公益之訴的法律思考/湯瓊

公益之訴的法律思考

湯瓊　劉濤　劉輝1


一、現(xiàn)象與問(wèn)題
首先請(qǐng)讀者與我共同關(guān)注自1995年發(fā)展至今的“王�，F(xiàn)象”此潮彼落的衍變以及轟動(dòng)一時(shí)的“奇女子”王英訴全國(guó)白酒案的始末。
1995年自王海決定進(jìn)京打假以來(lái)，這一路可謂風(fēng)云變幻、憂喜參半。起初兩年由于有關(guān)方面的積極表態(tài)，新聞媒體的輿論導(dǎo)向，即使與此同時(shí)，甚至法律界仍對(duì)購(gòu)假索賠提出諸多質(zhì)疑，王海卻似乎漸入訴無(wú)不勝的佳境。1997年形勢(shì)有了轉(zhuǎn)機(jī)，王海等對(duì)水貨手機(jī)的索賠一一敗訴，在此之后甚至同一法院對(duì)同一原告、同一標(biāo)的物、同一訴訟理由作出截然不同的判決，2人們將這一判決紊亂的局面謂之為“東邊日出西邊雨”。在這期間凸顯和爭(zhēng)議主要包括：⒈王海的購(gòu)假索賠行為是否能適用《消費(fèi)者權(quán)益保法》第49條，3王海出于非消費(fèi)的目的購(gòu)買(mǎi)商品或接受服務(wù)，他是否屬消法真正意義上的消費(fèi)者；⒉王海打假是否屬維護(hù)公益的行為，不可否認(rèn)其所獲私利不少，如何對(duì)其行為進(jìn)行道德評(píng)價(jià)；⒊王海打假是否會(huì)造成國(guó)有資產(chǎn)的流失等等。
在新千年之際，公眾又將目光投向王英的白酒標(biāo)鑒案。此案中“奇女子”王英經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的取證及對(duì)法律條文的研習(xí)，信心十足地對(duì)富平春酒廠未在標(biāo)鑒上標(biāo)注警示或危害成分，使其丈夫?qū)�酒產(chǎn)生病理依賴性而死亡的后果提起賠償訴訟，并鮮明地提出為消費(fèi)者權(quán)益而奮斗。尤為值得注意的是在輿論天平導(dǎo)向王英一方時(shí)，法院仍以白酒生產(chǎn)企業(yè)不違反“《飲料酒標(biāo)鑒標(biāo)準(zhǔn)》為由作出王英敗訴的判決。然而判決之后的各種爭(zhēng)議十分值得沉思，賀衛(wèi)方先生提出“王英的遭遇和處境雖令人同情，但一味在司法領(lǐng)域斗爭(zhēng)，只能使代價(jià)越來(lái)越高昂，命題的選擇是在立法領(lǐng)域?qū)で蟾倪M(jìn)，……”4筆者同意賀先生提出的在立法領(lǐng)域?qū)で蟾倪M(jìn)的理性選擇，但筆者認(rèn)為公眾對(duì)于此案的輿論導(dǎo)向并非僅僅出自于對(duì)弱勢(shì)個(gè)體的同情，恐怕更重要的出乎于對(duì)公益的司法保護(hù)的關(guān)注，寄希望于王英在現(xiàn)行的法律制度下給侵犯公益者以沉重一擊。
客觀地說(shuō)，王海、王英們?yōu)橄�費(fèi)者權(quán)益所作的努力是值得稱道的，雖然所引發(fā)的有關(guān)法律適用、法律解釋、法律與道德評(píng)價(jià)尚無(wú)定論。就王海購(gòu)假索賠案,中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)等有關(guān)部門(mén)和人士已呼吁最高人民法院作出司法解釋,或由全國(guó)人大對(duì)消法作出修改和補(bǔ)充;而王英"白酒標(biāo)鑒案＂的合理選擇是：在立法領(lǐng)域?qū)で蟾倪M(jìn)，即說(shuō)服人大代表和由他們組成的立法機(jī)關(guān)，修改目前的法律。5以上情形表明我國(guó)司法領(lǐng)域?qū)τ谙�費(fèi)者權(quán)益的制度保障方面仍處于滯后狀態(tài)。
本文嘗試引入公益之訴的討論，對(duì)其淵源與發(fā)展作概要介紹，并希望通過(guò)對(duì)公益之訴的經(jīng)濟(jì)分析為這一新型訴訟制度的建立作一拋磚引玉的序言。
二、公益之訴的淵源及以展
