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私法的死亡——兼論私法的后現(xiàn)代性與后現(xiàn)代私法/涂斌華
私 法 的 死 亡
——兼論私法的后現(xiàn)代性與后現(xiàn)代私法
涂斌華*
（華東政法學(xué)院， 上海，�。玻埃埃埃矗玻�
內(nèi)容摘要:
隨著社會經(jīng)濟生活的激烈變革，市民社會正在日益消亡，其標(biāo)志是作為其基本構(gòu)成主體的私的個人的消亡。在經(jīng)歷了從身份到契約的歷史性進步之后，社會又一次實現(xiàn)了其從契約到身份的變革.。本文通過對現(xiàn)代私法的基本原則、制度及其法律體系的層層剖析和論證之后得出私法已經(jīng)死亡的結(jié)論并由此宣告后私法時代的正在或已經(jīng)到來。
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私法 市民社會 后現(xiàn)代性 后現(xiàn)代私法
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不難看出，我們所處的這一代乃是一個行將分娩的時代，一個向新紀(jì)元轉(zhuǎn)變的時代──攪擾著既定秩序的無聊與煩躁，關(guān)于某種尚未知曉的事物的朦朧征兆，所有這一切都是變化即將來臨的前奏。
── 黑格爾
一、緒 語
“有人對我們說，契約和上帝一樣，已經(jīng)死亡,的確如此，這決無任何可以懷疑的".這一驚世之語出自于1970年4月美國著名格蘭特·吉爾莫在俄亥俄州立大學(xué)法學(xué)院作的一個演講，不久后該講演稿被整理出版為"契約的死亡"一書，此書的出版無異于一枚重磅炸彈，震驚了當(dāng)時整個民法學(xué)界乃至整個法學(xué)界。
吉爾莫教授在書中指出：“在不知不覺中，契約理論的發(fā)展已走過了百年歷程，如果說在19世紀(jì)契約的存在和發(fā)展的確是事實，而在此之后50年里逐漸奄奄一息并趨于死亡則亦是一個不爭的事實”。①
而當(dāng)我們回顧整個20世紀(jì)私法時，我們會驚異地發(fā)現(xiàn)幾乎在私法的各個重要領(lǐng)域，隨處可以看到或聽到諸如“危機”、“死亡”的字眼、驚呼。②很明顯，在人類歷史的車輪無情地碾過20世紀(jì)的同時也將整個私法無情碾碎，私法正在面臨死亡——或許契約的死亡不過是私法死亡這幕凄美宏大歌劇的一個序曲。
在這個張狂虛擬的新世紀(jì)里人們卻變得更加崇尚真實，因此一切名存實亡的東西都不可避免地要被撕下垂死的外衣，私法的境地便是如此。本文的目的在于通過揭示私法死亡諸般表現(xiàn)并試圖剖析其死因，從而論證私法死亡的事實性與必然性。
后私法時代正在或已經(jīng)到來，什么是后私法時代？如何面對這一新時代的到來及其挑戰(zhàn)？今后的私法何去何從？如何在這一新時代重新建構(gòu)私法秩序？這些問題都是本文所試圖探究和回答的，如果這對我國私法建設(shè)甚或整個法治建設(shè)有任何啟發(fā)──哪怕極其微小，這是我所希望看到的，也正是本文的目的和意義所在。
二、私 法 的 死 亡
所謂“死亡”，對自然界生物而言。一般是指“失去其生命”，人，動植物等的死亡均是如此；對人類社會中的組織機構(gòu)、制度原則、風(fēng)俗習(xí)慣、意識形態(tài)和學(xué)術(shù)文化等而言，是指“失去其存續(xù)下去的價值”，從而退出歷史舞臺、不再發(fā)揮作用。
法作為意識形態(tài)的一種，其死亡當(dāng)然與自然界的生物死亡不同，它既不會在外形上完全滅失，因為它的物質(zhì)載體如書籍、文獻等還將在相當(dāng)長的一段時期內(nèi)保存下去；也不會立刻退出人類歷史舞臺，因為它的某些觀點、概念和思想等還會在人們的意識中存留若干時間。一般說來，法的死亡主要表現(xiàn)在四個方面：
