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生產(chǎn)正義的成本/劉曉東
生產(chǎn)正義的成本
劉曉東
內(nèi)容提要：訴訟成本這個(gè)術(shù)語(yǔ)被學(xué)者們廣泛使用，不同的學(xué)者在不同的地方使用就有不同的含義。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度廓清它的內(nèi)涵和外延，為在法學(xué)上應(yīng)用它來(lái)探討問(wèn)題提供便利。
關(guān)鍵詞： 訴訟；成本；性質(zhì)
依據(jù)經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的看法，法律不能超越人類社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活之上，也不能以追求抽象的正義價(jià)值為目的，更不能認(rèn)為有一套獨(dú)特的概念和邏輯體系并可以自我推演，能夠自主地圓滿地、沒(méi)有任何耗費(fèi)地解決一切社會(huì)矛盾。在無(wú)摩擦的真空世界探討法律的功能是沒(méi)有意義的。經(jīng)濟(jì)學(xué)已經(jīng)能夠說(shuō)明相對(duì)于人們的欲望而言，資源是稀缺的，人們必須進(jìn)行選擇，而且交易成本為零的世界不存在，應(yīng)比較機(jī)會(huì)成本的大小進(jìn)行決策。認(rèn)為不花費(fèi)成本，試圖用先驗(yàn)式的法律思想來(lái)說(shuō)明法律制度的建立、實(shí)施、維系是行不通的，當(dāng)然也不能從根本上解決法律價(jià)值的沖突。為此就必須研究成本在法學(xué)理論中的應(yīng)用問(wèn)題。
訴訟成本這個(gè)術(shù)語(yǔ)被學(xué)者們廣泛使用，不同的學(xué)者在不同的地方使用就有不同的含義。同一意義而使用不同的詞匯，同一詞匯又具有不同的意義，只會(huì)徒然增加概念上的溝通困難，引起不必要的爭(zhēng)論。故“凡立言，先正所用之名以定命義之所在�！�
一、國(guó)外學(xué)者對(duì)訴訟成本的分析
國(guó)外學(xué)者對(duì)訴訟成本的分析也各有不同。
⒈直接成本(DC)和錯(cuò)誤成本(EC)
這是波斯納使用的概念。他認(rèn)為從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，訴訟制度的目的就是使兩類成本之和最小化。第一類成本是錯(cuò)誤的司法判決的成本（cost of erroneous judicial decision）。第二類成本是訴訟制度的運(yùn)行成本即直接成本。 波斯納認(rèn)為刑事審判的目的就在于最大限度地減少程序的“錯(cuò)誤成本”和“直接成本”，用一個(gè)簡(jiǎn)單的公式表示就是：
Minimize Sum (EC+DC)
波斯納在他的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》(下冊(cè))這書中還分別使用了訴訟成本(第724頁(yè))、和解成本(第724頁(yè))、 訴訟費(fèi)用(第735頁(yè))、法律費(fèi)用(第738頁(yè))、律師費(fèi)(第745頁(yè))、起訴費(fèi)(第756頁(yè))、辯訴交易成本(第732頁(yè))、訴訟秩序成本(第730頁(yè))、法律制度成本（第768頁(yè)）等等這些術(shù)語(yǔ), 由于他在書中都有具體的所指,而且又都是從經(jīng)濟(jì)學(xué)的成本的含義上使用,因此并不會(huì)引發(fā)理解上的困惑.
