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形式便民與實質(zhì)利民之沖突 立法本意與實際效果之矛盾——對物權法草案關于不動產(chǎn)登記不設公證前置條件意見法律論文網(wǎng)
形式便民與實質(zhì)利民之沖突 立法本意與實際效果之矛盾
——對物權法草案關于不動產(chǎn)登記不設公證前置條件意見的批判
朱樾
在物權法的起草、審議過程中，我國立法、司法界及其學者一直就不動產(chǎn)登記前是否應經(jīng)公證進行實質(zhì)性審查一事進行爭論。日前，全國人大法律委員會在向全國人大常委會作關于《中華人民共和國物權法（草案）》修改情況匯報時，提出了不宜作出必須公證規(guī)定的意見，指出：“ 法律委員會研究認為，為了便民，辦理不動產(chǎn)登記只需一道手續(xù)，并且逐步實行統(tǒng)一登記，草案對此已經(jīng)作了規(guī)定，并明確規(guī)定辦理不動產(chǎn)登記不得按照標的收費。不動產(chǎn)登記前是否辦理公證，可以由當事人自愿選擇。如果辦理登記前必須經(jīng)過公證，不僅不便民，還會增加群眾負擔。因此，不宜規(guī)定不動產(chǎn)登記前必須經(jīng)過公證�！�。顯然，法律委員會提出不宜規(guī)定必須公證的本意，一是為了便民，二是為了不增加群眾負擔；其目的歸納起來是為了“利民”。那么物權法不規(guī)定不動產(chǎn)登記應經(jīng)公證進行實質(zhì)審查，是否會真正達到利民的效果呢？我認為，物權法作出不動產(chǎn)登記不須公證或自愿公證的規(guī)定，只是形式上的便民或利民，實質(zhì)上則對保護人民群眾的利益和維護社會的穩(wěn)定十分不利，其結(jié)果會與人大法律委員會提出此意見的初衷背道而馳。
一、不動產(chǎn)登記前不經(jīng)公證，不利于房產(chǎn)交易活動中購房人真實意思的表示
就社會交易活動的一般情況而言，法律法規(guī)對交易行為不設置諸如審查、核準、許可、登記等前置性條件，無疑將有利于提高交易效率和降低交易人的交易成本。依此常規(guī)思維來考慮不動產(chǎn)交易活動規(guī)范的內(nèi)容，認為在物權法中不宜規(guī)定不動產(chǎn)登記前必須經(jīng)過公證也是理所當然的。然而，不動產(chǎn)交易遠不象人們購買日常生活用品、家用電器那么簡單，其復雜程度也決非是購置汽車和其他高檔消費品所能相比，這是由人們對不動產(chǎn)標的物使用價值多方位和多層次的取向所決定的。
現(xiàn)階段消費者購置房屋不只是為了得到一個能擋風遮雨的棲身之處，除了對房屋質(zhì)量和空間的基本要求，人們越來越多地考慮方便工作生活和有利身體健康以及更好地享受生活�，F(xiàn)在人們買房有五大關注點，一是質(zhì)量，二是地段，三是結(jié)構(gòu)和層高，四是環(huán)境，五是物業(yè)管理。不同的消費層次，對這五大關注點有著全然不同的要求。也正因如此，出現(xiàn)了同城內(nèi)不同物業(yè)區(qū)、不同品牌房產(chǎn)價格的巨大差異。所有這些，構(gòu)成了房產(chǎn)交易活動的復雜性。對購房人而言，房產(chǎn)交易活動的復雜性還在于有關房屋的質(zhì)量、環(huán)境和物業(yè)管理等情況不是通過看圖紙、聽介紹或去實地觀察幾次所能明了和掌握。
