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傳統(tǒng)及其變遷：多元景觀下的法律與秩序作者/梁治平
傳統(tǒng)及其變遷：多元景觀下的法律與秩序作者
梁治平
一
在過去的十幾年當中，中國社會經(jīng)歷了巨大的變化。這場變化不但波及并且改變著鄉(xiāng)土社會，而且在很大程度上是從這一社會內(nèi)部生發(fā)出來的。令人驚異的是，在中國經(jīng)濟改革的初期，不但農(nóng)村走在了城市的前面，而且農(nóng)村經(jīng)濟改革所采取的主要形式--家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制，也不是出于正式制度自上而下的安排，而是出自農(nóng)民的創(chuàng)舉，出自非正式制度對正式制度的抵抗和挑戰(zhàn)。事實上，在從50年代到70年代，國家政權(quán)一步步深入鄉(xiāng)村，并且成功地實現(xiàn)了對基層社會的監(jiān)控的整個過程中，這種抵抗和挑戰(zhàn)從來沒有完全停止過。（沉石，米有錄，1989：8；黃宗智，1992：203-10）
從制度變遷和制度創(chuàng)新的角度看，當代中國農(nóng)村的經(jīng)濟改革，尤其是家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制的逐步發(fā)展，為人們提供了一個極好的例證，表明民間自發(fā)的經(jīng)濟活動怎樣一步步突破正式制度的禁限，以及非正式制度如何逐步獲得其合法性，最終轉(zhuǎn)化成為正式制度的一部分。同一過程還表明，傳統(tǒng)的社會資源和文化資源并非"現(xiàn)代性"的簡單對立物，相反，它們可能在現(xiàn)代化過程中發(fā)揮相當積極的作用。因為很顯然，在農(nóng)村經(jīng)濟改革中出現(xiàn)的許多"創(chuàng)舉"和"創(chuàng)新"，并不是國家的發(fā)明創(chuàng)造，而是傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會經(jīng)濟模式的某種延伸、變形和改造，是農(nóng)民依靠他（她）們已有的知識和經(jīng)驗在既定歷史條件下所作的選擇，在此過程中，地方性知識，包括過去三十年經(jīng)驗在內(nèi)的歷史記憶，都是不可或缺的創(chuàng)新資源。
然而，并非所有的民間自發(fā)活動都能夠獲得正當性，也不是所有非正式制度都能夠得到國家認可，并最終為正式制度所吸收。毋寧說，這方面的情況相當復雜、敏感和微妙，因為它不僅關(guān)涉到制度變革，也涉及社會轉(zhuǎn)型和意識形態(tài)轉(zhuǎn)變，甚至，涉及到社會秩序的重構(gòu)。下面將要討論的個案就具有這種復雜和微妙的性質(zhì)，其中的一組取自農(nóng)村金融市場，另一組則與家族組織和信仰有關(guān)。這些個案最引人注意的地方，在于它們與國家的關(guān)系曖昧不明：它們在國家法律和意識形態(tài)上并未得到認可，但卻有著頑強的生命力和不可取代的作用，以至各地乃至中央政府不得不正視其存在，并且試圖對之加以利用。
本文的目的，并不是要就上述問題提供某種意識形態(tài)上的辯護或者政策上的建議，而是要在最近一百年來社會變遷的大背景下，對這種關(guān)系重新加以審視，力圖說明這種關(guān)系及其變化的性質(zhì)，揭示出其中為主流思潮所忽略和遮蔽的東西，進而探究未來社會秩序據(jù)以建立的基礎(chǔ)。
二
在農(nóng)村經(jīng)濟改革的最初將近十年，民間信貸在農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展尤其是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)活動中的作用甚為有限。[1] （周其仁等，1994：320-1）然而，1986年以后，農(nóng)村中民間借貸的規(guī)模開始大于正規(guī)借貸的規(guī)模。據(jù)統(tǒng)計，從1984年到1990年，民間借貸的規(guī)模以平均每年大約19%的速度增長。而且，除西藏以外，全國各地都有有關(guān)民間借貸活動的報道。在沿海和內(nèi)陸一些經(jīng)濟發(fā)展較快地區(qū)，民間信貸尤為發(fā)達。（鄧英淘等）正像我們在其他地方所看到的那樣，民間信貸市場的出現(xiàn)在相當程度上也是傳統(tǒng)資源再生與再造的結(jié)果，因此，除了從來沒有中斷過的親朋好友之間以及個人與集體之間的自由借貸以外，人們在這里能夠看到諸多傳統(tǒng)的民間金融組織形式，如銀背（錢中）、錢莊、合會（錢會）、典當商行等。[2] 造成民間信貸迅速發(fā)展的原因主要是，一方面，隨著市場調(diào)節(jié)范圍的不斷擴大，農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展對資金的需求量大增，而另一方面，農(nóng)村中的正規(guī)信貸機構(gòu)--農(nóng)村銀行和信用社，由于受體制以及經(jīng)營方面的種種限制，無論在資金供給還是在服務(wù)方式上，都無法滿足農(nóng)村經(jīng)濟生活中日益多樣化的資金需求。（鄧英淘等）耐人尋味的是，這一發(fā)展并沒有導致一種新的多層次農(nóng)村金融體制的產(chǎn)生，相反，民間金融活動與正規(guī)金融機構(gòu)之間一直存在著緊張關(guān)系，前者多半處于非法或者半非法狀態(tài)，兩種制度難以兼容，因此形成了農(nóng)村金融市場上不和諧的二元格局。