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簡議清末刑法變革/李秉勇
簡議清末刑法變革
李秉勇
刑法是一種社會(huì)控制手段，一種社會(huì)治理的方法，是隨著犯罪現(xiàn)象的出現(xiàn)而產(chǎn)生的，具有悠久的歷史。作為公法發(fā)達(dá)的國度，在中國法制發(fā)展史中，刑法更具有重要的作用。 考察刑法發(fā)展史，我們可以看到，中國的刑法從繁榮到統(tǒng)一，再到固定、僵化，到清末才出現(xiàn)了一次大的變革，而這次變革又開始了中國刑法的現(xiàn)代化。這次變革使我們思考：刑法的基礎(chǔ)是什么，清末變革的基礎(chǔ)又是什么，清末變革為什么會(huì)有那么大的影響力。本文擬就上述問題談一些粗淺的看法。
一、刑法制度的基礎(chǔ)
考察中國古代文明，我們可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)難解的現(xiàn)象，唐代是中國人一直以來引以自豪的時(shí)期，唐詩成為當(dāng)時(shí)世界最為燦爛的文化，唐朝詩歌表現(xiàn)了豐富的形式與張揚(yáng)的生命力，是對(duì)唐以前文化的一個(gè)突破。但是我們也可以看到唐代的法律并無太大的變化，唐代的刑法典《唐律疏議》更可以說是趨于封閉與保守，唐文化中的勃勃生機(jī)在唐刑法制度中卻沒有表現(xiàn)，是什么使這兩個(gè)同為人類文明的領(lǐng)域有如此大的反差呢？與我們盛唐同時(shí)期的歐洲當(dāng)時(shí)還處于黑暗的中世紀(jì)，但宗教改革后，歐洲法律日趨發(fā)達(dá)，刑法文化也滲透入文明與進(jìn)步，以致于在清末變法中成為我們學(xué)習(xí)的榜樣，這又是什么因素促成了他們的進(jìn)步？
謝望原先生認(rèn)為，刑法與哲學(xué)總是有著不可割舍的關(guān)系，刑法學(xué)的很多基本理論離開了哲學(xué)理論就無法講清楚。 筆者同意謝先生的 觀點(diǎn)，刑法的發(fā)展離不開哲學(xué)的進(jìn)步。這樣我們就為解釋上述問題找到了一個(gè)切入點(diǎn)。在刑法史中東周戰(zhàn)國是一個(gè)值得注意的時(shí)期，從鄭國子產(chǎn)鑄刑鼎，鄧析解律到商鞅的刑法改革，儒家、墨家、法家的刑法學(xué)說輪番上演，成為中國古代歷史上刑法思想最為活躍的時(shí)期，這一切又與當(dāng)時(shí)的哲學(xué)環(huán)境有關(guān)。周室沒落后列強(qiáng)爭霸，如何統(tǒng)一天下，如何吞并他國與反吞并，成為各諸候國日日操心的事情，這就給當(dāng)時(shí)各種哲學(xué)的產(chǎn)生提供了基礎(chǔ)，這一時(shí)期也是中國哲學(xué)至今羨慕不已的時(shí)代。各諸候國借助不同的哲學(xué)思想進(jìn)行了不同的刑法改革，如鄭國子產(chǎn)公布刑律后，即使孔子也只能是加以指責(zé)而不能阻止。這個(gè)活躍的哲學(xué)環(huán)境造成了刑法的活躍與進(jìn)步，到秦朝時(shí)刑法已趨完善，有人曾將以刑為主的秦律與同時(shí)期 羅馬《十二銅表法》加以比較，認(rèn)為從法律調(diào)整的范圍和定罪量刑的立法技術(shù)來比較，秦律都超過了《十二銅表法》。
西漢王朝建立后，中國取得了一段較長的和平時(shí)期，到漢武帝時(shí)，法制思想有了重大改變，確立了董仲舒所提出的“獨(dú)尊儒術(shù)、罷黜百家”的理論，認(rèn)為刑者，德之輔也，禮之所去，刑之所加，開始引經(jīng)入律，靠儒家來維護(hù)皇權(quán)，靠《春秋》大義來定罪量刑。傳說中的周禮為周公所定，以天、地、春、夏、秋、冬六官為綱目，分述治、教、禮、政、刑、工六大門類。梁治平先生認(rèn)為，禮本身就構(gòu)成了一種包含極廣的秩序網(wǎng)絡(luò)，生活于其中的人都角色化了，禮既是道德，又是法律。 為什么漢朝的統(tǒng)治者會(huì)選擇了儒家而引禮入法呢？