⒉經(jīng)濟(jì)成本（直接成本和錯(cuò)誤成本）
貝勒斯給出的直接成本是指作出的判決的成本，即法律系統(tǒng)運(yùn)作的成本，它包括公共成本和私人成本。前者如法官的薪金，陪審團(tuán)、法院房舍等的費(fèi)用等；后者如當(dāng)事人聘請(qǐng)律師、取得司法鑒定的費(fèi)用。一般而言，隨著私人成本的增加，訴諸法院的案件隨之減少，公共成本也隨之減少。 貝勒斯在這里用的公共成本應(yīng)理解為法院的審判成本，按照制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論仍然是私人成本。
錯(cuò)誤成本是指錯(cuò)誤判決的成本。因?yàn)楸桓嫒艘从凶镆礋o(wú)罪。法院的刑事判決一般會(huì)產(chǎn)生四種結(jié)果：（1）對(duì)一名實(shí)際有罪的人定罪（簡(jiǎn)稱為CG）；（2）對(duì)一名實(shí)際無(wú)罪的人定罪（簡(jiǎn)稱為CI）；（3）對(duì)一名實(shí)際有罪的人沒(méi)有定罪（簡(jiǎn)稱為–CG）；（4）對(duì)一名實(shí)際無(wú)罪的人沒(méi)有定罪（簡(jiǎn)稱為–CI）。在這四種可能出現(xiàn)的判決結(jié)果中，CI和–CG則均為不正確的，就產(chǎn)生了錯(cuò)誤成本。粗略算來(lái)，美國(guó)法院大約1/8的案件判決錯(cuò)誤。在刑事案件方面，無(wú)罪者治罪的案件數(shù)量大概要少得多，但仍不可忽視——占案件總量的1%-5%。一定數(shù)量的錯(cuò)誤治罪之錯(cuò)誤可能相當(dāng)于更多數(shù)量的錯(cuò)誤宣判無(wú)罪之錯(cuò)誤。
在刑事訴訟中，直接成本的耗費(fèi)是必須的，關(guān)鍵是其量的大��；同樣，錯(cuò)誤成本的耗費(fèi)也是無(wú)法避免的，無(wú)論那一個(gè)國(guó)家，也無(wú)論其刑事司法制度多么先進(jìn)，都不能保證在刑事訴訟活動(dòng)中可以避免付出錯(cuò)誤成本的代價(jià)。這一方面由于人們認(rèn)知或司法程序的局限，另一方面錯(cuò)誤成本的發(fā)生也是人們相對(duì)于直接成本進(jìn)行交換計(jì)量所做的選擇。法院應(yīng)權(quán)衡私人利益、錯(cuò)誤發(fā)生率與政府利益，使成本最小化。
⒊道德成本（Moral Cost） ，又稱倫理成本，是美國(guó)法學(xué)家德沃金提出的。“道德成本” (MC)概念，主張錯(cuò)誤判決除帶來(lái)經(jīng)濟(jì)成本外，還造成道德耗費(fèi)�？紤]兩種可能出現(xiàn)的錯(cuò)誤判決：對(duì)無(wú)罪者治罪（簡(jiǎn)稱為CI）和對(duì)有罪者不治罪（簡(jiǎn)稱為–CG）。撇開這兩種錯(cuò)誤判決的經(jīng)濟(jì)損害不談，前者比后者更有害，因?yàn)樗址噶藷o(wú)罪不治罪的權(quán)利。這種侵權(quán)行為即是道德?lián)p害或道德成本。
根據(jù)德沃金的觀點(diǎn)，道德成本是一種同一類案件所共有的、客觀的和恒定的因素，只要是侵犯相同的權(quán)利，道德?lián)p害就相同，因此每一類案件中道德成本是一恒定因素。道德成本只與某些道德有關(guān)，CI比–CG的成本更高，所以應(yīng)選擇防止CI 錯(cuò)誤的程序制度，實(shí)現(xiàn)的方法是，轉(zhuǎn)移證明責(zé)任，使治罪更為困難。
貝勒斯并進(jìn)一步提出刑事審判的目的就在于最大限度地減少程序的錯(cuò)誤成本和直接成本和道德成本，用一個(gè)簡(jiǎn)單的公式表示就是：
Minimize Sum (EC+MC+DC)
⒋審判成本、訴訟成本與生產(chǎn)正義的成本
(1)審判成本（審判費(fèi)用）=用于審判工作的法院預(yù)算。
(2訴訟成本（訴訟費(fèi)用）=當(dāng)事者負(fù)擔(dān)的成本或費(fèi)用 。
(3生產(chǎn)正義的成本：通過(guò)審判而生產(chǎn)正義所花費(fèi)的成本。
這些都是日本學(xué)者棚瀨孝雄所使用的概念。在這里把它們列舉出來(lái)，以資比較。
二、國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)訴訟成本的理解.