自然，這種情形也在法律上反映出來。首先是規(guī)定民間借貸的利率，禁止高利貸活動。如1964年中共中央轉(zhuǎn)發(fā)的《關(guān)于城鄉(xiāng)高利貸活動情況和取締辦法的報告》提出，借貸利率在月息一分五厘以上者即為高利貸。而根據(jù)1984年和1991年最高人民法院的兩份法律文件，民間借貸的利率可以適當高于國家銀行貸款利率，具體標準由各地人民法院根據(jù)本地區(qū)情況掌握，但其最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（含利率本數(shù)），人民法院對于超出這一限度的那部分利息不予保護。（《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第69條和《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條）為防止當事人規(guī)避該項規(guī)則，同一意見還規(guī)定，不得將利息計入本金以謀取高利。[3] （第七條）其次是保護國家對于金融業(yè)務(wù)的壟斷地位。根據(jù)國務(wù)院1986年1月7日頒布的《中華人民共和國銀行管理暫行條例》，個人不得設(shè)立銀行或其他金融機構(gòu)，不得經(jīng)營金融業(yè)務(wù)，而且，非金融機構(gòu)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的也在禁止之列。根據(jù)這些規(guī)定，民間自辦的錢莊等金融組織被先后取締，民間的"合會"（尤其是其中規(guī)模較大的那些）也被目為違法犯罪活動而遭到嚴厲打擊。
[案例一]：
被告人鄭樂芬和蔡勝南于1985年合謀組織"民間金融互助會"（俗稱"平會"）。同年10月，又將"平會"轉(zhuǎn)為"抬會"，鄭為會主。其經(jīng)營方式，或先由會員向會主交納大額會款，然后由會主分期返還會員，或者由會主先行付給會員大額會款，再由會員分期返還會主。由于入會有利可圖，遂致該"抬會"規(guī)模迅速擴大。1986年2月14日，樂清縣人民政府發(fā)布公告，明令禁止"抬會"活動，但二被告對此置若罔聞。至同年3月樂清縣人民政府依法取締"抬會"時，二被告下屬中小會主達427人，會員遍及多個縣、市區(qū)，并遠至江蘇、山東、新疆等地。該"抬會"收入會款6200余萬元，支付會員款6010萬余元，經(jīng)營金額為1.22億元，收支差額達189.6萬元。
經(jīng)審理，浙江省溫州市中級人民法院于1989年11月3日作出判決，以投機倒把罪分別判處二被告死刑和無期徒刑。被告人鄭樂芬不服判決，提出上訴。江蘇省高級人民法院于1990年12月27日作出裁定：駁回上訴，維持原判。[4]（《人民法院案例選》（總第1輯）頁17-8）
根據(jù)同一材料的指控，鄭、蔡二被告組織"抬會"的活動造成了嚴重的社會危害。首先，"抬會"導致高利貸活動猖獗，破壞了國家金融管理秩序，造成國家銀行儲蓄額急劇下降，信貸資金不足。[5] 其次，"抬會"以投機取巧、惟利是圖的思想腐蝕了人們的心靈，敗壞了社會風氣。最后，"抬會"被取締后，會員急于向中、小會主索回會款，而有采取綁架人質(zhì)、非法拘禁之舉，致樂清縣社會秩序一度嚴重混亂。（同上，頁18）仔細分析上述各點，可以發(fā)現(xiàn)這些指責遠不夠堅實。民間金融活動一旦開展，勢必與正規(guī)金融組織爭奪同一市場，因此，問題不在于前者是否導致國家銀行儲蓄下降
，而在于正規(guī)金融組織能否滿足市場需求，以及，在它們無法滿足市場需求的情況下，民間金融組織及其活動在多大程度上可以被合理、合法地承認和引入。高利貸云云，乃是人們指責民間借貸慣常所用的說法，實際情況還需要具體分析。經(jīng)濟學的研究表明，民間借貸的高利率反映了信息投資的資源成本，是對農(nóng)村金融市場上關(guān)于還貸風險信息的嚴重不對稱分布狀態(tài)的一種理性反應。（張軍，1997）因此，只要不是基于壟斷而形成的高利率，就不能簡單以高利貸視之。（鄧英淘等）至于"抬會"在社會風氣方面所起的作用，相信并不比而今甚為常見的彩票和股票交易更難接受。最后，樂清"抬會"事件造成嚴重的社會秩序問題，其直接的原因既不是因為經(jīng)營不善，也不是因為有會主卷款逃走情事發(fā)生，而恰是因為政府采取強制措施取締了"抬會"，使得會員對會主的信任頃刻瓦解。
本案中的罪名確定是另一個有趣的問題。在該案審理過程中，關(guān)于罪名曾經(jīng)有兩種不同意見。一種意見主張定詐騙罪，另一種意見則主張定投機倒把罪。法庭最后采納了后一種主張。因為在"抬會"的經(jīng)營過程中，會主與會員之間都訂有合約，雙方對于"抬會"的經(jīng)營方式也都是明知的和認同的。舉凡會款的收付、清點和記帳，均按約定的時間和數(shù)額辦理。而且，至"抬會"終被取締之前，許多合約正在履行，部分會主和會員因為履行合約已經(jīng)得利�？傊�，該案二被告并未有詐騙行為，其活動也沒有直接侵犯他人財產(chǎn)。"抬會"案所侵犯的，是國家的金融管理制度。二被告非法經(jīng)營金融業(yè)務(wù)，尤其是在明知其活動屬于非法的情況下，繼續(xù)擴大"抬會"規(guī)模，"以高利率與國家銀行爭奪民間資金，數(shù)額特別巨大，沖擊了國家金融管理秩序"。（同上，頁20）[6]