這一方面在于至漢武帝時(shí)，漢朝取得了少有的繁榮，但各地方諸候王的勢(shì)力卻始終構(gòu)成對(duì)皇權(quán)的威脅，漢武帝希望借助儒家思想來加強(qiáng)中央集權(quán)實(shí)現(xiàn)大一統(tǒng)，當(dāng)時(shí)情形與春秋戰(zhàn)國不同，在春秋戰(zhàn)國時(shí)，尊禮則意味著對(duì)沒落周室的尊從，這與各諸候國的愿望截然相反，所以秦漢的統(tǒng)一，梁治平先生認(rèn)為是地域原則戰(zhàn)勝了親緣原則，但漢朝實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一天下后仍實(shí)行分封制，又陷入了氏族組織的舊殼，把氏族內(nèi)部的親屬關(guān)系直接轉(zhuǎn)化為政治國家的組成方式，而這又與儒家思想所合拍，儒家思想的主體正是以血緣為紐帶的宗法人倫，一切人際關(guān)系、社會(huì)關(guān)系都統(tǒng)由宗法人倫詮釋。 這種以氏族親緣關(guān)系組成國家的形式一直延續(xù)至清代，而儒家哲學(xué)思想從漢武帝時(shí)，就成為統(tǒng)治階級(jí)的專政思想，禮成為刑法中重要原則，禮的準(zhǔn)則成為刑法的重要組成部分，從西漢的上請(qǐng)制度到北齊的重罪十條，隋朝的十惡重罪，唐朝的八議、官當(dāng)?shù)榷加卸Y的烙印。有學(xué)者認(rèn)為，自漢代開始，中國古代法律邁向儒家化的發(fā)展道路�！短坡墒枳h》完美地將儒家思想法律化，將法律制度儒家化，使法律制度與儒家思想水乳交融般地合二為一，從而使中國古代法律制度獨(dú)樹一幟，自成一統(tǒng) 。儒家思想在宋、元、明、清的法律中也是基本內(nèi)容，這樣就不難解釋為什么我國刑法經(jīng)歷了春秋戰(zhàn)國的繁榮到西漢統(tǒng)一后，走向了固定與僵化。進(jìn)入二十世紀(jì)后，刑法有了一次大的變革，那么這次變革又是什么原因推動(dòng)的呢？
二、清末刑法變革的基礎(chǔ)
清朝是中國封建社會(huì)的最后一個(gè)王朝，其統(tǒng)治者雖是從長城以外打入中原的少數(shù)民族，但在取得統(tǒng)治后，仍是迅速繼承了明以前的儒家思想，立法也是參照明朝立法，所以在清統(tǒng)治的前期中期與以前的朝代并無大的區(qū)別，且由于個(gè)別君主的開明，取得了康乾盛世。但到了十九世紀(jì)中葉以后，形勢(shì)發(fā)生了巨大的變化，儒家傳統(tǒng)思想受到了極大的挑戰(zhàn)，受其影響，在清末出現(xiàn)了一次大的變法修律，這次的變革絕非偶然，我們可以從下面因素中看出它的端倪。
（一）、內(nèi)外交因，被迫變法。自一八四0年鴉片戰(zhàn)爭開始，西方列強(qiáng)以船堅(jiān)炮利打開了中國的大門，清朝因盲目自大而屢受打擊，在國內(nèi)又經(jīng)歷了太平天國和義和團(tuán)運(yùn)動(dòng)，終于意識(shí)到制度的落后。有趣的是，清朝慈禧太后的第一道關(guān)于變法的詔書是在流亡到西安時(shí)發(fā)出的。
當(dāng)時(shí)清朝的鄰國日本也成了一個(gè)可借鑒的范例。日本原采用中國法律，如在其法制史上具有劃時(shí)代意義的《大寶律令》，就是大體上采用唐律。但日本自明治維新后，變法圖強(qiáng)，學(xué)習(xí)歐洲，逐漸成為強(qiáng)國，甲午海戰(zhàn)中國的慘敗更加刺痛了清統(tǒng)治者，加強(qiáng)了其變法的決心。
這時(shí)的清朝只是迫于形勢(shì)想通過某些皮毛的改革來茍延殘喘，并非想真正改變自己的統(tǒng)治基礎(chǔ)---儒家思想，但這場(chǎng)變革卻沒有按他們的想法進(jìn)行，因?yàn)檫@時(shí)儒家思想的克星---西方自由民主思潮開始席卷全國。
