝馬斯的概念進(jìn)行仔細(xì)的剝離，使其從“歷史經(jīng)驗(yàn)性概念”變?yōu)榭晒┪覀兪褂玫摹胺治鲂愿拍睢薄?
哈貝馬斯首先將“公共領(lǐng)域”作為一個(gè)歷史的概念來加以分析，它是一個(gè)與“私人領(lǐng)域”(privatesphere)相對(duì)的概念。在古希臘城邦中，存在著家庭、經(jīng)濟(jì)生活等“私域”與政治討論的“公域”的區(qū)別。但是這種區(qū)別在中世紀(jì)發(fā)生了變化，由于莊園采邑制，使得公與私之間沒有區(qū)別，“公域”與“私域”有區(qū)別的話，僅僅是前者代表了一種道德象征和社會(huì)地位(如貴族法典的出現(xiàn))。直至商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使得私人信息變?yōu)樾侣劜糯龠M(jìn)了印刷業(yè)的發(fā)展，形成了報(bào)刊、新聞之類的公共領(lǐng)域所需的溝通媒體。與此同時(shí)，由于非個(gè)人化的國(guó)家機(jī)構(gòu)的迅速擴(kuò)張，導(dǎo)致了它以“公共權(quán)威”(publicauthority)的面目對(duì)私人領(lǐng)域進(jìn)行合面的干預(yù)和滲透。在這種情況下，代表“市民社會(huì)”的資產(chǎn)階級(jí)就出現(xiàn)了，他們利用“公共觀念”(publicopinion)作為公共權(quán)威的抽象對(duì)應(yīng)物，發(fā)展出“市民社會(huì)的公共領(lǐng)域”，使得“公共領(lǐng)域”從一種與公共權(quán)威的自由辯論發(fā)展為對(duì)權(quán)威提供合法性的約束，由此導(dǎo)致了從憲法上規(guī)定對(duì)公民自由權(quán)的保障。37?
由此可見，哈貝馬斯至少在三種意義上使用“公共領(lǐng)域”，其一指“公共權(quán)威的領(lǐng)域”；其二指“資產(chǎn)階級(jí)的公共領(lǐng)域”即市民社會(huì)；其三指國(guó)家與市民社會(huì)之間的相互結(jié)合。38由于哈貝馬斯的首要目的在于從十八世紀(jì)和十九世紀(jì)初期的英國(guó)、法國(guó)和德國(guó)等歷史發(fā)展的背景中抽取出一個(gè)“資產(chǎn)階級(jí)的公共領(lǐng)域”的“理想型”(Idea-type)，以此作為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)晚期資本主義國(guó)家侵入市民社會(huì)造成“系統(tǒng)對(duì)生活世界的殖民”進(jìn)行系統(tǒng)的批判，因此“公共領(lǐng)域”似乎就成了與國(guó)家相對(duì)立的、
資產(chǎn)階級(jí)市民社會(huì)的同義詞，39從而掩蓋了“公共領(lǐng)域”的其它含義，尤其是作為國(guó)家與社會(huì)之間相互爭(zhēng)奪而又相互合作的領(lǐng)域。正是作為國(guó)家與社會(huì)之間互動(dòng)的空間，“公共領(lǐng)域”才表現(xiàn)出不同的形態(tài)，既有“資產(chǎn)階級(jí)的”，也有“平民的”；也正是作為這樣一個(gè)互動(dòng)的空間，公共領(lǐng)域才出現(xiàn)了哈貝馬斯所謂的“結(jié)構(gòu)性轉(zhuǎn)變”，即國(guó)家不斷干預(yù)社會(huì)和社會(huì)不斷僭越國(guó)家權(quán)威的一個(gè)雙向互動(dòng)過程。
經(jīng)過這番剝離之后，如果我們不是關(guān)注于資產(chǎn)階級(jí)的市民社會(huì)對(duì)國(guó)家權(quán)威的合法化約束，或者說不是關(guān)注于哈貝馬斯的“晚期資本主義問題”的話，那么我們完全沒有必要將“公共領(lǐng)域”與“市民社會(huì)”和“資產(chǎn)階級(jí)”等同起來，使得具有潛在分析的“公共領(lǐng)域”概念成為哈貝馬斯關(guān)注的“晚期資本主義問題”的殉葬品。40相反，我們或許可以將“公共領(lǐng)域”甚至“市民社會(huì)”從特定的“問題背景”中解放出來。將“市民社會(huì)”看作是與資產(chǎn)階級(jí)沒有必然聯(lián)系的或者說只在特定的歷史條件下才有聯(lián)系的非國(guó)家權(quán)力支配的生活空間，如家庭、社區(qū)、市場(chǎng)體系等(在這個(gè)意義上，“市民社會(huì)”與“社會(huì)”是同義詞。在討論中國(guó)歷史時(shí)，我還同樣使用“鄉(xiāng)村社會(huì)”的術(shù)語(yǔ))，而將“公共領(lǐng)域”看作是國(guó)家與市民社會(huì)之間通過自由溝通(communication)以形成理解或通過交涉(negotiation)以達(dá)成妥協(xié)的機(jī)制或制度化渠道，如自由言論、代議制、選舉、司法審判等。