從純粹法律的角度講，上述"抬會"活動違反國家金融法規(guī)是確定無疑的。但問題是，"國家金融管理秩序"并不是天然合理的，它必須證明自己的合理性。本文無意為上述"抬會"案中的被告辯護，我所感興趣的是，以"國家金融秩序"之名對民間金融活動采取的壓制態(tài)度和措施是否足夠合理和有效？對于這一問題，已經(jīng)有一些經(jīng)濟學家提出了質(zhì)疑。他們認為，把民間借貸視為高利貸而簡單予以排斥是不恰當?shù)�；以為通過提供官方的廉價信貸便可以把民間信貸排擠出農(nóng)村金融市場的想法更是不切實際。（張軍，1997；鄧英淘等）事實上，國家對于農(nóng)村金融市場的嚴格管制從未能夠完全奏效。民間信用自80年代初興起以來，業(yè)已隨著農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展經(jīng)歷了不同階段，并對于地區(qū)的社會與經(jīng)濟發(fā)展起到了不可替代的作用。當然，總的來說，民間金融組織在經(jīng)營以及融資手段等方面都還比較落后，民間金融活動中的投機行為和欺詐現(xiàn)象也時有發(fā)生，而這部分是因為市場的機制尚未健全，部分是因為民間金融組織及其活動沒有獲得足夠的合法性，因此也沒有得到有效的指導和監(jiān)督。值得注意的是，進入90年代以后，隨著農(nóng)村非農(nóng)產(chǎn)業(yè)迅速成長和"開發(fā)區(qū)熱"而出現(xiàn)的又一輪民間集資浪潮，許多以新的形式和面目，如"農(nóng)村合作基金會"、"農(nóng)村金融服務(wù)社"、"資金互助基金"等出現(xiàn)。這些組織在經(jīng)營方面繼續(xù)保有靈活性和多樣性等特點，但在形式上比較正規(guī)，往往得到地方政府和農(nóng)村合作經(jīng)濟組織的支持，而且規(guī)模較大，有的竟能與正規(guī)的農(nóng)村信用社分庭抗禮。這使得原有的合法與非法之間的界線開始模糊。[7] （張軍，1997）
當然，上述情形并不意味著民間非正式組織和制度已經(jīng)取得合法地位，更不意味著存在于上述領(lǐng)域的制度性緊張業(yè)已得到基本解決。農(nóng)村金融市場未來的走向，民間信貸組織的發(fā)展前途，都還需要進一步的觀察才能夠了解。不過，有一點也許是清楚的，那就是，單靠正規(guī)的金融組織將無法滿足農(nóng)村社會日益多樣化的資金需求，后者要求建立"一種多種信用機構(gòu)、多種信用工具、多種信用形式并存的復合型的金融體系"，為此，"現(xiàn)存的民間借貸金融市場可以作為一個發(fā)育新的農(nóng)村金融體系的生長點"。（鄧英淘等）
三
傳統(tǒng)資源的再生與再造實際是最近十數(shù)年間遍及農(nóng)村社會生活各個方面的一種普遍現(xiàn)象，它包括了諸如家族組織的恢復和民間記憶再現(xiàn)的諸多方面，而不只限于民間經(jīng)濟活動諸領(lǐng)域。只不過，在社會的、宗教的、心理的和意識形態(tài)的各個領(lǐng)域，傳統(tǒng)的意蘊更加復雜，傳統(tǒng)資源的再造過程更加隱秘，民間非正式組織、制度、規(guī)范與國家正式制度之間的關(guān)系也更加微妙罷了。其實，也像"包產(chǎn)到戶"和農(nóng)民的自留地一樣，家族意識和各種民間"迷信"也從來沒有被完全消滅。比如在50年代末和60年代初，一個閩南村莊就曾兩度出現(xiàn)恢復家族祭祀活動的現(xiàn)象。（王銘銘，1997：108）在另一些地方，族譜和宗祠在歷經(jīng)劫難之后被保存下來，而在80年代，甚至在全國范圍內(nèi)都出現(xiàn)了家族復蘇的現(xiàn)象。只是，家族制度的恢復遠不像"包產(chǎn)到戶"這類單純的經(jīng)濟方面的變化容易得到學者們的積極評價，更沒有獲得正式制度上的認可。[8]
在對同一現(xiàn)象的描述和評判當中，學者們意見不一。持否定態(tài)度的學者強調(diào)宗族組織在管制族人、干預生產(chǎn)以及"鬧人命"、爭山林等事件中的消極作用，認為中國當代宗族現(xiàn)象只是舊文化的復興，是在中國實現(xiàn)現(xiàn)代化的障礙。（何清漣，1993，141-8）而意在為之辯護的學者則試圖表明宗族重建包含了某種"本體"意蘊，是現(xiàn)階段漢民族歷史意識和歸屬感的再現(xiàn)。（錢杭，1993：151-8）顯然，這兩種說法都有偏頗之處。事實是，當代中國的宗族重建是一種非常復雜的社會現(xiàn)象。家族固然是一種民間自組織形式，但那并不意味著它必定要對抗正式制度；[9] 同樣，作為一種傳統(tǒng)的社會組織，它也不是必然地不容于現(xiàn)代社會。重要的是必須看到，家族的重建實際也是傳統(tǒng)的再造，它表達并且滿足了中國當代鄉(xiāng)村社會生活中的某些需求。比如在有些地方，家族組織適應著80年代以來農(nóng)村社會生活的巨大變化，在提供生產(chǎn)和生活上的合作互助、加強地方社區(qū)的認同、維護地區(qū)內(nèi)部的社會網(wǎng)絡(luò)，以及提供民間意見的表達和交流模式等方面，都發(fā)揮著重要的作用。（王銘銘，1997：171-4）