國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)訴訟成本的理解和應(yīng)用，無(wú)疑是在吸收和消化外國(guó)已有的理論基礎(chǔ)上進(jìn)行的。在不同程度上又有進(jìn)一步細(xì)化，但有的理解是正確的，有的又存在一定的偏差。
⒈對(duì)訴訟成本的一種理解是刑事審判活動(dòng)所耗費(fèi)的成本包括直接成本和錯(cuò)誤成本兩個(gè)方面 。這顯然是借用了波斯納的用法。所謂直接成本是指國(guó)家專門機(jī)關(guān)和當(dāng)事人及其他訴訟參與人在進(jìn)行偵查、起訴、審判和執(zhí)行過(guò)程中所消耗的費(fèi)用（Expense）。直接成本主要由以下項(xiàng)目構(gòu)成：審判機(jī)關(guān)為審理案件所支付的的全部費(fèi)用（包括法庭建設(shè)、法院工作人員的工資、裝備、辦公設(shè)施）；檢察機(jī)關(guān)為審查起訴和提起公訴而支付的全部費(fèi)用；偵查機(jī)關(guān)（含檢察機(jī)關(guān)、安全機(jī)關(guān)）為破獲案件和處理案件而支付的全部費(fèi)用，用于偵查活動(dòng)如鑒定、通緝等的費(fèi)用；因執(zhí)行強(qiáng)制措施所要支付的全部費(fèi)用（包括看守所建設(shè)、被羈押者的膳宿費(fèi)等）；用于強(qiáng)制執(zhí)行所支付的全部費(fèi)用（包括監(jiān)獄建設(shè)、獄政工作人員的工資、裝備、辦公設(shè)施等）；當(dāng)事人為參與訴訟活動(dòng)而支付的全部費(fèi)用（包括聘請(qǐng)律師和代理人的費(fèi)用、參與訴訟活動(dòng)所做出的支出等）；訴訟參與人為參與訴訟活動(dòng)而支付的全部費(fèi)用（包括聘請(qǐng)鑒定人、證人和翻譯人員參與訴訟活動(dòng)期間的差旅費(fèi)、膳宿費(fèi)、誤工費(fèi)等）；其他與訴訟活動(dòng)直接相關(guān)的費(fèi)用（包括發(fā)布判決書、制作法律文書的費(fèi)用等）。
所謂錯(cuò)誤成本是指國(guó)家專門機(jī)關(guān)對(duì)被告人的不當(dāng)追訴或錯(cuò)誤判決所造成的耗費(fèi)。錯(cuò)誤成本主要由以下項(xiàng)目構(gòu)成：經(jīng)法院審判，刑事被告人被無(wú)罪開釋所造成的賠償費(fèi)用；因錯(cuò)誤的判決而造成的錯(cuò)誤執(zhí)行而支付的冤獄賠償費(fèi)用；因錯(cuò)誤地實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行
而支付給被告人的賠償費(fèi)用；因不當(dāng)追訴或錯(cuò)誤判決而導(dǎo)致司法資源無(wú)效使用所消耗的費(fèi)用。
⒉直接耗費(fèi)（direct costs）和錯(cuò)誤耗費(fèi)（error costs）
這是陳瑞華博士在他著的《刑事審判原理論》一書中作的解釋，基本上借用了貝勒斯的分析。他分析刑事審判活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)耗費(fèi)主要包括兩種：一是在進(jìn)行審判、制作刑事判決過(guò)程中所直接產(chǎn)生的耗費(fèi)，簡(jiǎn)稱為“直接耗費(fèi)(DC)”。二是由于刑事判決的錯(cuò)誤所造成的耗費(fèi)，簡(jiǎn)稱為“錯(cuò)誤耗費(fèi)(EC)”。
