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關(guān)于我國(guó)的法律移植問(wèn)題淺探/吳旭華
關(guān)于我國(guó)的法律移植問(wèn)題淺探
吳旭華
法律移植（legal transplant），是比較法學(xué)中一個(gè)值得研究的問(wèn)題，在世界各國(guó)法律相互交叉融合的過(guò)程中，如何正確對(duì)待及研究法律移植，是我國(guó)法律能否與世界接軌的一個(gè)重要方面.關(guān)于法律移植，孟德斯鳩在他著作《論法的精神》中曾作過(guò)精辟論述，即“為一國(guó)人民而制定德法律，應(yīng)該是非常適合于該國(guó)人民的；所以如果一個(gè)國(guó)家的法律竟能適合于另外一個(gè)國(guó)家的話，那只是非常湊巧的事。”① 這番論述，曾影響了將近兩個(gè)世紀(jì)的比較法學(xué)家的思想。然而，社會(huì)在不斷進(jìn)步，孟德斯鳩在作出論斷時(shí)所依據(jù)的條件（“氣候、宗教、法律、施政的準(zhǔn)則、先例、風(fēng)俗、習(xí)慣”②）等已發(fā)生了重大的變化，在全球信息及學(xué)說(shuō)充分交流的今天，法律移植已成為可能并已成為本國(guó)法律進(jìn)步的一個(gè)重要條件。
那么，何為法律移植呢？通俗來(lái)說(shuō)，是指一個(gè)國(guó)家法律制度的某些因素從另一個(gè)國(guó)家法律制度或許多國(guó)家的“法律集團(tuán)”中輸入的一種行為。③ 我們知道，法律制度是相對(duì)獨(dú)立的，世界上不可能存在兩國(guó)完全相同的法律制度。而國(guó)家與國(guó)家之間的相互學(xué)習(xí)與借鑒不但不會(huì)影響其本國(guó)法律制度的獨(dú)立性，反而會(huì)在一定程度起到促進(jìn)和完善的作用。主要的原因有如下幾點(diǎn)：
1、社會(huì)的不平衡性是其主要原因
人類在進(jìn)步過(guò)程中，發(fā)展是不平衡的，小到村落之間、縣或省相互之間的不平衡，大到國(guó)與國(guó)之間的不平衡，在這種狀況之下，落后的國(guó)家為了趕上發(fā)達(dá)國(guó)家，就有必要移植發(fā)達(dá)國(guó)家的制度，其中當(dāng)然包括了法律。這種狀況，在世界各國(guó)的發(fā)展史上已不為少見(jiàn)，舉近鄰日本為例，在中世紀(jì)，由于我國(guó)唐朝政治、經(jīng)濟(jì)、文化呈現(xiàn)繁榮之象，日本便全面引進(jìn)當(dāng)時(shí)唐朝的法律制度，引發(fā)了一場(chǎng)“文化革新”運(yùn)動(dòng)，大大促進(jìn)了日本經(jīng)濟(jì)及文化的發(fā)展，也使其成為中華法系的國(guó)家；而到了明治時(shí)代，由于西歐諸國(guó)經(jīng)濟(jì)文化迅猛發(fā)展，日本又出于自身需要而全面引進(jìn)了德國(guó)法和法國(guó)法，史稱“明治維新”，這次維新運(yùn)動(dòng)使日本緊跟潮流，抓住了社會(huì)進(jìn)步的機(jī)會(huì)，同時(shí)，日本也從中華法系轉(zhuǎn)變?yōu)榇箨懛ㄏ担欢?zhàn)之后，日本又因歷史原因而大量引入美國(guó)法，從而又進(jìn)一步加速了其民主與法制化進(jìn)程。由此，我們可以得出一個(gè)結(jié)論，日本在法律移植方面的成，充分說(shuō)明了法律移植對(duì)一個(gè)國(guó)家發(fā)展的重要性。
2、是當(dāng)今國(guó)際社會(huì)一體化的要求