研究者對浙江和廣東兩個村莊的比較研究還表明，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)創(chuàng)建之初，家族是農(nóng)民建立企業(yè)、獲取資源和建立互相信任的重要制度保障。（王曉毅，1996：5-14）而當鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)得到進一步發(fā)展，村集體的經(jīng)濟力量迅速增加之后，家族組織還可能被整合到新的更大的組織當中，成為村莊內(nèi)部實行管理和分配的重要組織。（王曉毅，1996：11-4；折曉葉，陳嬰嬰，未刊稿：章六）當然，家族復興的現(xiàn)象在不同地區(qū)有不同表現(xiàn)，它們的社會意義也不盡相同。不過，可以肯定的是，家族的社會功能并不是單一的和固定不變的，它在人們生活中的作用或大或小，它對于社會發(fā)展的意義是積極的還是消極的，取決于特定地方的傳統(tǒng)，特定人群在特定條件下的選擇，以及特定背景下國家對待家族組織的態(tài)度。1980年代以來，隨著農(nóng)村經(jīng)濟改革的進行，民間社會的發(fā)展空間有了明顯的擴大，這意味著，國家對于民間自生自發(fā)的活動，不再采取簡單粗暴的干預和壓制辦法，事實上，許多地方的家族活動，只要不是明顯地違反國家政策和法律，尤其是不觸犯刑法，通常都能夠得到地方政府的默許。但是在另一方面，家族制度始終不具有法律上的合法性。國家正式法律通過對個人權(quán)利的保護，在諸如婚姻、繼承、贍養(yǎng)等問題上不
斷地介入家族紛爭。比如對民間立嗣的習慣，尤其是"嗣子"根據(jù)"嗣書"、"繼單"一類文書或者"摔盆"、"打幡"[10] 一類行為主張繼承的作法，法律一向不予支持。[11] 而在出嫁女主張繼承權(quán)或者寡婦改嫁（尤其是帶財改嫁）受到夫家阻撓的場合，法律則會出面保護婦女的合法利益。[12] 當然，這種干預總是有限的，因為比較起國家法律所體現(xiàn)的那些原則，系于家族之上的觀念和民間慣習無疑對生活在鄉(xiāng)土社會中的人們具有更加廣泛和深遠的影響力，以至當事人了解并且愿意訴諸國家法律的情形實際上只是少數(shù)，更何況，有些民間慣習在新的社會條件之下被重新安排和制度化，并因此在一定程度上被合法化了。傳統(tǒng)的"從夫居"形式被固定化、制度化，就是這樣一種情形。
[案例二]：
原告路建設(shè)、楊秀萍系夫妻。路、楊二人于1982年結(jié)婚，婚后不久，即一起到楊秀萍原居住地賀蘭縣常信鄉(xiāng)新華村九社居住。其間，路曾向新華村提出入戶申請，但村里以地少為由不同意，因此也沒有批給其宅基地。1988年，村里召開社員大會討論路的入戶問題，結(jié)果仍以地少以及男方不應隨女方落戶為由否決了路的申請。同年，村、社研究決定，將原告借住的宅基地批給九社農(nóng)民楊某，并動員原告搬遷。原告拒絕。后鄉(xiāng)政府和村委會調(diào)解，原告同意搬遷，但隨后又反悔。村干部就此情況向縣領(lǐng)導反映，后者責成有關(guān)部門處理，仍讓原告搬遷，并由鄉(xiāng)政府督促執(zhí)行，未果。1990年，被告楊學成等13人，以社員大會不同意原告在村中居住為由，將原告居所強行拆毀，造成經(jīng)濟損失若干。
該案一審和二審法院均認為，原告民事權(quán)利受憲法、民法通則以及婚姻法保護，被告以"出嫁女子隨夫遷移戶口"的鄉(xiāng)俗為由致原告財產(chǎn)損害，應負民事責任。后，當?shù)剜l(xiāng)政府在法院判決的基礎(chǔ)上，由鄉(xiāng)牧場為原告劃撥了宅基地和責任田，同時為其解決了落戶問題。（《中國審判案例要覽》（1992年綜合本）頁737-41）
本案中的問題非常地具有代表性，因為在至少漢民族居住的幾乎所有地區(qū)，到處都通行"從夫居"的婚姻形式，而在農(nóng)村經(jīng)濟改革開始以后，隨著城區(qū)規(guī)模擴大、土地資源更加稀缺以及地區(qū)間發(fā)展不平衡的加劇，把這種民間慣習改造成一種控制人口流動和利益分配手段的做法也甚為普遍。有的地方明確規(guī)定贅婿不得參與分配，有的地方則對招婿上門者施以限制，如規(guī)定有多個女兒者只準招婿一人，或者招婿者須居住滿一定年限后方可參與分配等，有的地方在出具婚姻狀況證明時收取高額押金，以確保女方婚后把戶口遷走，還有的地方在出嫁女遷回原居住地時以承諾不參加村內(nèi)分配為條件，等等。這些規(guī)定的一個顯著特點，是它們大多以"群定"方式，經(jīng)由鄉(xiāng)村民主程序確定，有的還寫進村規(guī)民約，因此而具有一定程度的合法性。這一方面使得這種與婚姻居住形式相聯(lián)系的分配制度具有較大的權(quán)威性和穩(wěn)定性，另一方面也使得少數(shù)因違規(guī)行為而引起的糾紛往往遷延時日，難以解決。當然，要發(fā)現(xiàn)一些通過訴訟獲得成功的事例并不難，[13]但是在鄉(xiāng)土社會的背景之下，借助于國家法律的強制力量來實現(xiàn)個人權(quán)利，這種辦法是否足夠恰當和有效，仍是一個值得認真思考的問題。[14]
由于正式法律制度的現(xiàn)代、都市和個人主義背景，要在其中發(fā)現(xiàn)與傳統(tǒng)家族倫理的契合點是困難的。也許，唯一的例外是贍養(yǎng)問題。1949年以來，盡管與家族有關(guān)的制度、原則和倫理受到全面否定和批判，但是贍養(yǎng)老人這一條卻作為傳統(tǒng)美德被保留下來。不僅如此，它還被作為一項子女對父母應盡的義務(wù)寫進相關(guān)的法律，并且在司法實踐中被有力地執(zhí)行，盡管這一點最近已為一些社會學家所詬病，認為它與計劃生育政策有潛在的矛盾。（李銀河，1994：105-11）正因為在贍養(yǎng)問題上正式法與民間規(guī)范性知識保有一致，鄉(xiāng)民在理解和接受國家有關(guān)政策和法律時便不會發(fā)生特別的困難，法官、基層司法人員和調(diào)解人員在處理和解決贍養(yǎng)糾紛時也就可以充分調(diào)動民間知識資源。然而，具有諷刺意味的是，這一點并沒有保證贍養(yǎng)糾紛比其他種類的糾紛得到更好的解決，它甚至不能夠阻止在老人贍養(yǎng)事務(wù)方面日益明顯和嚴重的問題化趨勢。下面的案例取自社會學家在河北農(nóng)村所作的田野調(diào)查。