“直接耗費(fèi)”產(chǎn)生于刑事審判過(guò)程之中。它主要包括公共耗費(fèi)和私人耗費(fèi)兩種。前者主要涉及法官的薪金，陪審員和證人的報(bào)酬，法庭設(shè)施的使用，等等。后者則涉及當(dāng)事人委托律師的費(fèi)用，聘請(qǐng)專家鑒定的費(fèi)用，等等。這與貝勒斯的定義相同。一般而言，刑事審判的周期愈長(zhǎng)，審判程序愈是繁瑣和復(fù)雜，直接耗費(fèi)也就愈大。
“錯(cuò)誤耗費(fèi)”的產(chǎn)生主要源于法院作出了錯(cuò)誤的判決。法院的刑事判決一般會(huì)產(chǎn)生四種結(jié)果：CG、CI、–CG和–CI。在這四種可能出現(xiàn)的判決結(jié)果中，只有CG和–CI是正確的。因?yàn)闊o(wú)論是CI還是–CG，任何一項(xiàng)錯(cuò)誤判決結(jié)果都會(huì)導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)資源的無(wú)效使用，因而是一種不適當(dāng)?shù)馁Y源消耗。例如，如果法院錯(cuò)誤地判決一名實(shí)際無(wú)罪的人有罪（即CI），那么它在原來(lái)刑事審判中所耗費(fèi)的全部資源將付之東流，沒(méi)有任何成效。不僅如此，原審判一旦被上級(jí)法院推翻，國(guó)家還要對(duì)那些受到錯(cuò)誤定罪的公民給予高額經(jīng)濟(jì)賠償，這無(wú)疑是對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)資源的極大浪費(fèi)。同樣，如果法院經(jīng)過(guò)審判沒(méi)有對(duì)實(shí)際有罪的人定罪（即–CG），那么審判活動(dòng)也不就會(huì)有任何效率，因而失去了意義。
同時(shí)，還應(yīng)對(duì)這兩項(xiàng)耗費(fèi)的總和予以最大限度地降低，而不能只是單獨(dú)地減少其中任何一項(xiàng)，否則就會(huì)破壞兩者間的相對(duì)平衡。例如，我們?nèi)绻皇潜M量減少審判中的“直接耗費(fèi)”，將最少的人力、才力和物力投入到刑事審判活動(dòng)之中，那么判決的錯(cuò)誤率勢(shì)必會(huì)提高，由此導(dǎo)致審判的“錯(cuò)誤耗費(fèi)”畸形增加。同樣，為了確保判決正確性而增加的“直接耗費(fèi)”也要大于因減少判決錯(cuò)誤而節(jié)省的“錯(cuò)誤耗費(fèi)”。
⒊有學(xué)者認(rèn)為訴訟成本是指因訴訟主體的訴訟行為而消耗的社會(huì)資源，包括國(guó)家用于訴訟業(yè)務(wù)的財(cái)政預(yù)算和訴訟當(dāng)事人為取得個(gè)案司法保護(hù)所承擔(dān)的資源耗費(fèi)。按其表現(xiàn)形式分為顯形成本（或稱直接成本）與隱性成本（或稱間接成本），認(rèn)為凡是直接以支付金錢的形式表現(xiàn)出來(lái)的耗費(fèi)即屬于顯形成本，如司法預(yù)算、訴訟規(guī)費(fèi)、代理費(fèi)等。凡是不直接以支付金錢但隱含金錢支付的時(shí)間、距離、程序等形式表現(xiàn)出來(lái)的耗費(fèi)就屬于隱形成本如期限、管轄、訴訟的合并與分離等。 這種對(duì)成本的理解容易引起誤解。