房產(chǎn)交易活動是這樣的復雜，而作為交易活動中的購房者絕大多數(shù)又非常缺乏購房知識和經(jīng)驗（作為消費者，很多人一生中可能只有一次購房經(jīng)歷），他們在購房時對房屋的質(zhì)量、環(huán)境和日后的物業(yè)管理等問題不可能考慮得十分周全，格式化的房屋交易合同也無助于解決這些問題。然而，購房時沒有考慮周全的問題對于消費者來說不一定是不重要的問題，更不能表明對這些問題不重視，只因他們?nèi)狈@方面的知識和經(jīng)驗。去年《每日商報》刊登的《買來的二手房漏水房子里有人上吊過》一文中所列的賣方未告知買方所交易的住房衛(wèi)生間因樓上住戶下水道滲漏而頂上滴水的事實引起糾紛和賣方未告知買方所交易的住房內(nèi)曾有人自殺的事實引起糾紛兩案例，則是對房產(chǎn)交易復雜性和購房者缺乏購房知識和經(jīng)驗問題的具體反映。
房產(chǎn)交易活動中普遍存在購房者不能正確、全面地進行真實意思表示的問題。這就需要職業(yè)公證員或其他專業(yè)人員介入房產(chǎn)交易活動，為交易活動中處于弱勢地住的消費者作出引導和提供幫助，就房屋質(zhì)量、環(huán)境、物業(yè)管理等有關內(nèi)容和各種可能發(fā)生的問題向房屋交易雙方一一問清和提醒，使消費者在對房屋質(zhì)量、環(huán)境、物業(yè)管理等情況充分了解基礎上作出是否購房和愿意出多少價格的決定，從而真正體現(xiàn)其真實意思表示。
二、不動產(chǎn)登記前不經(jīng)公證，不利于有效解決房產(chǎn)交易活動主體間的不平等問題和制止欺詐、侵權行為的發(fā)生及對受害人利益的保護
（一）我國房產(chǎn)交易活動主體間實際地位不平等問題嚴重。
房產(chǎn)交易活動作為一種民事法律關系，雙方當事人間的法律地位是平等的。但在我國，目前實際交易過程中雙方的地位則是很不平等的。這一方面因房產(chǎn)交易中涉及房屋質(zhì)量、環(huán)境的因素和內(nèi)容十分復雜且不透明，使賣方處于暗處的有利地位和買方處于明處的不利地位。另一方面因房產(chǎn)銷售商與消費者在房產(chǎn)交易知識和經(jīng)驗方面差距很大，房產(chǎn)銷售商面對格式合同能夠駕輕就熟地“采其所需，棄其所惡”，做到趨利避害；而消費者即使面對顯失公平的合同，一時也無法發(fā)現(xiàn)問題。在這種情況下，購房者的權益難以得到維護。只有規(guī)定合同應經(jīng)公證，通過公證使合同能全面、完整地明確房產(chǎn)交易當事人間的權利義務，平衡交易雙方因房產(chǎn)交易知識和經(jīng)驗的嚴重差異造成的交易能力嚴重失衡情況，才能使交易雙方在交易過程中的實際地位平等，實現(xiàn)交易的公正和公平。
（二）我國房產(chǎn)交易活動中誠信狀況堪憂，欺詐、侵權現(xiàn)象較為嚴重。
這些年我國房產(chǎn)交易活動中缺乏誠信、坑蒙拐騙等情況較為突出，房產(chǎn)交易活動中存在著不少問題，常見的有：
1、故意隱瞞房產(chǎn)在質(zhì)量、環(huán)境等方面存在的問題，受讓方在不知情、甚至被蒙騙情況下進行房產(chǎn)交易。
2、出讓方怠于履行產(chǎn)權過戶義務，使受讓方在足額交付房款后遲遲不能得到產(chǎn)權。
3、私自出讓共有房產(chǎn)，侵犯其他共有人的權益。
4、夫妻關系存續(xù)期間，一方以自己的名義私下買入的房產(chǎn)，離婚時未作分割，離婚后擅自進行處分。