當(dāng)今世界各國(guó)在發(fā)展的過(guò)程中，都有一個(gè)趨勢(shì)就是求同存異，一方面要能在各個(gè)領(lǐng)域能多方位地接軌，以便能夠更好的交流，另一方面又要保持自己的特色。在求同過(guò)程中，便要求各國(guó)能夠相互學(xué)習(xí)及借鑒，以便共同進(jìn)步，這種趨勢(shì)在法學(xué)領(lǐng)域也不例外。在借鑒的過(guò)程中，共同的屬性，如對(duì)外開(kāi)放及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)等因素，決定了在這些領(lǐng)域可以相互進(jìn)行移植，讓本國(guó)的法律國(guó)際化，從而使各國(guó)在大的環(huán)境中能公平競(jìng)爭(zhēng)，平等互利。就我國(guó)而言，1993年實(shí)施的《海商法》就有90%以上的規(guī)定來(lái)自于各國(guó)法律或國(guó)際條約，這一法律，從頒布之日起便受到了世界各國(guó)的贊同及歡迎。
3、是法制現(xiàn)代化的需要
在世界各國(guó)之間，彼此的方法或技術(shù)也差別不大，但是，其法律理念及價(jià)值觀念相差可謂大矣。這種法律觀念或精神，并非一朝一夕便可形成，它需要幾十年乃至上百年的沉淀與積累，就落后國(guó)家而言，無(wú)論在技術(shù)上、方法上或是觀念上都與發(fā)達(dá)國(guó)家有差距，如果落后國(guó)家仍然是閉門(mén)造車(chē)，仍然要化上幾十年乃至上百年的時(shí)間去實(shí)踐發(fā)達(dá)國(guó)家早已形成的原則和觀念，那其代價(jià)及損失實(shí)在是太大了。因此，對(duì)落后國(guó)家而言，發(fā)達(dá)國(guó)家總結(jié)出來(lái)的符合社會(huì)發(fā)展一規(guī)律的法律概念和法律原則，就應(yīng)該大膽地吸收，從而迅速縮小與發(fā)達(dá)國(guó)家的差距，促進(jìn)本國(guó)法制的現(xiàn)代化。
1、 法律職業(yè)的性質(zhì)所決定
英國(guó)蘇格蘭的法制史專家阿蘭·沃森（Alan Watson）就認(rèn)為，西方法律制度的“移植偏好”是與法律職業(yè)的性質(zhì)有關(guān)聯(lián)的。法律職業(yè)者（包括立法者、法官以及法學(xué)家）在社會(huì)中形成了一個(gè)制定法律的群英群體，他們被賦予解釋、保存、發(fā)展法律的任務(wù)。對(duì)于這個(gè)群體，沃森指出：他們是習(xí)慣的創(chuàng)造物，傾向于把法律規(guī)則視為自己的最終目的。在改變法律的時(shí)候，他們尋求要么縮小改動(dòng)的范圍，要么從某些具有偉大威望和權(quán)威性的外國(guó)法律制度中借得規(guī)則。因此，法律是典型向后看的東西。④ 這種觀點(diǎn)，也是法律移植具有必然性的一個(gè) 因素。
就我國(guó)而言，法律移植也是促進(jìn)我國(guó)法律發(fā)展、推進(jìn)社會(huì)主義法制建設(shè)的一個(gè)重要方面。曾任最高院院長(zhǎng)的任建新也曾說(shuō)過(guò)，“屬于一般市場(chǎng)規(guī)則的先進(jìn)法律制度.，我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決移植過(guò)來(lái)，以使我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本法律制度極為先進(jìn)、有效�！雹� 80年代，我國(guó)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的大移植，以及90年代對(duì)移植范圍的擴(kuò)大化，所取得的效果都充分說(shuō)明了移植的有效性和可行性。當(dāng)然，在移植的過(guò)程中，并非是完全地照抄、照搬，而是有選擇地吸收和借鑒。這種方式，與魯迅先生在《拿來(lái)主義》中所描述的態(tài)度有相識(shí)之處,即關(guān)鍵一點(diǎn)是能“為我所用”，而非非全盤(pán)照搬。因此，我們?cè)谝浦驳倪^(guò)程中應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：