因?yàn)槠髽I(yè)生產(chǎn)的顯成本是指廠商在生產(chǎn)要素市場(chǎng)上購(gòu)買或租用所需要的生產(chǎn)要素的實(shí)際支出。如被告人聘請(qǐng)律師出庭辯護(hù)支付的費(fèi)用就屬于顯成本。企業(yè)生產(chǎn)的隱成本是指廠商自己所擁有的并被用于本企業(yè)生產(chǎn)過(guò)程的那些生產(chǎn)要素的總價(jià)格。由于這筆成本支出不如顯成本那么明顯，故稱為隱成本。象被告人自行辯護(hù)不聘請(qǐng)律師而省去的費(fèi)用就是隱成本。
⒋還有學(xué)者認(rèn)為訴訟成本是人們購(gòu)買司法正義的價(jià)格。它包括案件當(dāng)事人為進(jìn)行訴訟過(guò)程中耗費(fèi)的金錢、時(shí)間、精力和無(wú)形的精神負(fù)擔(dān)。從結(jié)構(gòu)上來(lái)看，訴訟成本又包括直接成本和錯(cuò)誤成本兩種，前者是法律系統(tǒng)運(yùn)作的耗費(fèi)，如法官工資、法院設(shè)施支出和律師費(fèi)等，后者則指因判決錯(cuò)誤使資源（含權(quán)利）無(wú)效率配置所增加的成本。這兩種成本在一定的情況下存在著一種彼消此長(zhǎng)的關(guān)系，即：為使直接成本最小化，維持最少量的法官隊(duì)伍，設(shè)置不可能再精簡(jiǎn)的法院和審判層級(jí)，特別是案件再審程序，則錯(cuò)誤成本可能會(huì)極高；反之，為減少錯(cuò)誤成本，追求司法公正，就要增加必要的法官和再審程序，這意味著直接成本增多。 這把日本學(xué)者棚瀨孝雄和波斯納的觀點(diǎn)結(jié)合在一起了。
⒌審判成本是法院在實(shí)施審判行為的過(guò)程中所耗費(fèi)的人力、物力和時(shí)間等司法資源的總和。 在刑事審判程序中，審判成本主要包括以下四個(gè)方面的內(nèi)容：1）人力資源。如進(jìn)行刑事審判活動(dòng)需要有相當(dāng)數(shù)量的專職法官、書記官、翻譯官、法警等。在實(shí)行陪審制的情況下還要有一定數(shù)量的非專職審判人員。2）物力資源。如為法院進(jìn)行正常的審判活動(dòng)所必備的法庭設(shè)施、通訊及交通設(shè)備等。3）才力資源。如法官、陪審員、書記官等的薪金，司法鑒定費(fèi)用，對(duì)出庭作證的證人所支付的報(bào)酬和補(bǔ)償費(fèi)用等等。4）時(shí)間資源。在審判過(guò)程中，時(shí)間的浪費(fèi)往往意味著法院在單位時(shí)間內(nèi)審判活動(dòng)效率的降低，并導(dǎo)致對(duì)單個(gè)案件的審判所耗費(fèi)的經(jīng)濟(jì)費(fèi)用的增加，因此在刑事審判程序運(yùn)作過(guò)程中，時(shí)間已成為一種與經(jīng)濟(jì)耗費(fèi)有關(guān)的司法資源。這些司法資源相當(dāng)于國(guó)家在刑事審判方面所進(jìn)行的必要投入。上述司法資源均構(gòu)成一項(xiàng)刑事訴訟過(guò)程必須投入的審判成本。
6.倫理成本（Moral Costs）