5、偽造委托書，非法處分他人房產(chǎn)。
6、產(chǎn)權存在瑕疵，房產(chǎn)或無法登記過戶，或需另行費用才能實現(xiàn)過戶。
7、以虛假廣告或夸大其詞的宣傳誘使消費者作出交易行為。
8、以“樣板房”設圈套，使消費者在對房屋標準產(chǎn)生重大誤解的情況下訂購房屋。
9、為達到獨自繼承或多分得遺產(chǎn)的不法目的，故意隱瞞法定繼承人的真實情況、甚至使用威脅利誘等手段迫使父母立下對其有利的遺囑或贈與書。
目前房產(chǎn)交易活動中陷阱不少，對大多購房人來說依其自身的知識和能力去避開這些陷阱，除非不進行交易活動，否則將是一件十分困難的事情。雖然這么多年來媒體對房產(chǎn)交易中的各種問題和花招作了大量的揭露，但之后在這些問題上照樣掉進行陷阱的人還是不少，更何況欺詐的手段和花樣還在不斷變化著，實在使消費者防不勝防。去年在《新華論壇》發(fā)表的《開發(fā)商的欺詐行為是如何得逞的》一文所反映的消費者買下按市政規(guī)劃將有新建筑物擋住現(xiàn)有海景的“海景房”發(fā)生糾紛一案，是一個很典型的例子。如果不動產(chǎn)登記前必須公證，由公證員就相關問題對交易雙方進行詢問并將他們的回答作出記錄以固定證據(jù)，公證員認為必要的還可進行調(diào)查，可有效地遏制房產(chǎn)交易中欺詐行為的發(fā)生。
自1991年司法部、建設部聯(lián)合下發(fā)《關于房產(chǎn)登記管理中加強公證的聯(lián)合通知》，規(guī)定房產(chǎn)繼承經(jīng)公證后再由房產(chǎn)管理機關辦理登記手續(xù)后，房產(chǎn)繼承中的侵權問
題得到有效解決。由此可見公證對遏制房產(chǎn)交易不法行為，保護當事人合法利益的實際作用之一斑。
（三）我國現(xiàn)有法律對不動產(chǎn)交易活動中受不法侵害的受害人的利益保護不力。
依法律規(guī)定，房產(chǎn)交易活動中受欺詐和受不法侵害的受害人可通過司法救濟的途徑進行維權，但在在司法實踐中他們的利益卻難以得到有效保護。一是面對民事訴訟法誰主張誰舉證的制度，受欺詐的購房人很少能提供售房人在房產(chǎn)交易中實施欺詐行為的證據(jù)，在訴訟活動中將面臨著敗訴的風險。二是面對民法、合同法表見代理和善意第三人保護制度，被侵權人不能向善意第三人要回本屬于自己的那部分房產(chǎn)，而此時的侵權人早已作好轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的準備，受害人將面臨法院雖作出侵權人賠償損失的裁決但卻無法得到執(zhí)行的窘境。因此，為切實保護公民的財產(chǎn)不受侵犯，在物權法中規(guī)定不動產(chǎn)登記前應經(jīng)公證，將問題防范于未患，是十分必要的。
三、自愿公證不能承治房產(chǎn)交易活動痼疾之重
在物權法關于不動產(chǎn)登記前應否規(guī)定必須公證的問題上，有意見認為，既然公證對規(guī)范不動產(chǎn)交易行為和保護交易人、權利人的利益有利，那么應將是否要公證的選擇權交給交易人，由交易人來決定他們在交易過程中是否需要公證幫助。這就是人們通常所說的物權法在公證問題上應實行自愿原則。這意見看似正確，實則不然。
（一）自愿公證不僅無法解決房產(chǎn)交易中的侵權問題，反而予侵權行為以滋生條件。