1、在研究、比較的基礎(chǔ)上進(jìn)行有選擇的移植
在移植之前，有必要對(duì)輸出國(guó)及輸入國(guó)（本國(guó)）的法律進(jìn)行研究，首先研究本國(guó)的法律在該領(lǐng)域的現(xiàn)狀，是否需要移植，以及應(yīng)該移植何種類型的法律；其次是研究輸出國(guó)的法律形成過(guò)程及其社會(huì)環(huán)境及最終的社會(huì)效果；接著還要對(duì)輸出國(guó)與輸入國(guó)的社會(huì)土壤進(jìn)行比較，看某法律規(guī)則的原產(chǎn)地與移植地、輸出國(guó)與輸入國(guó)的社會(huì)土壤是否相似；最后才決定是否進(jìn)行移植。因此，在法律 移植問(wèn)題上應(yīng)采取具體情況具體 分析的態(tài)度，經(jīng)驗(yàn)主義與教條主義都是不可取的。
1、 選擇適合的法律移植類型
法律移植歸納起來(lái)有三類：第一類是水平相當(dāng)?shù)膰?guó)家之間進(jìn)行移植；第二類是落后國(guó)家或發(fā)展中國(guó)家對(duì)發(fā)達(dá)國(guó)家的法律移植；第三類是區(qū)域性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)和世界性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)。⑥ 就其方式而言，第一類著重是“互補(bǔ)”，第二類著重于“完全采納”，第三類是“同化或合成”。在我國(guó)，不同的部門(mén)法需要法律移植，應(yīng)該采用不同的方式。比如，在已經(jīng)得到較大發(fā)展,而需要進(jìn)一步完善的法律部門(mén)，便應(yīng)采用第一種方式進(jìn)行互補(bǔ)；而對(duì)于涉及高科技領(lǐng)域，我國(guó)起步較晚，而發(fā)達(dá)國(guó)家已經(jīng)具有較完善體系的部門(mén)法時(shí)，就可以采用第二種方式進(jìn)行；而第三種，則是在我國(guó)簽訂有關(guān)法律公約時(shí)所采用。總之，法律移植是一項(xiàng)技術(shù)工程，應(yīng)針對(duì)不同的法律領(lǐng)域采用不同的方式。
2、 做好法律 的“本土化”工作
比較法學(xué)家?jiàn)W托·柯恩·弗龍德認(rèn)為：法律制度可能是在不同程度上深深植根于一個(gè) 國(guó)家的生活之中，因而或多或少易從一個(gè) 法律制度移植于另一個(gè) 法律制度。然而，在這個(gè)范圍的另一端則是，法律扎根太深，移植
實(shí)際上不可能。⑦ 這段話說(shuō)明，在移植的過(guò)程中，還要考慮一個(gè) 法律 的扎根深淺的問(wèn)題，這也就涉及到法律 的“本土化”的問(wèn)題。我們知道，一項(xiàng)法律制度在形成及發(fā)展的過(guò)程中，必然需要與本地的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等因素相結(jié)合，使其更加適合社會(huì)的需要，如要對(duì)該法律制度進(jìn)行移植，就必然要對(duì)該法律制度進(jìn)行“改造”，使其能在移植之后適合本國(guó)的環(huán)境。這就是法律“本土化”過(guò)程。因此，我們說(shuō)，任何一個(gè)法律移植，它并不僅僅是外國(guó)法的直譯或再現(xiàn)，而是在研究其法律理念及規(guī)則基礎(chǔ)上的“再創(chuàng)造”。從而使移植成功并在本國(guó)發(fā)揮效能。
3、 法律移植應(yīng)遵循循序漸進(jìn)的原則
