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實(shí)體傾向合理性分析/唐勇
實(shí)體傾向合理性分析
唐 勇
內(nèi)容提要：在法律的全球化過程中，基于中西方的文化差異，產(chǎn)生了實(shí)體正義與程序正義之爭。在一些學(xué)者的眼里，實(shí)體正義往往帶有落后的、對人性摧殘的因子，而受到了批判。本文試圖用實(shí)體傾向的概念，闡述對實(shí)體重視在中國鄉(xiāng)土背景下的必然性和合理性。
關(guān)鍵詞：實(shí)體傾向 實(shí)體正義 程序正義
一、導(dǎo)言
正義有著一張普洛透斯似的臉（a Protean face），變幻無常，隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。①它往往與理性、自由、平等、安全、共同福祉等一系列抽象的概念聯(lián)系在一起，隨著法經(jīng)濟(jì)學(xué)的誕生與興起，正義又具有效率之維。伴隨著科學(xué)的發(fā)展和文明的進(jìn)步，法律制度的全球化成為一個不容回避的話題。
法律觀念和現(xiàn)象在各國之間發(fā)生了前所未有的融合，出現(xiàn)了本土文化和外來文化的矛盾，實(shí)體正義和程序正義正是這樣一種文化差異撞擊下的火花。由于程序正義的可視性②，并且受到西方特別是美國法治"近乎完美"的影響，學(xué)者往往視實(shí)體正義為落后的價值取向，并與刑訊逼供，超期羈押乃至司法腐敗劃上等號，更有甚者，認(rèn)為中國法治現(xiàn)代化的最大障礙是主張實(shí)體正義。
筆者認(rèn)為，實(shí)體正義與程序正義無非是正義在法律上表現(xiàn)出來的兩個不同的方面：實(shí)體正義主張程序?yàn)閷?shí)體服務(wù)，程序正義主張程序的自身價值。如果將實(shí)體正義和程序正義對立起來是荒謬而違背法治原則的。只有在兼顧兩者的中庸環(huán)境下，用歷史的辨證的眼光來考察，才合乎馬克思主義哲學(xué)中的矛盾論觀點(diǎn)。這個語境下，實(shí)體正義不再與程序正義背道而馳，而是泛化出一個全新的概念--實(shí)體傾向。所謂實(shí)體傾向，指的是在不放棄程序價值的前提下，法律的制定實(shí)施傾向于對實(shí)體權(quán)利的確立保護(hù)，傾向于對結(jié)果的追求和認(rèn)同。這個概念在吸收外來文化的同時，更有深刻的本土意義。
二、小傳統(tǒng)與民間法
雷德菲爾德提出了大傳統(tǒng)（Great tradition）與小傳統(tǒng)(Little tradition)這一對范式，前者是指城市里的主流的價值取向，是所謂弘揚(yáng)時代主旋律的革命的進(jìn)步文化；后者相對而言是鄉(xiāng)村里沉積下來的樸素"落后"的文化傳統(tǒng)。這對范式在法學(xué)上的使用，筆者試圖用國家法和民間法（folk law）③來界定。
國家法作為大傳統(tǒng)的一種表現(xiàn)形式，往往通過主權(quán)者（即統(tǒng)治階級）的暴力（即國家強(qiáng)制力）來推行實(shí)施，這是一種革命式的"推翻舊政權(quán)，建立新政權(quán)"的法律運(yùn)作。④而民間法則是溫和地沉淀，鄉(xiāng)土社會作為民間法的限定詞，有其獨(dú)特的個性，"因?yàn)猷l(xiāng)土社會是個傳統(tǒng)社會，傳統(tǒng)就是經(jīng)驗(yàn)的積累，能積累就是說經(jīng)得起自然選擇的，各種'錯誤'--不合于生存條件的行為--被淘汰之后留下的那一套生活方式。"⑤與國家法的歷史斷層性相比，民間法是連續(xù)而穩(wěn)定的，這種連續(xù)性的基礎(chǔ)就是傳統(tǒng)。
傳統(tǒng)是千百年來人們的理性、智慧和經(jīng)驗(yàn)的積累，經(jīng)受了時間的檢驗(yàn)，能夠向個人提供一種歸宿感和安定感。與此相比，變遷卻是通向未知之境的旅程，它產(chǎn)生不確定性和不安全感，因此使我們眼前的幸福處于未知的危險中。美國社會學(xué)家希爾斯(Edward Shils)發(fā)現(xiàn)，人們無論如何都跳不出傳統(tǒng)的掌心。英國政治家柏克（Edmund Burke）相信，建立在長期積累的傳統(tǒng)之上的政府體制要優(yōu)越于建立在根據(jù)空間的幻想和抽象的推理基礎(chǔ)上的政府體制。⑥