具體指訴訟主體及其他訴訟參與人在進(jìn)行刑事訴訟過(guò)程中所遭受的精神利益的損失。它的內(nèi)容包括：1）因不當(dāng)追訴或錯(cuò)誤裁判而導(dǎo)致的民眾對(duì)國(guó)家專門機(jī)關(guān)消極評(píng)價(jià)帶來(lái)的信念、尊嚴(yán)和權(quán)威的損失；2）因國(guó)家正當(dāng)或不正當(dāng)追訴而給被告人帶來(lái)的名譽(yù)損失；3）因參與訴訟而使案件事實(shí)曉于社會(huì)一定范圍或受到控辯雙方消極的質(zhì)證、詢問(wèn)而給被害人、證人或鑒定人帶來(lái)的名譽(yù)損失等。 這種理解比德沃金的定義寬泛得多。同樣難以計(jì)量，但可以進(jìn)行比較。
7.刑事訴訟費(fèi)用
刑事訴訟費(fèi)用是指國(guó)家專門機(jī)關(guān)以及訴訟參與人（包括被告人）在開展或參與某個(gè)具體刑事訴訟活動(dòng)中產(chǎn)生的必要費(fèi)用。具體包括以下兩個(gè)方面：一是刑事訴訟費(fèi)用是辦理某個(gè)具體刑事案件所產(chǎn)生的個(gè)案費(fèi)用，而不是指專門機(jī)關(guān)或訴訟參與人針對(duì)多起案件而從事訴訟活動(dòng)所耗費(fèi)的期間性費(fèi)用（如法院的年度開支）；二是刑事訴訟費(fèi)用是緣于訴訟而產(chǎn)生的程序性費(fèi)用，它不包括機(jī)關(guān)或個(gè)人為維持正常工作或預(yù)備訴訟而支付的程序外的基礎(chǔ)建設(shè)費(fèi)用（如法庭建設(shè)）和常規(guī)性開支（如法官的薪金）。由此看出，刑事訴訟費(fèi)用屬于刑事訴訟活動(dòng)中所耗費(fèi)的直接成本中的一部分，而不是全部。
關(guān)于刑事訴訟費(fèi)用的范圍，世界各國(guó)對(duì)此的規(guī)定不盡一致。大致可將其分為兩大類：一是因國(guó)家專門機(jī)關(guān)開展訴訟活動(dòng)而耗費(fèi)的必要開支，如調(diào)查費(fèi)，鑒定費(fèi)，發(fā)布訴訟文書的成本費(fèi)等；二是訴訟參與人參加訴訟活動(dòng)而耗費(fèi)的必要開支，如證人的旅途費(fèi)、日薪，翻譯人員的工作報(bào)酬，鑒定人的工作報(bào)酬，律師的服務(wù)報(bào)酬等。關(guān)于訴訟費(fèi)用的范圍，德國(guó)刑訴法典在“程序費(fèi)用”一章中有“程序費(fèi)用”和“訴訟參加人的必要開支”的區(qū)別規(guī)定。
綜觀世界各國(guó)實(shí)行刑事訴訟費(fèi)用制度的情況，都在不同程度上作了由當(dāng)事人和其他訴訟參與人負(fù)擔(dān)相應(yīng)刑事訴訟費(fèi)用的規(guī)定，而不單純由國(guó)家全部負(fù)擔(dān)。
8.訴訟主體所花費(fèi)的成本又可把訴訟成本分為法院花費(fèi)的審判成本，檢察機(jī)關(guān)花費(fèi)的追訴成本和公訴成本，當(dāng)事人花費(fèi)的成本其中包括刑事訴訟費(fèi)用、律師費(fèi)用和其它訴訟費(fèi)用。宋應(yīng)輝
二、訴訟成本的性質(zhì)與特征
通過(guò)以上對(duì)大家使用的各種成本內(nèi)涵的分析，旨在應(yīng)用成本這個(gè)術(shù)語(yǔ)時(shí)弄清楚它在具體語(yǔ)境下的意思，從而正確把握所要了解的法律問(wèn)題。而分析刑事訴訟成本的性質(zhì),應(yīng)當(dāng)從經(jīng)濟(jì)學(xué)中的成本性質(zhì)來(lái)把握它。刑事訴訟成本分析的核心概念應(yīng)該是交易成本和生產(chǎn)成本這兩個(gè),并且要從機(jī)會(huì)成本的角度來(lái)理
解使用.