在房產(chǎn)交易活動中，侵權行為主要表現(xiàn)為：偽造委托書，非法處分他人房產(chǎn)；私自出讓共有房產(chǎn)，侵犯其他共有人的權益；在遺產(chǎn)繼承問題上，故意隱瞞法定繼承人的真實情況或使用威脅利誘等手段迫使父母立下對其有利的遺囑，以達到獨自繼承或多分得遺產(chǎn)的不法目的等。對此類侵權行為，如倡導自愿公證原則，無異是為侵權者實施侵權行為開綠燈。因為在自愿公證原則下，他們實施這些侵權行為時，可“自愿選擇”不需公證的決定，從而“自由”地避開公證審查，順利地達到其侵權的目的。而對那些被侵權人來說，他們在整個房產(chǎn)交易過程中，則是沒有選擇公證與否的權利，他們的被侵權因“自愿公證”而無法避免。
（二）自愿公證無法制約房產(chǎn)交易中的欺詐行為。
目前，房產(chǎn)交易活動中的欺詐行為可以用“恣意橫行”來形容，在這樣的情形下，自愿公證顯然于制止欺詐行為無補：
首先，既然是欺詐，就經(jīng)不起專業(yè)人士嚴格檢驗，作為欺詐者肯定不希望其欺詐行為經(jīng)公證審查；現(xiàn)在法律規(guī)定自愿公證，欺詐者自然是求之不得，從此可以理直氣壯地抵制公證了。
其次，在現(xiàn)實生活中，作為購房人，由于對房產(chǎn)交易活動復雜性缺乏足夠的認識，又因?qū)衣毮懿块T制作的格式合同的信賴，認識到自己需要公證幫助的確實也是寥寥無幾。與發(fā)生房產(chǎn)交易糾紛數(shù)量成反比，在那些對公證不作強制性要求的地區(qū)，雖然房產(chǎn)交易中欺詐問題十分嚴重，房產(chǎn)交易糾紛居高不下，但申辦公證者幾乎為零。
第三，有時會有自知之明者提出公證的要求，但即是自愿，那就是交易雙方都要自愿，遇另一方“不自愿”你能奈何；更何況，對面對售房人的“信誓旦旦”，考慮到情面、考慮到對他人應有的信任和尊重，如再堅持公證，可能就有點太不講人情了，于是對公證一事也只能作罷。
第四，自愿公證不利于公證規(guī)范房產(chǎn)交易行為職能的發(fā)揮。
一項關于不動產(chǎn)登記前必須經(jīng)公證的法律規(guī)定，對公證行業(yè)而言則意味著法律規(guī)定自己對不動產(chǎn)交易進行認識、嚴格審查的責任和義務；表明法律要求經(jīng)過公證后的不動產(chǎn)交易不應存在問題及不動產(chǎn)交易存在問題應由公證人承擔責任。如歐洲法國、德國等大陸法系國家，法律明確規(guī)定不動產(chǎn)交易必須經(jīng)過公證，同時對辦理不動產(chǎn)交易公證有著十分嚴格的要求。辦理此項業(yè)務，公證人必須將不動產(chǎn)的“今生前世，屋內(nèi)屋外”情況一一進行查詢并告知購房人。內(nèi)容除不動產(chǎn)權屬、面積、質(zhì)量、坐落位置等基本要素外還包括：房屋建于何時，先后幾易其手，各時期住戶使用房屋情況，房屋結(jié)構(gòu)改變情況，屋內(nèi)水、電、氣、暖管線情況，房屋使用的建材及其保溫情況，住房上下左右鄰居有無對生活帶來不良影響情況（如精神病人），住房周邊有無對生活帶來不良影響情況（如發(fā)出噪音、異味的企業(yè)）等等，保證購房人對所購房屋充分知情。公證人對購房人不充分知情情況下作出的交易行為進行公證，要為日后發(fā)生的糾紛“買單”。在這樣的制度下，由于房產(chǎn)交易必須經(jīng)過公證，公證人員履行法律規(guī)定的對房產(chǎn)交易行為進行審查的責任和義務不能有所懈怠，任何隱瞞和欺詐都成徒勞，不動產(chǎn)交易的誠信體系由此建立。