三、實(shí)體傾向的慣性
總結(jié)上文，我們可以得出這樣一個結(jié)論：就中國的具體情況而言，國家法以大傳統(tǒng)的形態(tài)由統(tǒng)治階級的意志來決斷；民間法以小傳統(tǒng)的形態(tài)由鄉(xiāng)土社會的積淀作用而連續(xù)傳承。
經(jīng)典理論認(rèn)為"在社會發(fā)展某個很早的階段，產(chǎn)生了這樣一種需要：把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個共同規(guī)則概括起來，設(shè)法使個人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來便成了法律。"⑦據(jù)此理論，法律是從習(xí)慣（民間）法到制定法的發(fā)展過程。"由于習(xí)慣在很大程度上已被納入了立法性法律和司法性法律中，所以習(xí)慣在當(dāng)今文明社會中作為法律淵源的作用也日益減小。然而，這并不意味著習(xí)慣所具有的那種產(chǎn)生法律的力量已經(jīng)耗盡枯竭了。"⑧由此，民間法在文明社會里的作用是存在的，一如小傳統(tǒng)的深刻力量。中國的土地絕大多數(shù)是農(nóng)業(yè)用地，中國的人口結(jié)構(gòu)中也以農(nóng)民占多數(shù)，在考察法律現(xiàn)代化這一城市文化取向時，我們必須重視中國的鄉(xiāng)土文化，因?yàn)猷l(xiāng)土文化也存在一個現(xiàn)代化的進(jìn)程。
中國鄉(xiāng)土文化中存在著怎樣的正義價值呢？"父母官用了他'看相'式的眼光，分出那個'獐頭鼠目'，必非好人，重加呵責(zé)，逼出供狀，結(jié)果好惡分辨，冤也伸了，大呼青天--這種程序在現(xiàn)代眼光中，會感覺到?jīng)]有；但是在鄉(xiāng)土社會中，這卻是公認(rèn)正當(dāng)?shù)�。⑨這個意思換句話說無非是西方的程序價值在中國鄉(xiāng)土社會中沒有市場，中國鄉(xiāng)土文化是建立于家長式權(quán)威下的實(shí)體追求文化。訴訟的現(xiàn)實(shí)意義對人們而言在于得到一個公正的事實(shí)性結(jié)論，亦即"定分止?fàn)?，至于程序的合理性再所不問。
這個價值選擇帶有很大的慣性，在實(shí)務(wù)中廣泛體現(xiàn)，在公訴案件中，被害人往往不會親自出庭經(jīng)歷程序的洗禮，而只重視于判決結(jié)果；被告人的法律辯護(hù)也是不積極的，就被告人而言，他所相信的是犯罪人罰當(dāng)其罪，而訴訟過程就相對不重要了。
民間法作為小傳統(tǒng)的范式，具強(qiáng)有力的慣性。當(dāng)然，筆者并非支持用本土文化抵抗外來文化，而且在事實(shí)上這是不可能的，相反，外來文化帶著經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的背景正沖擊驅(qū)逐著傳統(tǒng)資源。在這個沖擊過程中，城市中的大傳統(tǒng)受到了影響甚至被取代，但鄉(xiāng)土背景下的小傳統(tǒng)仍具生命力。筆者所主張強(qiáng)調(diào)的是，實(shí)體傾向是國人骨子里的價值取向，雖然在表面上會被強(qiáng)制力描繪出外來的圖畫，但作為深層次的本土文化必然會沖破外衣而暴露于現(xiàn)實(shí)。
四、程序正義的規(guī)范分析
進(jìn)化論與建構(gòu)論的范式是近年來學(xué)術(shù)討論的熱點(diǎn)。進(jìn)化論認(rèn)為，法的發(fā)展不是線形的過程，而是同時存在著傳統(tǒng)與現(xiàn)代；而建構(gòu)論則認(rèn)為法的發(fā)展是傳統(tǒng)被現(xiàn)代取代的模式。從中庸保守或者辨證的角度上，筆者贊同梁漱溟先生的觀點(diǎn)，"把中國和西洋兩種法律視為不同的類型，它們代表了法律發(fā)展中的兩種路向態(tài)度，而不簡單是社會發(fā)展的不同階段。"⑩因?yàn)椴煌纳鐣钣谄渲械氖澜缡遣煌氖澜�，不只是貼上不同標(biāo)簽的同一個世界（薩丕爾語）。