生產(chǎn)成本是企業(yè)進(jìn)行生產(chǎn)而購(gòu)買生產(chǎn)要素支出的貨幣金額。生產(chǎn)成本是與選擇時(shí)的考慮緊密相連的，選擇時(shí)的考慮必然具有前瞻性，它牽涉到尚未發(fā)生而可能帶來(lái)的后果。就是說(shuō)生產(chǎn)成本是事前的概念，沒(méi)有與選擇就沒(méi)有成本，而且成本是附屬于考慮選擇的人，同時(shí)也只有在資源稀缺的情況下才有成本。
交易成本是度量、界定和保護(hù)產(chǎn)權(quán)的費(fèi)用、發(fā)現(xiàn)交易對(duì)象、交易價(jià)格的費(fèi)用、討價(jià)還價(jià)的費(fèi)用、訂立合同、執(zhí)行合同的費(fèi)用、維護(hù)交易秩序的費(fèi)用。 張五常認(rèn)為交易成本包括了那些魯賓遜·克魯索一人經(jīng)濟(jì)中不可能存在的所有成本，包括一切不直接發(fā)生在物質(zhì)生產(chǎn)過(guò)程中的成本。這就把交易成本看作是一系列制度成本。也包括了頒布法律制度的成本。
但經(jīng)濟(jì)學(xué)家所看重的是機(jī)會(huì)成本的概念。經(jīng)濟(jì)資源的稀缺性是客觀存在的。當(dāng)一些資源被用來(lái)生產(chǎn)某一產(chǎn)品時(shí)，同時(shí)就必須放棄用這些資源生產(chǎn)另一種產(chǎn)品，或者說(shuō)當(dāng)一些資源被用來(lái)生產(chǎn)某一產(chǎn)品時(shí)，用這些資源所能生產(chǎn)的其它產(chǎn)品就相對(duì)少一些。所以，生產(chǎn)某一單位產(chǎn)品的機(jī)會(huì)成本是所放棄的使用相同的資源或生產(chǎn)要素在其它生產(chǎn)用途中所能得到的最高收入。 機(jī)會(huì)成本是作出一項(xiàng)決策時(shí)所放棄的其他可供選擇的最好用途。 機(jī)會(huì)成本是作出一項(xiàng)決策而不作出另一種決策時(shí)所放棄的東西。 就是說(shuō)一項(xiàng)決策的機(jī)會(huì)成本是另一種可得到的最好決策的價(jià)值。它可以用來(lái)表示在實(shí)際經(jīng)濟(jì)成本或在物品稀缺的世界上作出決策的后果。即使不存在市場(chǎng)時(shí)也是一樣。選擇不同的規(guī)則、辦法、制度，就會(huì)造成根本性的差別。機(jī)會(huì)成本是經(jīng)濟(jì)學(xué)上真正意義的“成本”。比如，犯罪行為對(duì)社會(huì)造成危害，為了制止犯罪，就要有警察、檢察官、看守、法官等人的勞務(wù)和用于帶逮捕和判刑的各種資源，這些資源都有其機(jī)會(huì)成本，他們可以在其它活動(dòng)中其作用。如法官可在工廠里工作，用于法庭的建筑物可以當(dāng)作工廠的車間。
成本對(duì)有限資源的使用選擇無(wú)疑是至關(guān)重要的，并且它對(duì)通過(guò)市場(chǎng)交易作出的選擇和通過(guò)非市場(chǎng)運(yùn)作作出的選擇具有同樣的意義。法律的經(jīng)濟(jì)分析同樣強(qiáng)調(diào)要在機(jī)會(huì)成本基礎(chǔ)上作出選擇，任何法律，只要它涉及資源使用無(wú)不打上經(jīng)濟(jì)合理的烙印，即使它與市場(chǎng)行為無(wú)關(guān)或只與不完全相似于市場(chǎng)行為的行為有關(guān)。法律實(shí)施涉及對(duì)可供選擇的匱乏資源的合理使用是無(wú)庸置疑的。同樣，當(dāng)法官依照法律的可能資源量作出判決時(shí)，法官也正在對(duì)資源使用的各種可能性進(jìn)行明確或不明確的比較和選擇。無(wú)疑，判決必須依最有效地利用資源這一原則進(jìn)行。
在資源稀缺的情況下，人們必須進(jìn)行權(quán)衡、選擇，利用機(jī)會(huì)成本進(jìn)行決策。由于將資源用于某一方面而不能用于其它方面就必須放棄一定的收益。成本只能由個(gè)人在選擇時(shí)放棄的其它機(jī)會(huì)來(lái)定義，機(jī)會(huì)是只有作選擇的人才能體會(huì)到，對(duì)于不同的機(jī)會(huì)的評(píng)斷也是他自己做的，因此，機(jī)會(huì)成本的概念必然是主觀的。生產(chǎn)成本、交易成本都應(yīng)從機(jī)會(huì)成本的角度來(lái)理解來(lái)使用。 生產(chǎn)成本是指達(dá)到一定產(chǎn)出時(shí)所付出的機(jī)會(huì)成本，機(jī)會(huì)成本未必單指生產(chǎn)成本，但生產(chǎn)成本一定是機(jī)會(huì)成本；否則，它就失去成本的重要性質(zhì)。 同樣交易成本是既定約束條件下的機(jī)會(huì)成本，是人選擇不同制度的機(jī)會(huì)成本。