第一，現(xiàn)實的社會物質(zhì)條件發(fā)生變化，而該社會物質(zhì)條件是該法賴以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)；
第二，該法的指導(dǎo)思想或曰世界觀已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)時的社會經(jīng)濟生活條件；
第三，該法的法律體系已經(jīng)不能滿足當(dāng)時社會發(fā)展的要求；
第四，該法的一些基本制度、主要原則和核心概念不能適應(yīng)當(dāng)時社會的法權(quán)要求。
我們或者可以說如一法具備此四種表現(xiàn)，其趨于死亡也就勢所必然，可徑行宣告其死亡。當(dāng)然，我們說一法在整體上的死亡并不妨礙其某些部分的繼續(xù)生存、一定條件下的進一步發(fā)展。
本文也正是在這此意義上討論私法的死亡！
私法肇始于古代羅馬法，隨時間的流逝變遷而不斷發(fā)展變化而有了近現(xiàn)代私法之分�，F(xiàn)代私法對近代私法基本原理和原則的修改和發(fā)展主要表現(xiàn)為：其一，具體的人格；其二，私的所有權(quán)的限制；其三，對私法自治的限制；其四，社會責(zé)任原則。③
而此四個方面實質(zhì)上可歸結(jié)為一點——私法公法化，即私法正在喪失其所以為私法的根本屬性——“私”（對于私法公法化這一不爭事實理論界已達成一致，筆者在此不贅）。到此為止，有一個問題便擺在我們面前——在近代私法完成向現(xiàn)代私法的轉(zhuǎn)變后,即轉(zhuǎn)變后的私法是否仍然是私法?
辨證唯物主義哲學(xué)的觀點認(rèn)為:一事物之所以為其自身并與他事物相區(qū)別乃在于其根本屬性之個體特殊性。將這一哲學(xué)原理運用于私法則可自然得出這樣一個判斷即“私法之所以為私法并與他法相區(qū)別乃在于其根本屬性之個體特殊性即具有‘私’的性質(zhì)”。那么至此,我們又可得出這樣一個反論即：喪失了其之所以為該事物并與它事物相區(qū)別的本質(zhì)特征之事物不再是其原本事物。而將此反論運用于私法即可得出如下結(jié)論即：喪失了私法其之所以為私法并與他法相區(qū)別的本質(zhì)特征之后的私法已不再是私法，不過徒有私法之名而已。
那么，私法怎么了？答曰:私法已經(jīng)死亡!!!
如果我們試著以上文列舉的判斷一法死亡的標(biāo)準(zhǔn)及其四大表現(xiàn)來觀諸私法并與私法作一一一對應(yīng)的比較,我們便可知此回答不謬!
首先，私法賴以孕育和發(fā)展的土壤——市民社會正在日益消亡。私法為市民社會的法。何謂市民社會？黑格爾認(rèn)為，市民社會是出現(xiàn)在家庭與國家之間的差別的階級，在市民社會中，每個人都以自身為目的，其他一切在他看來都是虛無。④由于個體利益的差異性，每個人都必須在與他人的聯(lián)系中實現(xiàn)自身的利益。實際上，黑格爾所說的市民也就是合理地追求自身利益的“經(jīng)濟人"、“理性人”。私法自治由此成為私法的靈魂。
正如前文指出的那樣，市民社會的基本構(gòu)成乃是各個具有利益差異性的私的“人”，但是隨著社會經(jīng)濟生活的改變，私的個體性正在消失。法國著名哲學(xué)批評家福柯對現(xiàn)代性和人本主義的批判，集中體現(xiàn)為其對“人已消亡”的宣告。在他分析了“人”的誕生過程之后，在其著作《詞與物》的法論部分預(yù)示了“人的消亡”，即作為認(rèn)識論之主體的人在新興社會的認(rèn)知空間中的消失，主體在這里被當(dāng)成語言、欲望以及無意識的產(chǎn)物，一勞永逸地被廢黜了，主體不再具有自主性的我思或超驗的根據(jù)，而是成了某種先于個人力量的附庸。