經(jīng)過這樣的“概念治療”(維特根斯坦語(yǔ))之后，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，所謂合法性就是指社會(huì)對(duì)國(guó)家所維持的統(tǒng)治秩序的認(rèn)可或同意，這種認(rèn)可或同意是以自由溝通和相互交涉的制度機(jī)制作為前提的，正是通過這樣的制度機(jī)制，國(guó)家利用所掌握的各種資源對(duì)社會(huì)施以控制或管理，社會(huì)亦利用自己的資源對(duì)國(guó)家進(jìn)行批評(píng)、監(jiān)督、抵制甚至反抗。這一合法性的確立過程正是統(tǒng)治秩序的合法化(legitimation)過程。一般而言，國(guó)家所擁有的資源包括制度資源(經(jīng)濟(jì)資源與政治資源)和文化資源，前者指國(guó)家對(duì)合法地施以暴力的壟斷，后者指國(guó)家在意識(shí)形態(tài)方面的霸權(quán)。因此，國(guó)家在社會(huì)中確立合法性主要依賴兩種不同的合法化手段，即意識(shí)形態(tài)的合法化和法律制度的合法化，前者指對(duì)統(tǒng)治秩序進(jìn)行知識(shí)上或信仰上的真理化論證；后者指以暴力強(qiáng)制為后盾的權(quán)利義務(wù)安排，由此產(chǎn)生了兩種合法性，即基礎(chǔ)的合法性和授權(quán)的合法性。41任何統(tǒng)治秩序的建立必須借助于這兩種合法化手段。它們?cè)趯?shí)踐中是緊密聯(lián)系在一起的，意識(shí)形態(tài)的灌輸或啟蒙是以相應(yīng)的法律制度(如教育制度、言論自由等)為保障的，法律制度的推行也是以相應(yīng)的最低限度的共識(shí)為前提的。因此，意識(shí)形態(tài)的合法化與法律制度的合法化在功能上屬于相互替代的制度安排。正是在這種相互替代的過程中，形成了兩種合法化模式；即控制模式與治理模式，這一點(diǎn)我們留在后面有關(guān)中國(guó)法的歷史中再加以討論。 --------------------------------------------------------------------------------
注釋
15亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，北京：商務(wù)印書館，1983年，第148頁(yè)。
16參見喬治·霍蘭·薩拜因：《政治學(xué)說史》(上)，盛葵陽(yáng)等譯，北京：商務(wù)印書館，1986年，第47—56頁(yè)。
17A.P.d'Entrèves,NaturalLaw:AnHistoricalSurvey,NewYork,Harper&RowPublishers,1965,P.7.
18亞里士多德，前注15引書，第六章。
19參見薩拜因，前注16引書，第十二章，十三章和二十章等，哈羅德·丁·伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，北京：中國(guó)大百科全書出版社，1993年，第七章，第八章。
20參見強(qiáng)世功：“馬基雅維里與文藝復(fù)興”，《蘭州學(xué)刊》，1994年第5期。頁(yè)29-30。
21有關(guān)近代科學(xué)對(duì)自然法思想的影響，參見卡西勒：《啟蒙哲學(xué)》，顧偉銘譯，濟(jì)南：山東人民出版社，1988年，第六章，亦見懷特海：《科學(xué)與近代世界》，何欽譯，北京：商務(wù)印書館，1989年，第四章。
22盡管古典自然法學(xué)家的政治主張和制度設(shè)計(jì)是不同的，比如霍布斯主張君主專制，洛克、孟德斯鳩主編共和，盧梭強(qiáng)調(diào)民主，但是他們所賴以得出結(jié)論的方法是一致的。
23轉(zhuǎn)引自，A.P.d'Entrèves，前注17引書，頁(yè)76。
24參見蘇國(guó)勛：《理性化及其限制——韋伯引論》，上海：上海人民出版社，1988年，頁(yè)268-271。
25同上，頁(yè)190-191。
26DolfSternberger，Legitimacy,InternationalEncyclopediaoftheSocialScience,Vol.9,p.244.
27比如JeremyAdams將合法化類型分為程序的、強(qiáng)制的、警告的、學(xué)術(shù)論證的和大眾的五種，Hok-LanChan將合法化類型分為符號(hào)的合法化和現(xiàn)實(shí)的合法化。參見Hok-LawChan:，LegitimationinImperialChina,UniversityofWashingtonpress,1984,pp.16-17,11-12。
28參見蘇國(guó)勛，前注24引書。
29參見弗蘭克·帕金：《馬克斯·韋伯》，劉東等譯，成都：四川人民出版社，1987年，頁(yè)106-117。
30約翰·基恩：《公共生活與晚期資本主義》，馬音等譯，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1992年，頁(yè)266。
31尤爾根·哈伯馬斯：《合法性危機(jī)》，陳學(xué)明譯，臺(tái)北：時(shí)報(bào)文化，1994［民93］，頁(yè)128，129。
32參見基恩，前注30引書，頁(yè)266—267；哈貝馬斯，前注31，頁(yè)129-131。
33AlbrechtWellmer,Reason,Utopia,andtheDialecticofEnlightment,inRichardJ.Bernstein(ed.),HabermasandModernity,Cambridge,TheMITPress,1985.