[案例三]：
河北省某村玉泉老漢年76歲，有二女三子，二女已出嫁，三子都在本村成家。7年前，老漢開始在三個兒子家"吃輪飯"（即定期輪流到各家吃飯）。1995年某日，玉泉到長子家吃飯，因瑣事與長媳及孫女發(fā)生爭吵，繼而發(fā)生扭打，致腰部受傷。后經(jīng)三子陪送療治，腰傷漸愈，但長子不再遵守輪值協(xié)議接待老人。老人無奈，只好向村委會、鎮(zhèn)司法所告訴長子長媳不孝不養(yǎng)之過。鎮(zhèn)司法所為其代寫訴狀，幫助老人訴于鎮(zhèn)法庭。鎮(zhèn)法庭認為，贍養(yǎng)老人是三子的共同義務(wù)，遂追加二、三子為共同被告。經(jīng)法庭審理并征求原告意見，法庭判決：玉泉由二、三子負責照顧，長子則每月出贍養(yǎng)費60元。此后，長子除按時交付（經(jīng)第三人）贍養(yǎng)費以外，與老人完全斷絕了往來。二子和三子因不滿于長子只出錢而不盡照顧之責，也要求照此辦理。老人同意，遂搬回老屋獨自生活，并接受兩個小兒子和一個出嫁女兒不定期的看顧。這種狀況一直延續(xù)至盡。鎮(zhèn)司法所和法庭都認為，它們已經(jīng)使老有所養(yǎng)，從而圓滿地解決了這一贍養(yǎng)糾紛，但是玉泉本人及其二、三子并不這樣認為。他們擔心老病和身后的事情。兩個兒子還認為，法庭的判決并沒有真正解決老人的贍養(yǎng)問題，實際是把長子解脫了，而他們都沒有能力單獨贍養(yǎng)和照顧老人。對此，玉泉本人說只能湊合著，過一天算一天。（郭于華，未刊稿）
同一調(diào)查材料表明，在玉泉老漢居住的這個有348戶，1650人的村子里，有類似遭遇的老人并非個別。大多數(shù)喪失勞動能力的老人與已經(jīng)成家的兒子分開過活，少部分像玉泉老漢那樣在幾個兒子家輪流吃住，還有少部分老人是與兒子媳婦同住。但是不管采取哪種方式，除非碰巧兒子媳婦特別孝順，或者老人在村里享有較高威信或仍握有經(jīng)濟資源，難免要看子女的臉色。因此，"談及晚年生活，許多老人唉聲嘆氣，深感晚景的凄涼與無奈"。（郭于華，未刊稿）應該說，此種情況在其他許多地方亦非鮮見，這一點，從全國各地有關(guān)贍養(yǎng)問題的大量報道和不斷增加的贍養(yǎng)訴訟中可以輕易地得到證明。[15] 而實際上，提交法院解決的贍養(yǎng)糾紛總是同類糾紛中極小的一部分，因為，正如上引調(diào)查材料所指出的那樣，出于對保持親子關(guān)系的考慮，大多數(shù)老人不到食宿無著，實在走投無路的時候絕不會求助于正式的司法機構(gòu)。在最近一起非同尋常的贍養(yǎng)案中，江西省宜春市下屬的三陽法庭未經(jīng)告訴便審理了一件贍養(yǎng)案件，最后迫使當事人達成贍養(yǎng)協(xié)議。[16] （《人民法院報》1996，11，19，第四版）我們當然不能說法庭的介入無助于改善老年人的生活狀況，尤其是在他（她）們失去了起碼的物質(zhì)保障的情況下，但是很顯然，在贍養(yǎng)問題上，法律運作的邏輯與社區(qū)生活的邏輯并不相同，法律上的"贍養(yǎng)"與它所要吸納和維護的"傳統(tǒng)美德"--"養(yǎng)"--更是貌合而神離，以至法律上的圓滿解決，只能是把"贍養(yǎng)"問題合法地簡化為錢財供應，而當事人則可能無可挽回地失去親人看顧、情感慰藉，以及，總之一句話，傳統(tǒng)所謂"孝"和"養(yǎng)"所代表的許多東西。[17] 這就是為什么玉泉老漢的兩個兒子對法庭的判決感
到不滿，這也是為什么當事人總是把訴諸法律作為最后的和不得已的選擇。
無論法律具有怎樣的局限，把鄉(xiāng)村社會中老人贍養(yǎng)問題日益嚴重的現(xiàn)象歸咎于現(xiàn)行法律是不公平的，不過，在更深一層意義上，這二者之間確實存在著某種內(nèi)在關(guān)聯(lián)。研究者指出，傳統(tǒng)社會中代際交換關(guān)系的存續(xù)系于家庭中男性長輩的權(quán)力和權(quán)威，系于宗族制度和與之配合的道德倫理規(guī)范以及作為國家正統(tǒng)意識形態(tài)的儒家思想。而在今天，鄉(xiāng)村社會中代際交換的邏輯（道理）不變，但是可交換資源、交換關(guān)系的經(jīng)濟基礎(chǔ)和使交換得以維持的制約力量都發(fā)生了變化。首先，代際之間的權(quán)力關(guān)系發(fā)生轉(zhuǎn)移：家庭經(jīng)濟權(quán)力開始從老輩轉(zhuǎn)移到小輩，家中權(quán)力部分由男性轉(zhuǎn)移到女性。其次，傳統(tǒng)的對于行為進行道德評價的社會輿論壓力減弱乃至不復存在。與這一過程相伴隨的，是過去一百年尤其是1950到1970年代國家對于農(nóng)村傳統(tǒng)社會組織、結(jié)構(gòu)、思想以及社會關(guān)系有計劃的改造，其中包括對農(nóng)民財產(chǎn)的強制性剝奪，對農(nóng)村原有各種民間組織和勢力的嚴厲打擊，以及，在反"封建"、破"四舊"名義下對各種傳統(tǒng)觀念和民間知識的全面清理。（郭于華，未刊稿）國家希望通過這一系列運動把舊時的農(nóng)民改造成新時代的公民，而以正式的法律去取代民間固有的習俗、慣例和規(guī)范，既是實現(xiàn)這一想法的重要手段，也是整個改造計劃中的一個重要目標。然而，當一切舊的組織、制度、儀式、禮俗和規(guī)范性知識業(yè)已失去合法性并且部分或者全部地解體，當一套建立在權(quán)利話語上的知識和規(guī)范大舉侵入家庭關(guān)系，"宏揚民族傳統(tǒng)美德"便只能是一句無所依托的空話，意在維護"傳統(tǒng)美德"的國家政策和法律（比如贍養(yǎng)法）也必然包含了深刻的自我矛盾。