“現(xiàn)代性革命是一場意義上的革命，它以歷史辯證法的安全性觀點——經(jīng)濟或欲望為基礎(chǔ)的”如果我們?nèi)匀粺o法承認(rèn)個體經(jīng)濟或欲望的現(xiàn)實存在的話，那么也必須指出這種經(jīng)濟或欲望是喪失了個體性與自主性的，在經(jīng)濟力量面前，個人完全喪失了其價值。
資本主義現(xiàn)代性有導(dǎo)致“個人終結(jié)”的危險。新的國家資本主義體制和科層體制，新的文化工業(yè)體制，作為統(tǒng)治手段的新的科學(xué)技術(shù)體系以及針對思想和行為的新的管理體制等等，共同創(chuàng)造了一個在社會，思想和行為模式均無選擇余地的單向度社會。個人的
消逝乃由資本主義經(jīng)濟、文化工業(yè)，科層制以及社會控制模式所導(dǎo)致的，但在�？驴磥�，人的消亡是個人在規(guī)范化，規(guī)式性社會中無可逃避的社會命運。
梅因在其不朽著作《古代法》中將人類社會的進步歸結(jié)為是一個“從身份到契約”⑤的進步，而由于現(xiàn)代私法對近代私法的修正，即將原本已抽象出來了的抽象人格還原為具體的人格，即各自的階層、身份。因此，歷史實際上在這里又轉(zhuǎn)了一個三百六十度的大彎，重新回到了起點。當(dāng)然，在這里，“身份”一詞被賦予了根本不同于過去等級制度下的新含義，即社會的新一輪進步表現(xiàn)為“從契約到身份”。同時，隨著市民個體性的消亡，私的自主性或曰選擇性在新的社會生活條件下的喪失殆盡，市民社會及其基本制度原則即意思自治原則也都跟著風(fēng)流云散了。
其次，私法的指導(dǎo)思想或曰世界觀已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)實的社會經(jīng)濟生活；私法之指導(dǎo)思想為私法自治原則，而私法之世界觀乃在于平等觀。近代私法的這一整套概念、原則、制度、理論和思想體系，是建立在兩個基本判斷上的。這兩個基本判斷，一個是平等性，一個是互換性。⑥
對于私法的指導(dǎo)思想即私法自治原則，在劇烈變化后的現(xiàn)代社會中，正一步步喪失其陣地，越來越多地讓位于社會利益的衡平。而對于私法的世界觀即平等觀來說，私法當(dāng)事人地位的平等已越來越成為空中樓閣——不切實際。事實上，人總是處在一定的社會經(jīng)濟條件下，而有不同的社會經(jīng)濟地位。不同經(jīng)濟地位的人們之間也就必然會產(chǎn)生一種無形的經(jīng)濟支配關(guān)系。雖然這種經(jīng)濟支配關(guān)系并不否定被支配的一方仍然是私法上獨立的主體，但那種法律中抽象出來的平等人格便在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中消失了。于是，在這種經(jīng)濟支配關(guān)系下，私法自治僅僅對于處在支配地位的一方來說是真實的，而對于處在被支配地位的一方來說則只能是不得已而為之。例如雇主與勞工，商家與消費者之間。而現(xiàn)代私法對于消費者、勞工等所謂“弱勢群體”的保護，無不從另一個側(cè)面反映出當(dāng)事人之間平等地位的喪失。
再次，私法的整個法律體系已經(jīng)不能滿足現(xiàn)代社會發(fā)展的要求，從整個私法所調(diào)整的社會關(guān)系來看，整個私法體系可分為人法與物法兩大類。細言之，私法的整個法律體系大體包括物權(quán)法、債權(quán)法、人格權(quán)法和繼承法四大主體部分，其中每一部分又可再行分類。