公益之訴起源于羅馬法，是相對(duì)于私益之訴而言的。吳文翰先生曾論及：“古代羅馬法學(xué)家把法分為公法和私 法，訴訟也被分為‘公訴’和‘私訴’兩種。‘公訴’是對(duì)有關(guān)國(guó)家利益案件的審查，‘私訴’是根據(jù)個(gè)人的申訴對(duì)有關(guān)案件的審查。但這種區(qū)分和近代 ‘公訴’和‘私訴’并非同一的概念，按今日所謂的‘公訴’是由代表國(guó)家的檢察機(jī)關(guān)向法院提起追究被告人刑事責(zé)任直接向法院提起的訴訟。羅馬法則以涉及國(guó)家和政府的訴訟為‘公訴’，涉及私人利害關(guān)系的為‘私訴’，凡個(gè)人受到不法的侵害致使個(gè)人的權(quán)利遭受損失的，縱然是刑事訴訟，也只能是私訴。”由此分析6羅馬法的訴訟種類時(shí)，可知其訴訟制度是相應(yīng)于公法、私法的劃分而建立的，將其分為私益訴訟和公益訴訟。吳先生說(shuō)：“以私人資格發(fā)生的訴訟，以保護(hù)私人權(quán)益為目的的，叫私益訴訟；以保護(hù)公益為目的的，就叫做公益訴訟�！�7另周楠先生對(duì)此曾信得過(guò)重要的論述：“前者（私益訴訟）乃保護(hù)個(gè)人所有權(quán)益的訴訟僅特定人可提；后者乃保護(hù)社會(huì)公共利益為目的的訴訟，除法律有特別規(guī)定者外，凡市民均可提起�！�8由此我們可以得出古羅馬的公益之訴至少包含兩點(diǎn)”1、公益之訴以保護(hù)公共利益為目的；2、凡市民均可提起公益之訴，無(wú)論其自身利益是否受損。
周楠先生還對(duì)公益之訴存在的原因作出闡釋：“現(xiàn)代法關(guān)于公共利益的保護(hù)，由公務(wù)員代表國(guó)家履行之。羅馬當(dāng)時(shí)的政權(quán)機(jī)構(gòu)遠(yuǎn)沒(méi)有近代這樣健全和周密，僅依靠官吏的力量來(lái)維護(hù)公共利益是不夠的，故授權(quán)市民代表社會(huì)集體直接起訴，以補(bǔ)救其不足�！翱梢�(jiàn)，公益之訴的產(chǎn)生是與維護(hù)公共利益力量不足相聯(lián)系的，當(dāng)公共權(quán)力機(jī)構(gòu)不足以維護(hù)社會(huì)公益時(shí)，市民據(jù)法律授權(quán)能夠起訴違反公益的行為。
國(guó)外的公益之訴發(fā)展到今天已日趨完善，尤以美國(guó)為甚，谷口安平先生曾就此談到：“在當(dāng)代，社會(huì)的發(fā)展不斷地產(chǎn)生出新的糾紛，其中相當(dāng)一部分被提交給法院要求得到解決。這樣的現(xiàn)象首先大量發(fā)生于美國(guó)�！�…（這樣一種）新型訴訟被區(qū)別于所謂‘糾紛解決模式’的一般民事訴訟，而被稱之為‘行為調(diào)查模式’或‘公共訴訟’、‘制度改革訴訟’等，其特征簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)就是涉及到大量利害關(guān)系者的公共政策問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)議并要求法院對(duì)此作出法律判斷……”9在美國(guó)當(dāng)代訴訟中，《反欺騙政府法》、《反壟斷法》及環(huán)境保護(hù)法中的公民訴訟都是這樣一種新型的訴訟方式，即以解決公共政策問(wèn)題為目的而擴(kuò)大訴訟功能，尤其以公民訴訟為甚，在這種訴訟機(jī)制下，“公民被視為‘私人檢察官’與政府的職能相對(duì)應(yīng)而存在”10，公民據(jù)法律對(duì)違法排放污染者或未履行法定義務(wù)的聯(lián)邦環(huán)保局提起訴訟，要求尉排污者消除污染，賠償遭受污染損害公民的損失；敦促聯(lián)邦環(huán)保局和各州執(zhí)行其法定義務(wù)，加強(qiáng)環(huán)境管理。
我們一旦轉(zhuǎn)入公益之訴的討論，就發(fā)現(xiàn)一直以來(lái)囿于私益之訴，我們對(duì)個(gè)案的分析已陷入了困境。在私益訴訟下，我們一方面為王海們的義興趣而歡欣鼓舞，另一方面又對(duì)王海是否適用消法心存疑慮；一方面我們認(rèn)為“王英的遭遇和處境令人同情”，另一方面我們又表示王英據(jù)現(xiàn)行法律制度無(wú)法獲得賠償�；蛟S在此，我們不能簡(jiǎn)單地將其視作情理與法律的較量，更應(yīng)看到的是我國(guó)法律對(duì)公共利益的保障機(jī)制不夠完善，對(duì)于法律活動(dòng)來(lái)說(shuō)，也許重要的不是承認(rèn)權(quán)利，而在于如何恰當(dāng)?shù)嘏渲茩?quán)利，并因此給予恰當(dāng)?shù)木葷?jì)。11