四
歷史學家注意到，在中國，建立民族國家與實現(xiàn)現(xiàn)代化，從一開始就是同一過程的不同方面。（杜贊奇，1994：1-4）這意味著，中國近現(xiàn)代國家形態(tài)的轉(zhuǎn)變與所謂"現(xiàn)代性"的確立有著密切的關(guān)聯(lián)。在新國家成長并試圖確立其合法性的過程中，歷史被重新定義，社會被重新界定。鄉(xiāng)土社會中的觀念、習俗和生活方式，被看成是舊的、傳統(tǒng)的和落后的，它們必將為新的、現(xiàn)代的和先進的東西所取代。根據(jù)同一邏輯，中國社會的"現(xiàn)代化"只能由國家自上而下地推行和實現(xiàn)，從這里，便衍生出"規(guī)劃的社會變遷"，這一過程一直延續(xù)至今。
1980年代以來，在"建立民主與法制"和"依法治國"一類口號下，國家正式的法律制度開始大規(guī)模地進入鄉(xiāng)村社會。通過"普法"宣教和日常司法活動，自上而下地改造舊文化、舊習俗和舊思想觀念的過程仍在繼續(xù)。然而，正如我們所見，這一努力遠未獲得成功。這部分是因為，正式法所代表的是一套農(nóng)民所不熟悉的知識和規(guī)則，在很多情況下，它們與鄉(xiāng)土社會的生活邏輯并不一致，因此也很難滿足當事人的要求。結(jié)果，在農(nóng)村社會的一方面，人們往往規(guī)避法律或者干脆按照習俗行事，而不管是否合法；在國家的一方面，執(zhí)法者在力圖貫徹其政策和法律的同時，退讓妥協(xié)之事也往往有之。這樣便形成了鄉(xiāng)村社會中多種知識和多重秩序并存的復雜格局。（梁治平，1997：415-49）
從國家的立場看，這種情形是令人擔憂的和難以接受的。在政府官員眼中，農(nóng)村社會存在的大量違法犯罪行為，多半與舊的生產(chǎn)方式、生活習慣以及所謂封建思想、迷信觀念有關(guān)，而這些東西之所以還能在許多地方存在并且影響人們的行為，又主要是由于農(nóng)村的落后和農(nóng)民的愚昧。因此，要解決農(nóng)村的法律問題，除了幫助農(nóng)民脫貧致富，同時提高他（她）們的教育水平之外，當務(wù)之急要靠"普法"教育，靠加強國家在基層的司法力量。然而，本文的研究表明，這種看法至少是過于簡單了。事實上，農(nóng)村社會中許多逃避乃至違反國家政策和法律的行為，并不簡單是農(nóng)民的愚昧所致，同樣，農(nóng)民們所遵循的規(guī)范性知識，也并不都是無益的和不可理喻的。如果擺脫了傳統(tǒng)與現(xiàn)代的二元對立模式，如果不再居高臨下地看待和評判農(nóng)民的思想、行為和生活方式，我們就必須承認，正式的法律并不因為它們通常被認為是現(xiàn)代的就必然地合理，反過來，鄉(xiāng)民所擁有的規(guī)范性知識也并不因為它們是傳統(tǒng)的就一定是落后的和不合理的。正因為認識不到這一點，以往的社會改造運動才在歷史上造成慘烈的破壞，今天正式法在進入鄉(xiāng)村社會時才會遇到如此多的問題，并且在解決這些問題的同時造成新的問題。當然，指出這一點絕不意味著民間的知識和秩序具有自足的優(yōu)越性，更不是主張國家政權(quán)應當從鄉(xiāng)村社會中徹底退出，而只是要揭示出在強烈的國家的、現(xiàn)代的和理性的取向下被長期遮蔽的一些東西，并在此基礎(chǔ)之上重新看待正式制度與非正式制度之間，以及，國家與社會之間的關(guān)系。需要特別指出的是，本文所關(guān)注和討論的，無論國家與社會還是正式法與民間秩序，都不是具有明晰邊界并且能夠嚴格區(qū)分的內(nèi)部同質(zhì)的實體，它們之間也不存在非此即彼的對立和緊張。國家的意志需要通過一系列組織、機構(gòu)和行為來體現(xiàn)，但它們顯然并不一致。法律也是如此，因為從法典到司法政策到法律實踐，從都市里的高級法院到基層派出法庭，法律的面目總是在變化。而且，越接近基層，我們越不容易分辨清楚行動者的身份，比如，村民委員會的組織和活動有多少是正式制度的一部分，有多少是非正式制度的一部分？基層人民法庭所實施的法律，在多大程度上維護了法律的統(tǒng)一性，在多大程度上融入了民間秩序？毫無疑問，國家法律在向下滲透的過程中將發(fā)生改變，但是發(fā)生改變的不只是國家的法律，也有民間的知識和秩序。更何況，鄉(xiāng)村社會并非不需要國家的法律。須知，農(nóng)民不是一個無差別的概念，鄉(xiāng)土社會更不是一片沒有變化的凈土。今天的鄉(xiāng)土社會已經(jīng)與50年前（更不用說100年前）的大不相同，它先是為國家政權(quán)力量深刻地改變，現(xiàn)在又受到鄉(xiāng)村工業(yè)化和現(xiàn)代生活方式的猛烈沖擊，以至人們無法再使用單一的和靜止的農(nóng)民或者農(nóng)村社會這樣的概念。這種情形無疑為現(xiàn)下的社會注入了活力，使之更具有開放性，但在另一方面，它也表明，與社會發(fā)展不平衡和不同質(zhì)相伴隨的，可能是多種知識和多重秩序長期并存的局面，這種局面，消極地說，可以是鄉(xiāng)土社會中法律與秩序處處脫節(jié)、斷裂與不和諧的現(xiàn)狀的延續(xù)，積極地說，卻可能是一種具有建設(shè)意義的把沖突減至最低程度的法律與秩序的多元格局，而要達致這一目標，需要的將不僅是高超的法律實踐技藝，而且是一種新的更合理的法律觀和秩序觀。