但是，一方面，現(xiàn)實經(jīng)濟生活中已出現(xiàn)越來越多的特殊經(jīng)濟現(xiàn)象以至于無法將之歸入整個私法體系中的任一部分。譬如分期付款買賣活動、連鎖加盟經(jīng)營行為等。換言之，舊有的私法法律體系對于經(jīng)濟生活日新月異的現(xiàn)代社會已顯得力不從心，不敷使用。
而另一方面，組成私法的整個有機體系的各部分也正在或已經(jīng)死亡。其中首當(dāng)其沖的就是已被吉爾莫向全世界宣告了死亡的契約法。契約法的基礎(chǔ)在于私法自治原則，但又正如前文指出的意思自治原則的蛻變或曰喪失，契約法正逐步或像吉爾莫說的那樣已經(jīng)失掉了靈魂，走向死亡。
而緊隨其后的是侵權(quán)行為法，首先，對特殊侵權(quán)行為適用過錯推定與無過錯責(zé)任原則已經(jīng)背離了傳統(tǒng)私法理論中的基本的過錯責(zé)任原則；其次，人類社會進入二十世紀(jì)末期尤其是二十一世紀(jì)之后，隨著各種各樣社會保險公司的出現(xiàn)和各種責(zé)任保險的創(chuàng)造和承保，以及市民和公司投保率的不斷提高，在侵權(quán)責(zé)任人造成侵權(quán)損害后果之后，其本應(yīng)負(fù)的民事賠償責(zé)任由于保險公司保險金的支付而基本沖銷，由于保險的普及，并基于社會保險的社會風(fēng)險分?jǐn)倷C制，這就事實上導(dǎo)致了這樣一種局面，即本應(yīng)由造成侵權(quán)損害后果的當(dāng)事人本人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任而轉(zhuǎn)嫁給其它的廣大投保人，變?yōu)橛扇鐣謹(jǐn)�，這又無疑背離了傳統(tǒng)私法理論中責(zé)任自負(fù)原則。尤其值得注意的是，新西蘭于1973年實施的Accident Compensation Act(事故補償法)，規(guī)定因車禍、醫(yī)療事故、勞動災(zāi)害等意外事故受生命、身體的損害者，無論是否出于他人的過失，禁止就死亡或身體傷害依侵權(quán)欣慰規(guī)定請求損害賠償，但可依社會保障獲得補償。⑦新西蘭的事故補償法創(chuàng)設(shè)了一種以社會保障為基礎(chǔ)的廣泛補償體制，具有深遠的開創(chuàng)性與前瞻性，舉世注目，侵權(quán)行為法的喪鐘也由此敲響。
同樣，在物權(quán)法中，對于所有權(quán)的行使的越來越多的限制以及國家公權(quán)力越來越多并且程度越來越深的干涉諸如行政審批、行政許可制度的出現(xiàn)和廣泛運用，徹底粉碎了物權(quán)法自詡固若金湯的城池。而類似情形也同樣發(fā)生在人格權(quán)法與繼承法當(dāng)中，譬如精神損害賠償價金的規(guī)定以及對遺產(chǎn)稅的征收。
至此，我們可以說私法的整個法律體系正在全線崩潰。
最后，私法的基本制度、主要原則和核心概念亦已不能適應(yīng)現(xiàn)代社會人們的法權(quán)要求。而對于這一點，不過是上述三現(xiàn)象的直接必然結(jié)果，勿庸贅述！當(dāng)然，正如前文所說的，說一法在整體上的死亡并不妨礙其某些部分的繼續(xù)生存、甚至在一定條件下的進一步發(fā)展，私法亦是如此。至此，私法生死未卜的局面大抵可以劃上一個完美的句號。
三、后私法時代的私法構(gòu)建
當(dāng)人們大都習(xí)慣于在私法的統(tǒng)治下忙碌過活時,突然被人告知私法其實已經(jīng)死亡,我想這大抵相當(dāng)于一家突然沒有了男人,失去了主心骨,會顯得很彷徨。但轉(zhuǎn)念間又似乎覺得生活似乎并沒有發(fā)生任何實質(zhì)性變化，照舊“打鐵的打鐵，賣布的賣布”�？赡芫痛藨岩墒欠裥嫠椒ㄋ劳龅娜耸欠裰皇翘撗远矅�，抑或是信口開河。甚至?xí)斜姸鄳延猩钌睢八椒魬偾榻Y(jié)”的人——當(dāng)中可能也不乏法學(xué)專家 權(quán)威甚或一方泰斗，舉出若干事例來證明私法的依舊存活且繁榮昌盛。尤其在當(dāng)今社會，私法學(xué)界“歌舞升平”，一派繁榮景象,在此時宣告私法的死亡，無異于新一則“盛世危言”，在許多人眼里,是很不合時宜的！
