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我國推行判例法可行性之研究/潘哲鋒
我國推行判例法可行性之研究
潘哲鋒
判例法主要在英美等普通法國家施行。具體方式是由法院在審判實踐中建立“范例”或“法律原則”，在將來出現(xiàn)類似的案件就可以用同樣的原則加以處理，這種通過判決建立起來的“范例”即是“判例”。由于判例可以作為將來處理同類案件的依據(jù)，所以判例即具有了法律約束力。判例法即可定義為作為判案依據(jù)的法律原則和法律規(guī)范是在司法實踐中對判例的遵循、分析、歸納和解釋[1]，從中歸納和抽象出來的能成為解決某類案件的法律規(guī)范。
英國在世界判例法國家中可謂鼻祖。1066年法國北部諾曼底公爵征服英國，加速了英國的封建化進(jìn)程，形成了中央集權(quán)制的國家政權(quán)，對英國的法律制度的發(fā)展產(chǎn)生了巨大的影響。其中最大的成果即是促成了普通法這一判例法系統(tǒng)和作為其補(bǔ)充的衡平法的成型。
威廉征服英國后，保留了盎格魯撒克遜人原有的習(xí)慣法。后來，為了克服這種習(xí)慣法過于分散的毛病，加強(qiáng)中央集權(quán)，于是設(shè)立了中央司法機(jī)關(guān)——王室法院，派出巡回法官定期到各地進(jìn)行巡回審判。巡回法官在各地審判案件時除遵循王室法令外，主要依據(jù)當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法，只要這些習(xí)慣法與王室和貴族的利益不相沖突即可作為判案的依據(jù)。巡回法官的審判實踐過程即是對各地的習(xí)慣法進(jìn)行調(diào)查、選擇、剖析和加工的過程。當(dāng)巡回法官回到倫敦聚會時，通過情況交流和磋商，彼此承認(rèn)對方的判決可以作為以后審判同類案件的依據(jù)，在全國推行。這樣通過長期的審判實踐，以判例的形式把分散在全國各地的習(xí)慣法逐步統(tǒng)一起來。大約公元13世紀(jì)就形成了在全英國適用的習(xí)慣法即普通法。
普通法是一種判例法，普通法的規(guī)范和原則都包含于大量的判例之中。所以在它形成后為了便于法官判案時利用和學(xué)習(xí)者的學(xué)習(xí)，法學(xué)家們對這些大量的判例中所包含的習(xí)慣法原則和規(guī)范加以整理、編纂、歸納和注釋，出現(xiàn)了許多權(quán)威法學(xué)著作。如1186年格蘭威爾的《英國的法律與習(xí)慣論》，1250年布拉克頓的《英國的法律與習(xí)慣》，利特爾頓的《土地法論》。這些中世紀(jì)產(chǎn)生的權(quán)威著作被視為英國的法律淵源之一，具有普遍約束力，成為法院的辦案依據(jù)。
由于普通法的訴訟程式較刻板僵化，不適合審判實踐的客觀需求，于是就產(chǎn)生了對普通法起補(bǔ)充作用的具有英國特色的衡平法。公元14世紀(jì)時專門設(shè)立了衡平法院。中世紀(jì)，英國產(chǎn)生和發(fā)展了由國家立法機(jī)關(guān)制定的成文法，但僅居于次要地位。進(jìn)入現(xiàn)代后，英國成文法的比重和作用顯著上升而判例法的比重和作用顯著下降。盡管成文法比重日趨上升，但英國法仍然基本上是判例型的。因為一方面判例法仍然占據(jù)著英國法的某些領(lǐng)域，法官仍可通過判例來發(fā)展法；另一方面，英國的法官和法學(xué)家仍保有很深的傳統(tǒng)觀念，認(rèn)為成文法再多，只有通過法官在具體案件中運用和解釋后，才能真正進(jìn)入英國法的體系。甚至法官寧愿引用經(jīng)過其他法官適用制定法的判例，而不愿直接引用條文法。[2]
從以上可以看到英國法律的基本特點：一、判例法是英國法律的主要淵源。英國法律主要由判例法構(gòu)成，成文法在整個法律體系中只起到對判例法的補(bǔ)充、解釋的作用。雖然成文法的比重在不斷上升，但英國法如沒有判例法就不成體系；而沒有成文法，則其體系依然可以獨立存在。二、遵循先例原則。遵循先例是判例法制度的一個基本原則，是判例法的基礎(chǔ)。遵循先例原則即是以前判決中的法律原則對以后同類案件具有約束力。具體表現(xiàn)為：高級法院的判決對下級法院處理同類案件有約束力；同一法院的判決對以后的同類案件具有約束力。遵循先例原則保證著英國法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。