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[1]值得注意的是，當時（農(nóng)村）國家銀行和信用社的信貸活動也不是建立在單純經(jīng)濟原則上的。同一調(diào)查報告指出，直到1986年，銀行和信用社仍主要憑借對借款人個人品格的了解、按社會身份取向、以及對地方行政干預的妥協(xié)，來從事信貸活動，其特點是缺乏統(tǒng)一規(guī)則、因人制宜和服從于農(nóng)村社會結(jié)構(gòu)中的非經(jīng)濟關(guān)系支配等。由此形成的債務(wù)關(guān)系，通常都是長期性的和非單純經(jīng)濟性的，其成敗不在于每一次往來的結(jié)清和對權(quán)利義務(wù)的明晰界定，而在于長期的信任與否以及種種特殊人際關(guān)系的變動趨勢等等。（周其仁等，1994：310）
[2]在這些傳統(tǒng)的金融組織之外還有一些新的金融組織形式。一般的情況，參見鄧英淘等；浙江溫州地區(qū)的情況，參見張軍，未刊稿。關(guān)于傳統(tǒng)的合會組織等，參見梁治平，1996：113-9。
[3]根據(jù)這一條的規(guī)定，將利息計入本金計算復利的行為本身并不違法，只是，如果因此所得利潤超出法定最高限度，則超出部分不受法律保護。不過，可能部分地因為這一規(guī)定行文上的問題，實踐中復利的作法往往被視為違法。有關(guān)案例，參見"趙瑞庭訴可保順返還借款本金和利息糾紛案"，載〈人民法院案例選〉總第3輯，頁75-7。民間規(guī)避這一"法律"的辦法，主要是頻繁地更換借據(jù)。（鄧英淘等）此外，民間還有一些其他辦法來對付規(guī)定利率上限的法律，比如多寫借據(jù)金額或者實際少付借款（所謂"過手利"）。不過，最高人民法院曾明文規(guī)定，出借人"在借款時將利息扣除的，應當按實際出借款數(shù)計算"。（〈關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）〉第125條）有關(guān)案例，參見"金德輝訴佳木斯市永恒典當寄賣商行抵押借款糾紛案"，載〈人民法院案例選〉總第4輯，頁75-81�？梢皂槺阒赋龅氖�，復利和過手利等也都屬于傳統(tǒng)的借貸慣習。
[4]這顯然是一個極端的案例，但并不是唯一的案例。1996年11月，海南省洋浦經(jīng)濟開發(fā)區(qū)兩級人民法院審理判決的一起"標會"（"干沖會"）案涉及會眾萬余人，資金10多億元人民幣。9名會首被分別判處無期徒刑、有期徒刑及附加刑。（《人民法院報》1996，12，7，第二版）問題是，正式法律所欲禁絕的并不只是這種規(guī)模巨大的標會，而是所有民間標會。慣常歸于標會的危害主要有：擾亂國家金融秩序；暴利；誘發(fā)詐騙、賭博等犯罪活動；容易引發(fā)惡性事件，造成不安定；糾紛不易處理。（湯國生，錢宏祥，1997；徐建華，1996）
[5]根據(jù)另一份材料提供的數(shù)據(jù)，高峰期全縣約有二億元資金流入"抬會"，引起農(nóng)村儲蓄總額下降39.6%，銀行存款在不到兩個小時內(nèi)就被取在數(shù)千萬元，使得全縣1/4的信用社處于關(guān)閉或半關(guān)閉狀態(tài)。（鄧英淘等）由于民間集資和其他民間信用形式并存而令當?shù)卣?guī)金融機構(gòu)面臨儲蓄額大幅度下降窘境的情形所在多有，也時常見于報道。
[6]這是一個有典型意義的表述。在近年由"中國高級法官培訓中心"編寫的一部高級法官培訓教材里面，關(guān)于民間"抬會"案件的定性問題有一與本案非常接近的案例，其中的分析和結(jié)論亦與本案相同。（《疑難案例評析》，1992：50-2）不過，應當指出的是，"投機倒把"是一個可疑的罪名，因為它缺乏確定的內(nèi)涵，可以被加于任何官方所不喜歡的商業(yè)活動上面。這一點，從這個罪名在"改革"前后以及改革后不同時期的適用上可以清楚地見出。
[7]比如在1993年時，溫州地區(qū)的這類組織共有88家，其中由市體改委審批的有75家，農(nóng)委審批的有11家。1980年代出現(xiàn)的"錢莊"也有的曾經(jīng)得到當?shù)卣蛘吖ど坦芾聿块T的批準。（張軍，未刊稿）大體上說，在對待農(nóng)村非正規(guī)信貸部門的問題上，正規(guī)金融部門尤其是銀行部門與地方政府的態(tài)度不盡相同。
[8]各地政府對家族復興現(xiàn)象反應不盡相同，不過，從意識形態(tài)的方面看，官方的基本立場仍然是把家族組織歸于落后的封建勢力。這一點在官方控制的報刊上有充分的反映。比如1989年8月8日《福建日報》的一篇署名文章"封建勢力在農(nóng)村抬頭"就歷數(shù)家族的種種弊害，視之為社會主義精神文明的對立物。1996年第18期《民主與法制》上刊載的特稿，"向封建迷信舉起利劍"，則把農(nóng)村建寺修廟求神問卜一類現(xiàn)象統(tǒng)統(tǒng)歸入封建迷信，主張堅決禁絕之。頗具諷刺意味的是，這篇文章的作者把"正當?shù)淖诮涛幕?與"非佛非道、似鬼似妖、不三不四、不倫不類"的信仰區(qū)分開來，從而表明了一種典型現(xiàn)代的但也是西方中心主義的立場。關(guān)于這種宗教的西方中心主義，參見杜瑞樂，1995，頁137-47；李亦園，1996：273-5。