相反，自愿公證制度下公證行業(yè)則沒有對房產(chǎn)交易行為進行審查的法定責任和義務；在此情況下當事人自愿申請公證，公證人員只對交易行為形式的真實性、合法性進行審查，只要房產(chǎn)權屬清楚、當事人具有民事行為能力和處理房產(chǎn)的資格、合同主要條款齊全及當事人簽名屬實即可辦理公證。這樣的公證對制止侵權行為和部分欺詐行為固然具有作用（但正如前述，侵權者和欺詐者怎會“自愿公證”），但公證在規(guī)范房產(chǎn)交易行為方面的職能作用遠未得到發(fā)揮，距保證購房人對所購房屋充分知情、預防房產(chǎn)交易糾紛的發(fā)生和建立房產(chǎn)交易誠信體系等要求則相去甚遠。
四、從我國國情出發(fā)，不能輕易否定先進國家不動產(chǎn)交易必須公證的法律制度
對那些法律規(guī)定不動產(chǎn)交易經(jīng)公證生效的國家近十幾年來的房產(chǎn)交易情況進行觀察，人們驚奇地發(fā)現(xiàn)，在這些國家，房產(chǎn)交易幾乎無侵權、欺詐案例，也很少有糾紛發(fā)生（即使有糾紛，也只是違約的問題）。為此，有意見認為，我國物權法的制定應借鑒這些國家和地區(qū)的成功經(jīng)驗，規(guī)定不動產(chǎn)登記前應經(jīng)公證。
有反對意見認為，我國物權法要體現(xiàn)我國國情，對外國的法律不能照搬照抄。那么什么是我國國情呢？我認為，在房產(chǎn)交易問題上，與這些先進國家相比較，我國國情呈兩大特點：一是我國目前社會誠信狀況不容樂觀；二是我國消費者就其經(jīng)驗、知識和理性程度來說，還很不成熟。值得我們思考的是，這些先進國家在社會誠信狀況良好、消費者較為成熟的情況下對不動產(chǎn)交易仍堅持必須公證原則；而我們卻要在社會誠信狀況較差和消費者尚不成熟的情況下取自愿公證原則，與國情是相符還是相悖？其結(jié)果對消費者帶來的究竟是利還是害？
也有反對意見認為，像美國這樣發(fā)達的國家就沒有不動產(chǎn)交易必須公證的法律規(guī)定，充分體現(xiàn)他們對交易人意思自治的尊重，我國應向美國學習。這種觀點除了無視大陸法系與英美法系在法律淵源上的區(qū)別，也未考慮我國與美國在社會誠信、國民消費成熟程度方面的差別外，還忽視了我國與美國的另兩大差異：一是美國人購房大多由律師幫助辦理（在美國沒有公證機構(gòu)，也沒有大陸法系意義上的公證人，我國的公證業(yè)務在美國大多為律師的非訴訟業(yè)務）；在我國，購房請律師幫助的只是鳳毛麟角。二是美國人大多能理性對待法院所作的對己不利的裁決；在我國則不然，敗訴人質(zhì)疑司法不公是十分普遍的事。此外，需要說明的是，美國為保障不動產(chǎn)交易安全建有公證托管制度。這項起源于美國加州的制度的基本內(nèi)容是，在不動產(chǎn)交易過程中，賣方將契據(jù)、買方將價款交給公證托管代理人（中立第三方），公證托管代理人依據(jù)當事人的指令與授權，按照買賣雙方所簽訂的和約條件辦理各項手續(xù)；當交易雙方各自完成了在合約中所作出的承諾后，公證托管代理人才將契據(jù)與價款分別交給買賣雙方。在