整個(gè)法律體系猶如一座“金字塔”，其底層是法律理念、精神及原則，然后逐級(jí)向上是部門(mén)法及法律規(guī)范等等。在移植過(guò)程中，就應(yīng)該考慮此種情況，使植入的法律能在“金字塔”中找到適當(dāng)?shù)奈恢�，并不至于影響整體的結(jié)構(gòu)。這就要求，在移植的時(shí)候應(yīng)該循序漸進(jìn)，不能急功進(jìn)利，急于求成，最終導(dǎo)致“金字塔”的基石松動(dòng)乃至于倒塌。這是我們所不愿看見(jiàn)的。
4、 克服兩種錯(cuò)誤的觀點(diǎn)
第一種觀點(diǎn)便是“法律移植”是否會(huì)改變社會(huì)主義性質(zhì)。對(duì)于此種觀點(diǎn)，我們可以從法理學(xué)的角度進(jìn)行分析。在法的社會(huì)作用與職能中有兩個(gè)部分：一是階級(jí)統(tǒng)治職能；一是社會(huì)公共職能。其中，前者主要目的是為了維護(hù)階級(jí)統(tǒng)治的需要，而后者，雖然具有階級(jí)性，但是其作用顯然有利于社會(huì)，有利于民眾。資本主義社會(huì)中執(zhí)行社會(huì)公共職能的法，如環(huán)境保護(hù)、資源開(kāi)發(fā)、婚姻關(guān)系、國(guó)際貿(mào)易等方面，顯然也是有利于廣大人民的。對(duì)于這種法律制度，我們完全是可以移植的。同樣，在移植之后為我所用，也不會(huì)改變我國(guó)的性質(zhì)。第二種觀點(diǎn)是“中體西用”，即要求總體上應(yīng)該是本國(guó)的資源，對(duì)國(guó)外的制度僅僅是進(jìn)行參考，這種觀點(diǎn)是一種盲目排外的表現(xiàn)，當(dāng)今世界融合一體的趨勢(shì)更加明顯，國(guó)與國(guó)的交流成為大勢(shì)所趨，仍然抱有這種觀點(diǎn)的人只能說(shuō)明其思想的陳舊性。
法律移植，就我國(guó)現(xiàn)狀而言，是我國(guó)法律迅速趕上發(fā)達(dá)國(guó)家，建成社會(huì)主義法治國(guó)家的一條重要途徑。就其范圍而言，包括了外國(guó)的法律 及國(guó)際公約和慣例，就其內(nèi)容而言，我認(rèn)為大致可以包括以下幾個(gè)方面：一是法律規(guī)范，主要是執(zhí)行社會(huì)公共職能的法律規(guī)范，如交通、環(huán)保、資源、人口、水利等方面的法律規(guī)定，二是法律實(shí)踐中的制度，如庭審方式、審訊方式及調(diào)查原則等等，三是法律意識(shí)、法律文化等方面，如法律技術(shù)、概念、術(shù)語(yǔ)等等，也可以適當(dāng)?shù)匾浦玻氖歉呖萍碱I(lǐng)域的規(guī)范，目前我國(guó)也較為欠缺需要大量地移植。
總而言之，法律移植是我國(guó)法律建設(shè)中的一個(gè)大問(wèn)題，現(xiàn)在雖然已經(jīng)起步，但其具體操作還需要在實(shí)踐中進(jìn)一步總結(jié)。
注釋：
① 孟德斯鳩，《論法德精神》 （張雁深譯本，商務(wù)出版社1982年版）上冊(cè)第6頁(yè)
② 同⑴，第305頁(yè)
③ 孫國(guó)華，《法理學(xué)教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年版，第121頁(yè)
④ 沃森，《進(jìn)化》，第110頁(yè)
⑤ 任建新主編，《社會(huì)主義法律建設(shè)基本知識(shí)》，法律出版社，1996年版，第108---109頁(yè)
⑥ 張文顯，《法理學(xué)》，法律出版社，1997年版，第213頁(yè)
⑦ 鄭強(qiáng)，《法律移植與法制變遷》，《外國(guó)法評(píng)譯》1997年第3期，第33頁(yè)
《電大教學(xué)》2000年12期
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