[9]事實上，家族的復興往往從官方倡導的"弘揚傳統(tǒng)文化"或者"精神文明建設(shè)"
活動當中借取資源，以加強其合法性。如有家譜中的"家訓精華"謂："把忠心獻給國家，把孝心獻給父母，把愛心獻給家人和大眾，……"。（梁洪生，1995：40）有的族譜破除了女性不上譜的舊例；還有的族譜把婚姻法的規(guī)定和國家優(yōu)生優(yōu)育政策吸收進來。（錢杭，1993：155；王滬寧，1991：575）更重要的是，家族傳統(tǒng)的自治職能已經(jīng)大為退化，而一些地方的家族在復興過程中也有意識地避免與國家發(fā)生沖突。（錢杭，1994：87-8）
[10]"摔盆"、"打幡"原系民間出殯時長子承擔的角色，在死者無子嗣的情況下，轉(zhuǎn)為應繼者擔當。據(jù)考，這種習俗至少在清代就已在民間廣泛流行，（梁治平，1996：80-1）而且至今猶存。因此，在一本根據(jù)實例編寫的調(diào)解手冊中，有一條專門講到對因"打幡"、"摔盆"而要求繼承遺產(chǎn)所引起的糾紛如何調(diào)處的問題。（劉志濤，1990：337-8）
[11]承嗣是宗法制度上的一個重要環(huán)節(jié)。承嗣的目的在于承宗，即使沒有子嗣的宗支不至滅絕。因此很自然，隨著家族組織和宗法制度被宣布為"封建的"和"反動的"，承嗣的行為也就失去了合法的依據(jù)。盡管如此，民間的立嗣習慣并未根絕，以至最高人民法院在60年代的一份法律文件中明確規(guī)定，對以因封建宗法關(guān)系所立"嗣書"而主張繼承者不予承認。（1964，9，16）有關(guān)案例及評論意見可以參見"杜彩琴訴杜建武"案，載《人民法院案例選》（總第二輯）頁58-61，關(guān)于同一案件更詳盡的報告，見《中國審判案例要覽》（1992年綜合本）506-9）；"柯愈月訴柯愈紀房屋繼承糾紛案"，載《中國審判案例要覽》（1992年綜合本）頁483-5。最近的事例是1996年發(fā)生在山東省嘉祥縣的一起訟案：馬某膝下無子，惟有一養(yǎng)女已出嫁，因?qū)⒁蛔迦肆槔^嗣孫，立有"繼單"一份，內(nèi)中寫明：馬某膝下無子，為承祖禮、衍后代，特立某為繼嗣孫，一切房產(chǎn)財物盡為某所有，馬某身后事亦全部由某辦理。后，馬某去世，其已出嫁之養(yǎng)女與繼嗣孫某為遺產(chǎn)事發(fā)生糾紛而訴之于法院。法院認為，馬某所立"繼單"及繼嗣孫某在為馬某出殯時"摔盆打幡"之行為皆系封建舊俗，法律不予認可；馬某養(yǎng)女系合法繼承人，得繼承馬某遺產(chǎn)。（《人民法院報》1996，12，5，第二版）
[12]有關(guān)案例可以參考上引"杜彩琴訴杜建武"案；"女兒也有繼承權(quán)，四妹訴胞兄勝訴"，載《人民法院報》1996，10，5，第2版；"姬曉艷、姬曉玲訴車家溝村委會"案，載《中國審判案例要覽》（1992年綜合本）頁728-32；"張珠欽等訴閩清縣省璜鄉(xiāng)人民政府"案，載《中國審判案例要覽》（1993年綜合本）頁1285-7；"（改嫁）媳婦依法獲繼承"，載《人民法院報》1996，4，20，第2版。
[13]有關(guān)案例可以參見："徐華平、王大寶訴灌南縣湯溝鎮(zhèn)溝東村村民委員會"案，載《人民法院案例選》（總第十輯）頁66-7；"蘇桂枝等訴常德市武陵區(qū)德山鄉(xiāng)蓮池村及第三村民小組"案，載《中國審判案例要覽》（1995年綜合本）頁950-3。
[14]據(jù)《農(nóng)民日報》1993年8月30日的一篇報道（"從售糧大戶到流浪漢"），湖北某地農(nóng)民熊某夫婦因土地承包問題與發(fā)包方發(fā)生沖突，熊某訴諸法院，法院裁定承包合同有效，但是鄉(xiāng)民拒不服從，并且連續(xù)搶割承包土地內(nèi)的稻谷，以至法院最終只好以"農(nóng)民對立情緒大，原承包合同已無法繼續(xù)履行"等因而判決解除承包合同。盡管如此，熊某夫婦仍因與同村村民關(guān)系惡化，難以在當?shù)亓⒆愣鲎�。在傳統(tǒng)小型社區(qū)的背景下，國家法律介入所產(chǎn)生的效果，與在都市背景下有很大的不同。（蘇力，1996：23-37）
[15]有材料表明，在山東淄博法院1996年審理的二百余件侵犯老年人權(quán)益的案件中，贍養(yǎng)案件最多，占總數(shù)的83%以上。（張思文，1996）這種情況應當是具有一定代表性的。
[16]這種違反程序規(guī)則的作法恰好容易得到民眾的認可和贊許。這一點，我們從有關(guān)報道所用的標題--"人間自有公道在"--中也可以清楚地見出。這里還可以順便指出，在這一類問題上，法律實踐與普通民眾對法律的期待往往比較接近。
[17]在與贍養(yǎng)有關(guān)的繼承問題上，我們也能看到同樣的矛盾。在浙江農(nóng)村一件兒媳要求繼承已故兒子遺產(chǎn)的訴訟當中，法院把一個在分配家產(chǎn)的同時要求兒子日后贍養(yǎng)父母的"分家約"割裂開來，確認父母對子的贈與有效，而以贍養(yǎng)父母是子女的法定義務(wù)為由，不承認該"分家約"是附有條件的贈與（在沒有親子關(guān)系的案件中法院則認可贍養(yǎng)契約以及其中附有條件的贈與）。盡管法院最后根據(jù)繼承法的規(guī)定對"生活有特殊困難的缺乏勞動能力的繼承人"給予了適當?shù)恼疹�，但是整個判決的個人主義色彩仍然給人以深刻印象。見"許順卿、王飛訴王加有、陶銀香繼承案"，載《中國審判案例要覽》（1992年綜合本）頁476-9。
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