美國，不動產(chǎn)交易基本上是在得到法律幫助的情況下進行的；盡管如此，他們每年還是發(fā)生大量房產(chǎn)交易紛紛和造成大量訴訟。應當引起我們警惕的是，在我國，這幾年房產(chǎn)交易存在的大量問題因房價的不斷上升而未釀成重大糾紛和引起訴訟；一旦房產(chǎn)價格平穩(wěn)或下跌，問題可能急劇暴發(fā)，形成大量訴訟，并因?qū)υV訟結(jié)果不滿，引發(fā)信訪高潮，將嚴重影響社會穩(wěn)定。聯(lián)系到我國香港地區(qū)，他們雖為英美法系，卻能根據(jù)本地的實際規(guī)定不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移應經(jīng)律師見證（他們公證人由律師兼任），其實事求是的立法態(tài)度值得我們學習和借鑒。
五、結(jié)束語
物權法應否作出不動產(chǎn)登記前須經(jīng)公證的規(guī)定，應從建立我國不動產(chǎn)交易誠信體系和良好的交易秩序，有效保護交易人、權利人合法權益，促進社會和諧與穩(wěn)定的大局出發(fā)，著重權衡三個方面的問題：一是是否有利規(guī)范不動產(chǎn)交易行為；二是是否有利防止不動產(chǎn)交易中侵權、欺詐等不法行為的發(fā)生；三是是否有利于交易活動的公平、公正。據(jù)此，我國物權法是否應當規(guī)定不動產(chǎn)交易須經(jīng)公證，結(jié)論應當是顯而易見的。
可能有人會對公證介入不動產(chǎn)交易提出質(zhì)疑：公證就一定能保證交易人意思表示真實？公證就一定能防止侵權、欺詐行為的發(fā)生？公證不會降低交易效率并加大交易成本？對此，我們應用全面和發(fā)展的觀點去看問題。首先，公證對于保證交易人意思表示真實和防止侵權、欺詐等不法行為的發(fā)生，效果是肯定的，這從法國、德國、意大利、瑞士等法律規(guī)定不動產(chǎn)交易須經(jīng)公證的國家和地區(qū)的實踐結(jié)果可以得到充分證明。當然，公證和其他任何行業(yè)一樣，要保證不出問題是不現(xiàn)實的；但是依據(jù)公證賠償制度，不動產(chǎn)交易經(jīng)公證出現(xiàn)問題，公證處將要承擔責任，對交易人或權利人的實際損失作出足額賠償，這比國家賠償或走司法救濟途徑對交易人或權利人利益的保護更為有利和有效。關于效率和成本問題，需分行政效率、成本和交易人效率、成本兩個方面分別進行考慮。不動產(chǎn)交易經(jīng)公證審查對提高行政效率和降低行政成本無疑是十分有利的。至于對交易人，雖無法做出具體的算術估量，但有兩點是可以肯定的，第一，對可能遭侵權的權利人來說，公證于他有利而無害；第二，對大多數(shù)購房人來說，因公證可省卻對房產(chǎn)產(chǎn)權、質(zhì)量、環(huán)境等進行了解和咨詢的精力，且更能保證所得情況的真實性、全面性，所以公證給他們帶來的應是方便而不是不方便。就普通百姓而言，房產(chǎn)是家庭中價值最高的財產(chǎn)，不少家庭為購置房產(chǎn)不僅傾其全部財力，且背負沉重債務。房產(chǎn)交易活動不規(guī)范，使當事人的巨大投入無法實現(xiàn)其預期的目的，將會嚴重損害群眾的重大財產(chǎn)利益，由此而引起的糾紛必將直接影響社會的穩(wěn)定。
誠所謂大惡之前，小惡為善；大善之前，小善為惡。是故，對我國物權法關于不動產(chǎn)登記前是否須經(jīng)公證問題，切不可重形式上利民之小善而忽視實質(zhì)上利民之大善。
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