三、公益之訴的經(jīng)濟(jì)分析
1、公益之訴：保護(hù)公益的有效資源配置方式
經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的核心思想是：效率，即追求價(jià)值的最大化，并假設(shè)人在其生活目的、滿足方面是一個(gè)理性最大化者，對(duì)于法律活動(dòng)與法律制度而言，都是為了有效地利用資源從而使社會(huì)財(cái)富達(dá)到最化，因而波斯納認(rèn)為訴訟判決的終極問(wèn)題是，什么樣的資源配置才能使效率最大化。通常情況下，市場(chǎng)是實(shí)現(xiàn)資源配置最優(yōu)化的基本方式：但在市場(chǎng)決定成本高于法律決定成本時(shí)，這一問(wèn)題就給法律制度來(lái)解決了。說(shuō)市場(chǎng)讓位于法律程序來(lái)實(shí)現(xiàn)資源配置的條件是：資源的法律配置成本低于市場(chǎng)配置的成本。
通過(guò)本文一、二部分的論述，我們可以發(fā)現(xiàn)對(duì)于侵犯公益的違法者而言，其經(jīng)濟(jì)或社會(huì)地位都屬于處優(yōu)勢(shì)一方，而受害一方一般人數(shù)眾多，從這一點(diǎn)討論是不易于市場(chǎng)配置的，一則侵權(quán)者的優(yōu)勢(shì)地位往往使其在與對(duì)方進(jìn)行協(xié)商的時(shí)候居于主導(dǎo)地位，壟斷交易價(jià)格，由此造成雙方當(dāng)事人想獨(dú)占盡可能多的利潤(rùn)而引起高額的交易成本是一種社會(huì)浪費(fèi)：另一方面，在眾多的被侵權(quán)者中存在一部分“搭便車”的想法，即比如個(gè)別

消費(fèi)者認(rèn)為總存在其他利益受損更嚴(yán)重的人，讓這部分人先去參與交涉，視其協(xié)商結(jié)果再考慮如何行事。這樣的情況下的交易成本往往很高，我們知道，如果交易成本過(guò)高，尤其當(dāng)它超過(guò)交易價(jià)值時(shí)，交易就不會(huì)發(fā)生了；因?yàn)槔碇堑漠?dāng)事人會(huì)因放棄交易而獲得更多效益。這時(shí)的社會(huì)損失就不等同于交易成本，而等于被放棄的交易的價(jià)值。
可見(jiàn)，對(duì)于這樣一種侵犯公益的行為，市場(chǎng)并非是資源配置的最佳方式，于是人們求諸于——法律程序，或者說(shuō)在這樣一種情形下，法律程序成為一種更完美的財(cái)富分配機(jī)制，12法律制度下，侵權(quán)者往往憑其優(yōu)勢(shì)地位，對(duì)其侵權(quán)行為或不履行法定義務(wù)的行為須付出機(jī)會(huì)成本，或者其所支付的違法機(jī)會(huì)成本低于他從不法行為中所獲取的利潤(rùn)，那么自利的侵權(quán)者會(huì)認(rèn)為侵權(quán)公益的行為能使其效益最大化，實(shí)際上，我們的法律制度也正是鼓勵(lì)他這公做的。因而我們得出的結(jié)論是：公益之訴能夠提供保護(hù)公益的有效資源配置方式，有利于效益最大化。
2、公益之訴實(shí)現(xiàn)訴訟的規(guī)模經(jīng)濟(jì)13
事實(shí)上，我們知道并非所有的糾紛都通過(guò)法定訴訟程序加以解決，有理智的潛在原告通常不會(huì)提起訴訟是在為樣五種情形下：即某類案件的預(yù)期判決價(jià)值低于審判的費(fèi)用——這樣的成本比較方法同樣適合于公益之訴。
在此我們首先假設(shè)某項(xiàng)爭(zhēng)議價(jià)值為2000元，如果法院判決原告勝訴的幾率為50％，那么原告對(duì)該訴訟的預(yù)期價(jià)值為1000元（2000＊50％＝1000元）。若原告預(yù)期的審判費(fèi)用為750元，那么原告因其可獲預(yù)期收益為250元而認(rèn)為是有效率的，并采用了訴訟的途徑。顯然還存在另外一種情形，即原告預(yù)期訴訟成本（假設(shè)為1200元）可能高于預(yù)期判決價(jià)值，則原告因?yàn)閰⑴c訴訟將損失200元而不再起訴。由此可見(jiàn)潛在原告是否提起訴訟取決于預(yù)期訴訟成本。