我國是典型的成文法國家，自中國法產(chǎn)生時起就一直重視成文法的立法工作。在春秋戰(zhàn)國時期便出現(xiàn)了鄭國子產(chǎn)鑄刑鼎，鄧析編竹刑。秦統(tǒng)一全國后更是全面采用成文法主義的法家理論。以后朝代的更迭并沒有改變秦所建立的法律體制，中國從此走上了成文法化國家的道路。
中國雖然自始采用成文法，但在成文法施行的過程中并沒有完全拋棄判例。相反，從商周時期開始，就明確認(rèn)可判例的法律效力，并在實踐活動中加以應(yīng)用。據(jù)史料記載在商代即有比照先例予以處罰的情況，及至春秋戰(zhàn)國時代，判例對司法審判活動已經(jīng)產(chǎn)生了比較積極的影響。進(jìn)入秦漢時代由于審判組織和訴訟程序的完善，判例法正式出現(xiàn)。秦代出現(xiàn)的廷行事及漢代的春秋決獄和決事比即是這一時期中國判例法實施的主要形式。
自秦漢后，判例法在各朝代的司法實踐中均得到了普遍的應(yīng)用。最具有代表性的是宋代出現(xiàn)的對審判有指導(dǎo)意義的判例編纂成集的立法活動——編例。如《熙寧法寺斷例》、《元符刑名斷例》等案例匯編即是。進(jìn)入南宋后，判例的地位急劇上升，編例活動頻繁，先后形成了《紹興刑名疑難斷例》、《乾道新編特旨斷例》、《開禧刑名斷例》等，編例成為南宋的判例法。孝宗時甚至出現(xiàn)“法令雖具，然吏一切以例從事，法當(dāng)然而無例，則事皆泥而不行”及貪官污吏“隱例以壞法，賄賂既行，乃為具例”等怪現(xiàn)象。宋代還出現(xiàn)了一種與判例性質(zhì)相似的法律形式即“批狀指揮”。在一定條件下，下級官署可以引用“以降指揮”辦理類似公事，以前案例作為后案的樣板，前案就是判例。南宋秦檜時達(dá)到“續(xù)降指揮無慮數(shù)千，抵牾難以考據(jù)”的程度。孝宗時，經(jīng)整理篩選的指揮正式被編入《乾道赦令格式》于乾道八年頒布，與赦令并立。
近代的北洋政府把判例作為重要的法律淵源，使之成為審判案件的重要依據(jù)，既補(bǔ)充了成文法的“未備”又便于發(fā)揮成文法所不易發(fā)揮的作用。據(jù)不完全統(tǒng)計，1912年至1927年北洋政府大理院匯編的判例就有三千九百多件。南京國民政府的法律體系包括成文法和例（判例和解釋例）兩大部分。除了成文法《六大全書》，；例就是南京國民政府重要的法律淵源，是成文法的重要補(bǔ)充，甚至可以對成文法加以引申或進(jìn)行實質(zhì)意義上的修正。可見，判例在南京國民政府的法律體系中處于相當(dāng)重要的地位。[3]
當(dāng)代，我國十分重視成文法的立法工作，從1949年建國至今頒行了大量的成文法，對我國司法體制的建立產(chǎn)生了巨大的推動作用。改革開放以來，我國的立法活動更加活躍和頻繁。但是進(jìn)幾年來由于改革開放和經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型，成文法的施行遇到了大量的問題。
（一）大量的新情況、新問題的不斷出現(xiàn)，使立法相對滯后，不能滿足審判實踐的需要。
改革開放后，特別是中國加入WTO以后，各級法院都曾遇到或?qū)⒂龅礁黝愋滦桶讣�。按照現(xiàn)行的法律法規(guī)及司法解釋根本無法解決，而立法活動或現(xiàn)行法律的修正工作無法即時跟進(jìn)，造成法院在審理案件時無所適從。最近報載，廣西橫縣地方稅務(wù)局為了挽救該局的一名職工向全國稅務(wù)系統(tǒng)發(fā)動了捐款。這筆捐款在該職工醫(yī)治無效死亡之后還有節(jié)余，于是圍繞這筆剩余捐款就產(chǎn)生了歸屬問題。我國對此并無法律規(guī)定能夠適用，因此導(dǎo)致了兩級法院審判結(jié)果截然相反的尷尬局面。
（二）成文法法條及有關(guān)的司法解釋有許多模糊不清的概念
我國有些法律條文的語言表達(dá)無法達(dá)到立法本身的意圖，而且相當(dāng)一部分存在歧義，容易使人有許多理解和解釋，在審判實踐中各級法院的理解也不一致。有些彈性較大的語言越解釋越迷糊，諸如正當(dāng)理由、顯失公平等等，這尤其需要判例來為它
作注解。
（三）成文法存在立法上的空白和漏洞
成文法在立法時除了對現(xiàn)有的違法犯罪現(xiàn)象作出解釋和確立懲罰規(guī)則外，還要對許多未來可能發(fā)生和出現(xiàn)的犯罪活動和犯罪現(xiàn)象作出預(yù)測。但是立法不可能事無巨細(xì)面面俱到，對未來犯罪的預(yù)測也不可能是全面的。于是，隨著時間的推移，成文法上的空白和漏洞逐漸暴露，不法分子鉆了法律空子卻無法用法律手段予以懲處。