但事實終歸是事實,換用吉爾莫的一句話：“私法已經(jīng)死亡，的確如此，這決無任何可以懷疑的”。⑧或者即使我們依然承認(rèn)私法仍然活著，它也是“日薄西山,其息奄奄”。私法死亡的事實之所以并沒有造成像人們想象中那樣巨大的激烈的沖擊,僅僅是因為私法本身就是一個不斷變革自身、不斷發(fā)展的一個有機體系,但當(dāng)其發(fā)展變革超過了一定限度并足以改變自身本質(zhì)屬性時，私法就不再是私法，而重新以另一面目出現(xiàn)于世人眼前，或者由于其漸變不覺，或者是因為我們暫時還找不到一個合適的稱謂對之命名，因此私法的垂死一直掙扎至今。
人類社會已經(jīng)義無返顧的邁入二十一世紀(jì)，已逝去的私法“君臨法域”的日子一般被人們稱之為私法時代，那么，沒有了私法的時代我們又對之如何命名呢?我權(quán)且將之稱為后私法時代。當(dāng)整個社會人文學(xué)科都無一例外地開始其后現(xiàn)代旅程時,也就注定法學(xué)也必將在歷史上第一次樹起后時代性的大旗，私法也同時在經(jīng)歷了兩百余年的艱辛發(fā)展歷程之后最終完成了痛苦而壯麗的涅磐，走向后現(xiàn)代私法時代。
那么，什么是后現(xiàn)代？我想這世上大概沒有誰能為后現(xiàn)代下一個準(zhǔn)確的定義。原因很簡單，正如“后現(xiàn)代”這個概念本身就代表一種懷疑一切、推翻一切的與生俱來的叛逆性。在后現(xiàn)代語境里，一切都沒有定論，一切都沒有權(quán)威，有的只是不斷的斗爭、不斷的創(chuàng)新、不斷的前進。因此，所謂后現(xiàn)代，本來就不能說它是一個概念，它代表的是一種態(tài)度。
從社會學(xué)的角度來看，后現(xiàn)代話語指的是拋棄了現(xiàn)代話語和實踐人的新藝術(shù)觀點，新文化觀點或新理論觀點。其中所有的“后”字都是一種序列符號，表明那些事物是處在現(xiàn)代之后并接現(xiàn)代之踵而來。
而事實上，各種后現(xiàn)代
話語所探究的“后”這個詞本身就有著一種內(nèi)在的模棱兩可性。一方面，“后”描述一種“不是”現(xiàn)代的東西，它可以被解釋為一種試圖超越現(xiàn)代時期及其理論與文化實踐的積極的否定。現(xiàn)代話語和實踐常常被視為反現(xiàn)代的介入。這種反現(xiàn)代介入同那種被許多后現(xiàn)代主義者視為壓迫性的或枯竭衰朽的現(xiàn)代意識形態(tài)，現(xiàn)代風(fēng)格以及現(xiàn)代實踐進行了公開的決裂，在這種規(guī)范意義上，“后”表示同此前東西的一種積極的決裂。這種決裂既可以從正面將其看成是從舊的束縛與壓迫狀況下的解放，是對新事物的肯定，向新領(lǐng)域的邁進和對新話語，新觀念的培養(yǎng)，或者，也可以從反面將它看成是一種可悲的倒退，是傳統(tǒng)價值，確定性和穩(wěn)定性的喪失，或是對現(xiàn)代性的這些仍有價值的因素的拋棄。另一方面，后現(xiàn)代一詞中“后”字也表明了對此前事物的一種依賴和連續(xù)關(guān)系，但這種依賴和連續(xù)關(guān)系是一種進一步強化了的現(xiàn)代性，是一種超現(xiàn)代性，或者是一現(xiàn)代性之內(nèi)的“后現(xiàn)代”發(fā)展。其實質(zhì)即為某事物已經(jīng)終結(jié)，而某種新東西正在來臨的意思，并且包含了這樣一種要求，即我們必須提出新范疇，理論和方法。