然而，對(duì)于侵犯公益的案件來(lái)說(shuō)對(duì)于單個(gè)利益受侵犯者而言，其訴訟成本往往高于其預(yù)期價(jià)值。波斯納在其《法律的經(jīng)濟(jì)分析》中所提及的集團(tuán)訴訟公益訴訟的形式之一，書(shū)中假設(shè)牙刷制造商們已合謀實(shí)行價(jià)格壟斷，數(shù)以百萬(wàn)計(jì)的消費(fèi)者因此受到利益損害。累計(jì)成本可能是巨大的；而每個(gè)消費(fèi)者所受的損失可能只有幾分錢(qián)。這樣以來(lái)，就單個(gè)消費(fèi)者而言，提起訴訟的預(yù)期成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于預(yù)期判決價(jià)值，在一般情況下，消費(fèi)者可能會(huì)放棄訴訟請(qǐng)示，但是如果將這些權(quán)利請(qǐng)示聚合成一個(gè)集團(tuán)訴訟，集團(tuán)訴訟的標(biāo)的是足以支付訴訟成本的14
在公益訴訟中正是“通過(guò)若干小的權(quán)利請(qǐng)示聚合成一個(gè)足以使訴訟成本合理大的權(quán)利請(qǐng)示的方法－－換句話說(shuō)，即以實(shí)現(xiàn)訴訟的規(guī)模經(jīng)濟(jì)。”15從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，我們發(fā)覺(jué)王海購(gòu)假索賠過(guò)程中大批量進(jìn)假貨索賠，并非是在“聚合權(quán)利請(qǐng)求”，而是提高預(yù)期訴訟價(jià)值的行為，使之超乎于相應(yīng)較少的訴訟成本，使其效益最大化。
3、公益之訴的訴訟運(yùn)行成本分析
法律成本指的是在立法、司法、執(zhí)法、守法各環(huán)節(jié)中，法律系統(tǒng)為實(shí)現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)配置所耗費(fèi)的費(fèi)用，如何合理地利用法律資源，法律成本，實(shí)現(xiàn)法律的高效率，是我們法律運(yùn)行過(guò)程中重點(diǎn)討論的問(wèn)題。
在探討公益訴訟成本時(shí)，我們不得不談及錯(cuò)誤的司法判決的影響。在此假設(shè)某一公益訴訟的預(yù)期成本是100元，而潛在加害人避免事故的成本是90元（此時(shí)受害人避免事故的成本高于100元，否則訴訟程序不可能開(kāi)始），這種情況下侵權(quán)人會(huì)花費(fèi)90元避免事故的發(fā)生而避免在訴訟判決結(jié)果的賠償（100元）。但是，我們還要考慮的另一種情況是，司法機(jī)關(guān)出于某種原因而造成的錯(cuò)誤判決導(dǎo)致的侵權(quán)人預(yù)期事故成本的降低，當(dāng)侵權(quán)人預(yù)期事故成本過(guò)低，甚至低于其避免事故的費(fèi)用時(shí)，此時(shí)侵權(quán)事故就不能夠防止，其必然造成社會(huì)損失。
本文在此對(duì)錯(cuò)誤判決成本的討論，希望能引起大家對(duì)公益訴訟的關(guān)注。法律主體在行使權(quán)利或改造義務(wù)的過(guò)程中，類似于市場(chǎng)中的消費(fèi)者－－自利的消費(fèi)者，他們關(guān)注的是法律資源的投入產(chǎn)出比，因而不良的法律機(jī)制可能使侵權(quán)者放縱自己的加豁行為，從而給社會(huì)造成負(fù)面影響。
四、結(jié)語(yǔ)
長(zhǎng)期以來(lái)，在我們社會(huì)中一直強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益服從整體利益，并且總以國(guó)個(gè)的利益作為公益，然而在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，國(guó)有企業(yè)的利益不過(guò)是普通的市場(chǎng)主體的利益；相反，市場(chǎng)中消費(fèi)者的整體利益才是社會(huì)公益。16而在我們目前的訴訟機(jī)制下，對(duì)于權(quán)利配置的判決結(jié)果往往與權(quán)利的主體聯(lián)系在一起，因而具有不科學(xué)性。