（二）、洋務(wù)運(yùn)動(dòng)與西方思想的傳播。一八四0年后清朝統(tǒng)治者面對(duì)西方列強(qiáng)的第一個(gè)感覺，是軍事裝備和工業(yè)技術(shù)的落后，有學(xué)者對(duì)鴉片戰(zhàn)爭中清朝軍隊(duì)的武器與西方列強(qiáng)作了比較，得出的結(jié)論是西方軍隊(duì)的一支長槍可頂清兵五支長槍，更遑論清軍戰(zhàn)斗力的低下。于是清朝統(tǒng)治精英進(jìn)行了第一次變革，也就是后來所稱的“洋務(wù)運(yùn)動(dòng)”，其目的在于提高與西方對(duì)抗的能力，其主導(dǎo)思想是師夷長技以制夷，中學(xué)為體西學(xué)為用，幻想通過技術(shù)的提高來達(dá)到與西方抗衡的目的，對(duì)于社會(huì)制度與思想基礎(chǔ)的不同并無認(rèn)識(shí)，但這次運(yùn)動(dòng)卻引發(fā)了更深層次的革命。蕭功秦先生對(duì)此有精辟的論述：洋務(wù)運(yùn)動(dòng)的現(xiàn)代化意義在于，雖然洋務(wù)運(yùn)動(dòng)的主持者們并沒有促進(jìn)中國走向現(xiàn)代化的自覺意識(shí)，他們的直接目的是通過在防務(wù)領(lǐng)域仿效西方各國的“長技”來避免列強(qiáng)加之于中國的危機(jī)，以恢復(fù)中國原有的長治久安。但他們?nèi)缤蜷_了潘多拉匣子一樣，不自覺地引發(fā)了中國從防務(wù)現(xiàn)代化縱深發(fā)展的歷史潮流。其原因就在于，現(xiàn)代工業(yè)文明是一個(gè)有機(jī)統(tǒng)一的社會(huì)整體。
李鴻章曾用八個(gè)字概括洋務(wù)運(yùn)動(dòng)的基本內(nèi)容：“外須和戎，內(nèi)須變法”，當(dāng)然他所說的變法更多地停留在技術(shù)層面，但洋務(wù)運(yùn)動(dòng)卻是真正開始了向西方學(xué)習(xí)，李鴻章等人興辦了各種學(xué)校，學(xué)習(xí)西方文明，至1892年，僅在西方傳教士所辦的各種學(xué)校中學(xué)習(xí)的學(xué)生已達(dá)一萬六
千余名。一些具有先進(jìn)思想的知識(shí)分子也提出向西方民主制度學(xué)習(xí)的主張，郭嵩濤于1875年在一份奏折中寫道：“嵩濤竊謂西洋立國有本有末，其本在朝廷政教，其末在商賈，造船、制器，相輔以益其強(qiáng)，又末中之一節(jié)也。故欲先通商賈之氣以立循用西法之基，所謂其本未遑而姑務(wù)其末者。”
在清末思想啟蒙運(yùn)動(dòng)中，有一批人值得注意，那就是在中國的西方傳教士，這些人對(duì)于西方民主思想的傳入起到了非常大的作用。1840年后進(jìn)入中國的傳教士日益增多，1870年有250人，到1900年就有886人，袁偉時(shí)先生認(rèn)為，這些傳教士對(duì)19世紀(jì)中國最大貢獻(xiàn)，是在中西文化交流國起著重要作用，他們的頭一份功勞是在中國建立了一批以學(xué)習(xí)西學(xué)為主的學(xué)堂，這是中國近代教育的開端，第二個(gè)功勞是在中國創(chuàng)立了近代新聞出版事業(yè)的基礎(chǔ)，出現(xiàn)了《萬國公報(bào)》這樣介紹科學(xué)知識(shí)和政治思想的新聞媒介。1875年6月2日傳教士林樂知發(fā)表了《譯民主國與各國章程及公議堂解》，以其豐富和重要的內(nèi)容成為中國民主思潮發(fā)展史上的有歷史意義的文獻(xiàn)，它介紹了主權(quán)在民的基礎(chǔ)理論，憲法和三權(quán)分立理論，明確現(xiàn)代國家為經(jīng)濟(jì)服務(wù)的職能，主張培養(yǎng)和提高公民的素質(zhì)是實(shí)行民主的基礎(chǔ)。在介紹西方民主思想的同時(shí)，傳教士們還對(duì)儒家思想進(jìn)行了批判和揭露，直接了當(dāng)?shù)亟衣端^堯舜和堯舜之道純屬捏造，堯舜是儒家塑造的理想人格的最高典范，傳教士卻認(rèn)為堯舜之道實(shí)不可考，啟發(fā)人們以理性態(tài)度去思考，以擺脫儒家思想的束縛，據(jù)袁偉時(shí)先生考證，國內(nèi)有人指出 同樣觀點(diǎn)時(shí)已是半個(gè)世紀(jì)以后了。