那么，什么又是后現(xiàn)代私法？這正如給后現(xiàn)代定義一樣不可捉摸，但說它不可捉摸，并非是在表示后現(xiàn)代私法是任何一種什么神秘的東西，相反，后現(xiàn)代私法的含義比處于任何時代的私法的含義都要明確得多，即在私法死亡后實際上已沒有傳統(tǒng)意義上的私法，“后現(xiàn)代”強調(diào)差異性，片斷性、多元性、異質(zhì)性，
把理性、總體性，共識，社會系統(tǒng)等概念視為本質(zhì)上是壓迫性的并拒斥一切�！爸щx破碎，所有的一致性均已不復(fù)存在”，有的只是私法的精神，一種在與后現(xiàn)代相結(jié)合后而獲得的嶄新的精神，這究竟是一種什么樣的精神？如何培育并張揚這種精神也即如何在后現(xiàn)代進行后現(xiàn)代私法的建構(gòu)？我無法說清楚，也并不想去探究，因為它原來就是時代留給我們的一道沒有也不需要答案的永久課題。
�？略谄渲鳌吨黧w與權(quán)力》中不斷追問的：“眼下正在發(fā)生著什么？我們正在遭遇著的是什么？我們生活于其中的這個世界，這個時期。此時此刻到底是個什么樣子？”，這些問題，也是值得我們時刻思考，捫心自問的。后現(xiàn)代私法的出現(xiàn)，宛若地平線上剛剛透出的一縷晨曦，我們只是隱約地瞥見了它，——但這種感覺或印象并不是毫無根據(jù)的。
涂斌華三月十日于華政園
* ［作者簡介］涂斌華（１９７７－�。�，男，江西省南昌市人，華東政法學(xué)院民商法專業(yè)碩士研究生，研究方向：民商法基礎(chǔ)理論。
①參見梁慧星主編：《為權(quán)利而斗爭》，中國法制出版社２０００年版，第５５頁
② 參見梁彗星：《民法判例與學(xué)說》（第二冊），國家行政學(xué)院出版社１９９９年版，第８１頁。
③ 關(guān)于近代民法到現(xiàn)代民法的變遷與現(xiàn)代民法對近代民法的修正，限于篇幅，本文不贅�？蓞⒖剂哄缧窍壬稄慕穹ǖ浆F(xiàn)代民法》一文，載《民法判例與學(xué)說》（第二冊），國家行政學(xué)院出版社１９９９年版，第７７－１１３頁。
④ 參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社１９９５年版， 第２６頁。
⑤ See "ancient law", by Henry Sumner Maine ,china social sciences publishing house 1999 edition，page ２９６。
⑥所謂平等性是指在近代社會經(jīng)濟生活條件下，由于受生產(chǎn)力發(fā)展水平的限制，各類私法主體在經(jīng)濟實力上并沒有非常顯著甚或懸殊的差別，所有“人”都是平等的。所謂互換性是指私法主體在市場交易中，在私的活動中其利益是有差異的、相對的，其地位是相對的、不確定的，并且頻繁地互換其位置。于是。主體之間存在的并不顯著的在經(jīng)濟實力的差別或優(yōu)勢。因為主體不斷地互換其地位而被抵消，在平等性上的不足，因互換性的存在而得到彌補。也正是由于私法主體存在平等性與互換性這兩個基本判斷，才使自己責(zé)任或過失責(zé)任原則獲得了公正性與合理性。
⑦ 關(guān)于新西蘭的Accident Compensation Act的制定及思想背景，可參閱Palmer, Compensation for Personal Injury: for the Commen Law in New Zealand, 21American Journal of Comparative Law(1973).
⑧參見梁慧星主編：《為權(quán)利而斗爭》，中國法制出版社２０００年版，第５５頁。
２０００４２ 上海市萬航渡路１５７５號華東政法學(xué)院研究生樓４０７室 涂斌華
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