另外，談及王海的“不經(jīng)濟(jì)訴訟”。筆者持懷疑態(tài)度。筆者認(rèn)為王海等在消示頒布后才舉旗打假索賠，正是因?yàn)橄�法為其提供了“有利可乘”的制度模式，基于消法所承諾的“偽劣商品的價(jià)款或服務(wù)費(fèi)用的一倍”，王海等才得以聚合訴訟價(jià)值而獲準(zhǔn)。對(duì)于王海的獲得是否屬不當(dāng)?shù)美�（是否可以認(rèn)為其侵占了消費(fèi)者公益的一部分呢？），還有待于進(jìn)一步討論。但是筆者認(rèn)為西方的集團(tuán)訴訟制度似乎是什得借鑒的，即實(shí)際原告在獲得賠償后向集團(tuán)每個(gè)成員支付其相應(yīng)賠償金。
至此，讀者會(huì)發(fā)現(xiàn)本文并未給兩個(gè)安全一個(gè)明確的解答。筆者認(rèn)為重要的并不是對(duì)單個(gè)案件中的法律主體權(quán)利義務(wù)作一個(gè)分配，更重要的是呼吁法律能為我們提供更有效的資源配置方式，為維護(hù)公共利益建立強(qiáng)有力的制度保障。



注釋：
1、作者單位：湯瓊，西北政法學(xué)院；
劉濤，西北政法學(xué)院，現(xiàn)于山東大學(xué)任教；
劉輝，山東省膠州市人民法院。
2、韓志紅、阮大強(qiáng)著：《新型訴訟——經(jīng)濟(jì)公益訴訟的理論與實(shí)踐》，10頁(yè)。
3、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條規(guī)定：經(jīng)營(yíng)者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的應(yīng)按照消費(fèi)的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。
4、《南方周末》2000年8月10日第9版，《王英為什么敗訴》，賀衛(wèi)方。
5、《南方周末》2000年8月10日第9版，《王英為什么敗訴》，賀衛(wèi)方。
6、周楠、吳文翰、謝邦宇編著：《羅馬法》350頁(yè)，群眾出版社，1983。
7、周楠、吳文翰、謝邦宇編著：《羅馬法》354頁(yè)，群眾出版社，1983。
8、周楠、吳文翰、謝邦宇編著：《羅馬法原理》887頁(yè)，商務(wù)印書(shū)館，1996。
9、（日）谷口安平著，王亞新、劉宗軍譯：《程序的正義與訴訟》，19頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996。
10、陶紅英：《美國(guó)環(huán)境法中的公民訴訟制度》60頁(yè)，載《法學(xué)評(píng)論》，1990（6）。
11、蘇力著：《法治及其本土資源》，182頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996。
12、（美）波其納著，蔣兆康譯：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（下），667頁(yè)，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1997。
13、事實(shí)上，筆者認(rèn)為無(wú)論市場(chǎng)或法律程序，都是一種對(duì)權(quán)利與義務(wù)的分配機(jī)制。
14、（美）波其納著，蔣兆康譯：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（下），741頁(yè)，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1997。
15、（美）波其納著，蔣兆康譯：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（下），741頁(yè)，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1997。
16、楊宗科著：《法律機(jī)制論》，6頁(yè)，西北大學(xué)出版社，2000。楊先生認(rèn)為：共同需要和公共利益，才能形成“公益”。

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