（三）、沈家本的貢獻(xiàn)。清末變法中出現(xiàn)了一位中國法制歷史上杰出人物---沈家本，沒有這位學(xué)貫中西的法學(xué)家，清末變革絕不會(huì)取得如此成就。沈家本生于一八四0年，清歸安人，光緒九年進(jìn)士，一生除任天津知府外均在刑部任職，他系統(tǒng)地研究和考訂了中國古代法律發(fā)展的源流沿革，成為諳悉中國古代法律的著名法學(xué)家，他雖然通曉古代法律，但并不泥于古，對(duì)于西方法律中先進(jìn)思想注意吸收，曾組織力量翻譯了法國、德國、意大利等二十多國家的刑法典和《日本刑法義解》等刑法學(xué)著作，并不拘一格地聘請(qǐng)日本刑法學(xué)家岡田朝太郎作為變法顧問，他的努力不僅使西方法律思想傳入中國，而且使清末的刑法改革成為近代刑法現(xiàn)代化的起點(diǎn)。沈家本于1907年由張之洞等人推薦被任命為修訂法律大臣，與伍廷芳一起主持修律館，有趣的是，在以后的變法中，與沈家本爭論最激烈的也是張之洞。
三、清末刑法變革的主要內(nèi)容
（一）、清朝刑法的淵源。從萬歷四十四年（1616年）清太祖努爾哈赤建立后金政權(quán)，至崇楨十七年（1644年）順治皇帝入關(guān)，是清朝的開國時(shí)期，這時(shí)立法的指導(dǎo)思想是“參漢酌金”，“十惡”已入律。公元1644年清朝開始統(tǒng)治全國，在詳譯明律的基礎(chǔ)上，經(jīng)過順治、康熙、雍正、乾隆等朝代的不斷總結(jié)，于乾隆五年（1740年）完成《大清律例》，《大清律例》在形式上與《大明律》相同，共分名例律、吏律、禮律、兵律、刑律、工律等三十篇，四十卷，三十門，律文四百三十六條，附例一千零四十九條。
清律沿用笞、杖、徒、流、死五種法定刑罰。死刑于斬絞之外，還設(shè)凌遲、梟首、戮尸等殘酷刑罰，對(duì)于謀反、謀叛、侵犯皇權(quán)等行為均加以嚴(yán)懲，對(duì)于異端思想也用刑罰來加以遏制。
清朝刑律在實(shí)踐中還有一個(gè)特點(diǎn)，就是私家注律的出現(xiàn)，民間人士對(duì)于刑律的注解不斷被吸收在立法之中，在律例無明文規(guī)定時(shí)，地方官也多引律注作為定案的依據(jù)，如沈之奇的《大清律輯注》就是通過對(duì)律文逐字逐句的注解并附以相關(guān)的條例來對(duì)大清律例進(jìn)行解釋。
（二）、清末刑法變革的主要內(nèi)容。在清末變法中，沈家本認(rèn)為，“各法之中，尤以刑法為切要�！彼紫戎鞒中抻喠恕洞笄瀣F(xiàn)行刑律》于1910年5月頒行，于1911年又正式頒布《大清新刑律》。變革 的主要內(nèi)容有：
（1）《大清新刑律》拋棄了以往舊律“諸法合體”的編纂方式，以罪名和刑罰等專屬刑法范疇的條文作為法典的唯一內(nèi)容，因而成為一部純粹的專門刑法典。
（2）在體例上拋棄了以往舊律的結(jié)構(gòu)形式，采用近代西方刑法典的體例，將整部法典分為總則與分則兩部分。
（3）確立了新的刑罰制度，規(guī)定刑罰分為主刑和從刑兩種。主刑包括：死刑（僅絞刑一種）、無期徒刑、有期徒刑、拘留、罰金。從刑包括剝奪公權(quán)和沒收兩種。
（4）采用了一些近代西方刑法原則。筆者認(rèn)為，這些原則的運(yùn)用是清末刑法變革最有突破的地方，正是這些原則標(biāo)致著中國刑法從此走向現(xiàn)代化。這些原則包括：