34有關(guān)哈貝馬斯的哲學(xué)和社會(huì)思想，參見曾慶豹：“論哈貝馬斯”，《國(guó)外社會(huì)學(xué)》(北京)，1994年第5期和第6期。
35轉(zhuǎn)引自方朝輝：“市民社會(huì)與資本主義國(guó)家的合法性——論哈貝馬斯的合法性學(xué)說”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)季刊》(香港)總第4期，1993年8月，第35頁(yè)。本節(jié)關(guān)于哈貝馬斯對(duì)合法性與市民社會(huì)的論述主要參考了此文。
36借用哈貝馬斯的“公共領(lǐng)
域”這一概念來分析中國(guó)歷史的例證，當(dāng)推WilliamT.Rowe的有關(guān)十九世紀(jì)漢口城市的研究著作，而對(duì)其以西方概念套中國(guó)歷史的批評(píng)，參見楊念群：“‘市民社會(huì)’研究的一個(gè)中國(guó)案例——有關(guān)兩本漢口研究著作的論評(píng)”，《中國(guó)書評(píng)》(香港)總第5期，1995年5月，第28—38頁(yè)。對(duì)這種方法更廣泛的批評(píng)見魏斐德：“清末與近代中國(guó)的公民社會(huì)”，見汪熙、魏斐德編：《中國(guó)現(xiàn)代化問題——一個(gè)多方位的歷史探索》，上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，1994年第23—57頁(yè)；PhilipC.C.Huang,"PublicSphere"/"CivilSociety"inChina?—TheThirdRealmBetweenStateandSociety,ModernChinaVol.19,No,2,April1993.216-240。
37詳見JürgenHabermas,TheStructuralTransformationofthePublicSphere,trans.byThomasBurger,Cambridge，TheMITPress,1989,ChapterI,p.1-26。
38參見WillamT.Rowe,ThePublicSphereinModernChina，ModernChina,Vol.16,No.3,July1990.p.313。黃宗智亦分析了哈貝馬斯的“公共領(lǐng)域”這個(gè)概念，認(rèn)為他在兩個(gè)意義上使用這一概念，一個(gè)指具體的“資產(chǎn)階級(jí)的公共領(lǐng)域”，另一個(gè)指一般的公共領(lǐng)域，它也可以是“平民的公共領(lǐng)域”。參見Philip,C.C.Huang,前注36引文。
39黃宗智敏銳地觀察到這一點(diǎn)，他說：“就西歐歷史而言，哈伯馬斯對(duì)公眾領(lǐng)域的興起所做的研究相當(dāng)于對(duì)民主起源(以及它后來的衰退或者‘結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換’)的研究�！兔裰鞅举|(zhì)而言，不僅擴(kuò)大公眾生活領(lǐng)域頗為重要，而且在民權(quán)與政權(quán)相對(duì)立的環(huán)境中擴(kuò)大公眾領(lǐng)域更為重要。我們正是需要在這樣的環(huán)境中來理解哈貝馬斯所指的‘公民社會(huì)的公眾領(lǐng)域’。”轉(zhuǎn)引自魏斐德，前注36引書，頁(yè)24—25。
40黃宗智就直接提出“第三領(lǐng)域”(thirdrealm)的概念，這是“一個(gè)價(jià)值中立的范疇，它可能會(huì)使我們擺脫哈貝馬斯的資產(chǎn)階級(jí)公共領(lǐng)域這一概念帶有價(jià)值判斷的目的論。”以此來指國(guó)家與社會(huì)共同參與的領(lǐng)域。參見PhilipC.C.Huang，前注37引文。我在本文中沒有采用“第三領(lǐng)域”的概念，而仍然采用剝離之后的“公共領(lǐng)域”概念，是因?yàn)槲矣X得前者是一個(gè)空間性的和結(jié)構(gòu)性的概念。而使用“公共領(lǐng)域”更強(qiáng)調(diào)構(gòu)成這一“領(lǐng)域”的社會(huì)行動(dòng)者(而不是結(jié)構(gòu))所具有的作用，或者說“公共領(lǐng)域”本身是由參與的行動(dòng)者所構(gòu)成的。但是在強(qiáng)調(diào)國(guó)家與社會(huì)的互動(dòng)方面，這兩個(gè)概念是相同的。
41有關(guān)“基礎(chǔ)合法性”和“授權(quán)合法性”的詳細(xì)討論見李猛：“日常生活的權(quán)力技術(shù)──邁向關(guān)系/事件的社會(huì)學(xué)分析”，北京大學(xué)碩士研究生論文，1996年。
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