在訴訟活動(dòng)中，警察機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院、其他當(dāng)事人及其他訴訟參與人在進(jìn)行偵查、起訴、審判和執(zhí)行過(guò)程中都要所消耗的經(jīng)濟(jì)資源，都要付出成本。有一部分成本如物力、財(cái)力資源、人力資源表現(xiàn)為類似企業(yè)的生產(chǎn)成本，而另外一部分成本則以交易成本的形式出現(xiàn)，象搜集證據(jù)信息的成本、在庭審過(guò)程中發(fā)生的一些成本，如質(zhì)證、交叉詢問(wèn)花費(fèi)的費(fèi)用。雖然區(qū)分生產(chǎn)成本、交易成本有一定的困難，好象也無(wú)多大必要，但在理論分析上卻是必不缺少的。
經(jīng)濟(jì)學(xué)家在很長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)就發(fā)現(xiàn)生產(chǎn)成本概念本身的缺陷，因?yàn)樯a(chǎn)成本的內(nèi)容僅包括生產(chǎn)原料及生產(chǎn)要素的價(jià)格，交易成本在生產(chǎn)成本中沒(méi)有得到明確的處理。生產(chǎn)成本作為生產(chǎn)定量商品的技術(shù)上的要素耗費(fèi)，都有嚴(yán)格的技術(shù)指標(biāo)和數(shù)量質(zhì)量要求，它體現(xiàn)的為人與物的之間的技術(shù)關(guān)系。對(duì)進(jìn)行訴訟而需要的房屋、設(shè)備、車輛、人員數(shù)量、薪金等，可以進(jìn)行計(jì)算，衡量、擇優(yōu)。
以科斯為代表的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家在更廣泛意義上提出的交易成本，用以表述人與人之間的對(duì)權(quán)利進(jìn)行交換所產(chǎn)生的非生產(chǎn)性成本。交易成本反映的是人與人之間的社會(huì)關(guān)系。而法律運(yùn)作是一種復(fù)雜的社會(huì)活動(dòng)，它體現(xiàn)的正是人與人之間的社會(huì)關(guān)系，合理的法律制度、法律規(guī)則對(duì)指導(dǎo)人們的訴訟行為會(huì)起到很大的作用。由于訴訟活動(dòng)內(nèi)容和方式有很大的不確定性，不便于計(jì)量。到法院打官司，究竟需要付出多大的成本,需要花費(fèi)多少時(shí)間和精力，法院的判決或裁定給當(dāng)事人帶來(lái)怎樣的利益格局變動(dòng),事先難以準(zhǔn)確計(jì)算。交易成本與法律有著質(zhì)的一致性，即法律關(guān)系中為克服權(quán)利交易障礙而產(chǎn)生的價(jià)格（生產(chǎn)成本）以外的所有費(fèi)用支出。由此可證實(shí)一點(diǎn)，法律主要降低的是非生產(chǎn)性的交易成本。
也就是說(shuō)審判程序上發(fā)生的成本的特征既有生產(chǎn)成本意義上的，也具有交易成本的意義上的，生產(chǎn)成本容易計(jì)量，交易成本不便于計(jì)量而且有不確定性的特點(diǎn)。但它們都有非生產(chǎn)性的特點(diǎn).由于訴訟成本是結(jié)合在一起發(fā)揮作用的，所以對(duì)它難以準(zhǔn)確的把握，就容易造成對(duì)司法資源的的不節(jié)省，從一個(gè)側(cè)面也提出了對(duì)刑事訴訟活動(dòng)進(jìn)行實(shí)證分析、定量分析的重要性。
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. [美] 邁克爾·D·貝勒斯.同上注，第23頁(yè)。
. [美]邁克爾·D·貝勒斯.同上注，第26頁(yè)。
.[美]邁克爾·D·貝勒斯.同上注，第29頁(yè).
.[美]邁克爾·D·貝勒斯.同上注，第29頁(yè).
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干學(xué)平等.同上注，109.
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