反對(duì)比附援引，主張罪刑法定�！洞笄逍滦搪伞返谑畻l規(guī)定：“法律無正條者，不問何種行為不為罪。”罪刑法定的原則被公認(rèn)為近現(xiàn)代刑法典的基石。袁偉時(shí)先生認(rèn)為，這條原則的確立實(shí)質(zhì)是增加個(gè)人的自由度，保護(hù)人身權(quán)利，廢除了以思想治罪的專制主義傳統(tǒng)，還導(dǎo)致了中國傳統(tǒng)法律株連家族這類極其野蠻的律例的廢除。在這個(gè)問題上，張之洞提出了激烈的反對(duì)意見，他認(rèn)為，如律例無可引用，援引別條比附者，在審案時(shí)加以說明，并無不可，若因律無規(guī)定，不論何項(xiàng)行為均置之不理，就會(huì)給刁徒有空可鉆，這樣法政就會(huì)廢馳。沈家本則認(rèn)為，法者與民共信之物，律有明文，乃知應(yīng)為與不應(yīng)為。若刑律之外，參以官吏之意見，則民將無所適從。以律無明文之事，忽授類似之罰，是何異以機(jī)殺人。他又認(rèn)為，如果允許司法官于律無規(guī)定之時(shí)比附其他條文定罪處罰，則其立法、司法兼而有之，就不符合立憲國家的基本原則。這些論點(diǎn)與論據(jù)和我們九十年代討論取消類推制度時(shí)的情形何其相似，所以袁偉時(shí)先生認(rèn)為，我國1997年刑法對(duì)于罪刑法定的重新規(guī)定是一具有重大歷史意義的“回歸”。
反對(duì)酷刑，廢除肉刑，提倡慎刑，主張刑罰人道主義。在《大清新刑律》中將凌遲、梟首、戮尸等酷刑廢除，，將戲殺、擅殺、誤殺三項(xiàng)虛擬死罪改為徒流，從而使《大清新刑律》開始與世界先進(jìn)的法律接軌。
參照西方國家法律在《大清新刑律》中引入了故意、過失、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等現(xiàn)代刑法理論。
四、清末刑法改革的影響
沈家本主持修訂頒布的《大清新刑律》標(biāo)致著傳統(tǒng)殘酷的古代刑法解體，以大陸法系為基礎(chǔ)的現(xiàn)代刑法體系開始形成，中國刑法現(xiàn)代化的進(jìn)程由此展開。
辛亥革命爆發(fā)后中華民國取代了清王朝，但《大清新律例》并沒有隨之消亡，臨時(shí)政府一成立，司法部長伍廷芳立即向?qū)O大總統(tǒng)報(bào)告，建議除內(nèi)亂罪不適用外，《大清新律例》繼續(xù)有效。孫中山同意后，參議院批準(zhǔn)了這個(gè)建議，在袁世凱就任臨時(shí)大總統(tǒng)后也承認(rèn)該法繼續(xù)有效，于是沈家本所制定的這部法律及其原則一直成為1949年前各個(gè)時(shí)期的基礎(chǔ)。1949年新中國成立后廢止 這些規(guī)定，在1997年新刑法頒布時(shí)，罪刑法定等其他原則又成為刑法的基本原則。
附注：
1、陳興良：《法治國的刑法文化》，《人民檢察》1999年第11期。
2、謝望原：《世紀(jì)之交的中國刑法學(xué)研究》，《中國刑事法》1999年第6期。
3、張晉藩主編《中國法制史》，中國政法大學(xué)出版社1999年1月第1版。
4、梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，中國政法大學(xué)出版社1997年第1版。
5、同
4。
6、趙明：《儒家法文化的困境》，《讀書》1992年第10期。
7、同3。
8、茅海建：《天朝的崩潰》，生活、讀書、新知三聯(lián)書店1995年4月第1版。
9、蕭功秦：《危機(jī)中的變革》，上海三聯(lián)書店1999年1月第1版。
10、袁偉時(shí)：《晚清大變局中的思潮與人物》，海天出版社1992年5月第2版。
11、同10。
12、同10。
13、關(guān)于沈之奇《大清律輯注》的詳細(xì)內(nèi)容可見《中國法學(xué)》1999年第6期何勤華的文章《清代律學(xué)的權(quán)威之作》。
14、袁偉時(shí)：《〈刑法〉的變遷與本世紀(jì)中國文化的若干問題》，《自由交談》第1期。
15、同14。
16、轉(zhuǎn)引自梁根林：《二十世紀(jì)的中國刑法學(xué)（上）》，《中外法學(xué)》1999年第2期。
17、袁偉時(shí)：《〈刑法〉的變遷與本世紀(jì)中國文化的若干問題》，《自由交談》第1期。
作者：李秉勇 廣東珠海市香洲區(qū)人民檢察院 519000
E-mail:lby922@sohu.com
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