判例法在英美法系國家的實施有著相當(dāng)成功的經(jīng)驗，我國施行判例法同樣有著悠久的歷史。因此，汲取英美法系國家和我國歷史上的成功經(jīng)驗，在我國發(fā)展判例法，克服現(xiàn)行成文法的缺陷，前景是十分廣闊的，其意義也十分深遠(yuǎn)。
首先，判例法在我國的發(fā)展有十分良好的機(jī)遇。判例法在我國法制史上有著很深的淵源。雖然判例法是英美等資本主義國家普遍的法律淵源，但是現(xiàn)今英美法系國家也在加強(qiáng)成文法的立法工作；普遍適用成文法的大陸法系國家也在嘗試創(chuàng)制判例。英美法系和大陸法系正在日漸靠攏，逐步融合。這樣的世界潮流給我國發(fā)展判例法作為成文法的補(bǔ)充提供了一個極好的契機(jī)。在改革開放和實行市場經(jīng)濟(jì)的前提下，更無須陷入姓資姓社的泥潭。
其次，判例法在我國的實行已具雛形，并且取得了較好的效果。最高人民法院主辦的《最高人民法院公報》除了公布最高人民法院文件、司法解釋外，自1985年創(chuàng)刊2001年，還公布了368個案例，涉及刑事案件115件，民事案件（包括經(jīng)濟(jì)、知識產(chǎn)權(quán)、海商事等）共209件，行政及國家賠償案件31件，執(zhí)行案件13件[4]。這些典型案件敘事清晰，分析精辟，說理充分，適用法律準(zhǔn)確，給各級法院審理同類案件提供了模本。這些案例的公布另一方面也給普通民眾打開了了解法律的大門，有助于對成文法法律條文的理解，“可為”與“不可為”“罪”與“非罪”的概念在人們的心目中更加清晰。這對維護(hù)社會穩(wěn)定的作用極大。
第三，案例法與成文法并行有助于彌補(bǔ)成文法中存在的缺陷，同時對后繼立法有很大的參考價值。立法（包括司法解釋）具有滯后性，無法對未來可能出現(xiàn)的違法犯罪現(xiàn)象作出預(yù)測，立法本身具有的局限性在任何時候都無法克服。隨著社會的發(fā)展，成文法的漏洞便會暴露，于是便會出現(xiàn)針對這類漏洞的“定向犯罪”。如果單純依靠成文法，那么在很長一段時間內(nèi)這類犯罪無法遏止。在這種情況下，如果通過對這類犯罪的權(quán)威審判，從中引申出法律原則和判案規(guī)則（法官立法問題不在本文討論范圍），指導(dǎo)各級法院審判同類案件，那對此類犯罪的制止會起到立竿見影的效果。這樣，判例不僅彌補(bǔ)了成文法和司法解釋中存在的漏洞，也給后繼立法提供了立法參考。
第四，成文法與判例法的并行有助于我國法官的素質(zhì)的提高。我國由于是嚴(yán)格執(zhí)行成文法，法院審理案件也是按既定條文行事，審判基本上是用法律條文去套案件。如此，裁判文書往往千篇一律，僵硬呆板，缺乏嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬐评砗驮敱M的法理分析[4]。在英美法系國家，法官的裁判文書往往像一篇學(xué)術(shù)論文，充滿了嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬐评砗头ɡ矸治�，對訴訟雙方都能起到有效的推動作用，同時也起到很好的法制宣傳作用。因為法官們需要從原先的判例中抽象出理論依據(jù)和法律原則，這就需要法官有極深厚的法學(xué)理論功底和實踐經(jīng)驗，平庸的法律工作者根本無法勝任法官的職業(yè)。
綜合以上的分析，判例法在我國與成文法的并行，不僅有助于彌補(bǔ)現(xiàn)行立法上的空白和漏洞，能夠隨時捕捉出現(xiàn)的新情況和新問題，迅速進(jìn)行法理分析，抽象出法律原則和規(guī)則，指導(dǎo)審判工作，為立法工作提供重要的參考；對我國法官的理論素養(yǎng)提出了更高的要求，有助于法官整體素質(zhì)的提高，對司法體制的改革也能起到推動作用，而且能夠把抽象的法律概念具體化，明確表達(dá)立法者的立法意圖，便于人民大眾的理解和遵守，對維持社會的穩(wěn)定具有積極的作用。所以，在我國實行成文法與判例法并行的制度是可行的，作用也是積極的，明顯的。
浙江省天臺縣 潘哲鋒
參考資料：
[1]《試論判例法的適用方法》 劉靜
[2]《外國法制史》（自考版） 由嶸、胡大展主編 北京大學(xué)出版社出版
第七章、第十一章、第十六章
[3]《中國法制史》（自考版） 葉孝信主編 北京大學(xué)出版社出版
第四章、第五章、第八章、第十五章、第十六章
[4]《獨具中國特色的“判例”》 姜聯(lián)潤 人民法院報 2002.3.15
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