如果把程序正義放到建構(gòu)論的語境里，即是程序正義取代實(shí)體正義，那么訴訟程序的高度技巧性，為強(qiáng)者特別是貴權(quán)通過"正當(dāng)程序"以強(qiáng)凌弱披上了合法外衣，形式法治對形式合理性的執(zhí)著與對內(nèi)在信仰的拒斥，顯示出鮮明的外迫氣質(zhì)。⑾所謂的程序正義因其形式主義而失去了物質(zhì)價值的依托，很可能劃向惡法的深淵而不為人們所知。那么，考察程序正義與實(shí)體正義時，我們必須選擇進(jìn)化論的思維模式。"實(shí)質(zhì)法治通過對道德信仰的重視和實(shí)質(zhì)正義的關(guān)注，輸入了某種信仰要素，從而緩和了現(xiàn)代法治外迫與內(nèi)信之間的沖突。"⑿程序正義這個"標(biāo)簽"有著自身的文化背景
，它根植于自由主義的土壤，哈耶克在五月花號靠岸的土地上振臂高呼，才能應(yīng)者云集，這種文化是制度權(quán)威的文化。我們不能否認(rèn)其合理性先進(jìn)性，但是制度的移植，特別是法律制度的移植是很難成功的，南美洲國家就很難引進(jìn)美國的思潮，其原因在于民族性，特別是小傳統(tǒng)的作用。那么程序正義在中國的施行不能獨(dú)立于實(shí)體正義而存在。由此，我們在民族進(jìn)化的角度上，應(yīng)當(dāng)采用溫和的變革--在實(shí)體正義的大廈中加入程序合理的磚瓦，這時追求的價值，即是本文主張的觀點(diǎn)--實(shí)體傾向。
五、結(jié)論
我們已從小傳統(tǒng)的潛在力量、民間法的作用和進(jìn)化論的路徑選擇角度分析了實(shí)體傾向的必然性。實(shí)體傾向并非是社會進(jìn)步的障礙，即便是把美國的法律、法律職業(yè)群體全盤移植到鄉(xiāng)土中國，在正義選擇問題上，國人也不可能變成"天使"，這個社會也不可能是"天堂"。改善法律文化，推進(jìn)法治現(xiàn)代化，不是一蹴而就的問題，因而必須尊重鄉(xiāng)土民族文化，用合情合理的手段來改革。
埃利希的"活法"（living law）概念，對本文的立足點(diǎn)是很好的概括，"法律發(fā)展的重心不在立法，不在法學(xué)，也不在司法判決，而在社會本身"。實(shí)體傾向的觀念從一定意義上說，就是對"活法"的應(yīng)用了。
主要參考書目：
[美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2001年
謝暉、陳金釗：《民間法》第一卷，山東人民出版社2002年
費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國 生育制度》，北京大學(xué)出版社1998年，第84頁
劉軍寧：《保守主義》，中國社會科學(xué)出版社1998年
梁治平編：《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店1998年
中國社會科學(xué)院法學(xué)所：《法學(xué)研究》，2003.3期
孫笑俠：《法律的現(xiàn)象與理念》，山東人民出版社2002年
Abstract: In the course of globalization of the law, on the basis of the differences between Chinese and western cultural, have raised the arguments of justice of substation and justice of procedure. In some eyes of scholars, justice of substation is always a factor of devastating human nature and backwardness, which should be criticized. This article attempts to explain the necessity and rationality of paying attention to justice of substation in native China by using the concept of substation tendency.
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