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公證法淺談/奚正輝法律論文網(wǎng)
公證法淺談
2005年8月28日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十七次會議通過了《中華人民共和國公證法》，該法于2006年3月1日起施行，這對公證界來說是一件喜事，因?yàn)槲覈C制度全面恢復(fù)的20多年后終于有了一部公證自己的法律。
目前規(guī)范公證的主要條文是：１９８２年４月１３日國務(wù)院發(fā)布《中華人民共和國公證暫行條例》、2002年6月11日司法部頒布的《公證程序規(guī)則》及各地方的公證條列（如１９９５年１２月２９日上海市第十屆人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議通過《上海市公證條例》）。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，現(xiàn)行的公證體制早已突破了1982年的《公證暫行條例》，而且各條文彼此之間也存在不少矛盾，立法的滯后嚴(yán)重制約了公證的發(fā)展。
《公證法》的出臺對公證而言無異是一場及時(shí)雨，它明確了公證的各項(xiàng)制度，并對公證發(fā)展具有一定的指引作用�！豆C法》繼承了原先絕大部分的公證制度，但也適當(dāng)做了一些修改。
一、公證機(jī)構(gòu)的性質(zhì)
《公證法》第六條：“公證機(jī)構(gòu)是依法設(shè)立，不以營利為目的，依法獨(dú)立行使公證職能、承擔(dān)民事責(zé)任的證明機(jī)構(gòu)�！边@里把公證機(jī)構(gòu)定性為證明機(jī)構(gòu)，但具體采用什么樣的組織形式?jīng)]有規(guī)定，因?yàn)闊o論在學(xué)術(shù)上，還是在實(shí)踐中對公證機(jī)構(gòu)的組織形式還存在爭論，所以立法就規(guī)避了該問題。在《公證法》出臺后，段正坤副部長在回答記者提問時(shí)也回避了該問題，只是說公證機(jī)構(gòu)是證明機(jī)構(gòu)。原先《公證暫行條例》第3條：公證處是國家公證機(jī)關(guān)。2000年8月10日司法部下發(fā)了《關(guān)于深化公證工作改革的方案》中提到：現(xiàn)有行政體制的公證處要盡快改為事業(yè)體制，邊遠(yuǎn)、貧困地區(qū)及近三年人均業(yè)務(wù)收入不足三萬元的公證機(jī)構(gòu)，可以暫時(shí)保持原行政體制不變。所以目前公證機(jī)構(gòu)既有事業(yè)單位模式，也有行政體制模式，但今后幾年公證機(jī)構(gòu)都主要將以事業(yè)單位模式管理與運(yùn)行。公證機(jī)構(gòu)能否改成合伙的模式，新的《公證法》沒有說“不”，司法部也曾經(jīng)搞過試點(diǎn)，應(yīng)該說立法還是給公證機(jī)構(gòu)的組織形式開了一個口子。
二、公證機(jī)構(gòu)的設(shè)置
這是所有公證機(jī)構(gòu)都非常關(guān)心的事情，這關(guān)系到目前公證機(jī)構(gòu)去留的問題。《公證法》第七條規(guī)定：“公證機(jī)構(gòu)按照統(tǒng)籌規(guī)劃、合理布局的原則，可以在縣、不設(shè)區(qū)的市、設(shè)區(qū)的市、直轄市或者市轄區(qū)設(shè)立；在設(shè)區(qū)的市、直轄市可以設(shè)立一個或者若干個公證機(jī)構(gòu)。公證機(jī)構(gòu)不按行政區(qū)劃層層設(shè)立�！边@里明確了一個原則就是不按行政區(qū)劃層層設(shè)立，這應(yīng)該說是回歸了公證機(jī)構(gòu)的本性。原先公證機(jī)構(gòu)有國家公證處，省級公證處，市級公證處，縣級公證處，后來國家公證處已改為長安公證處，但省里依舊是三層設(shè)立公證處，這導(dǎo)致了公證管理的混亂及公證機(jī)構(gòu)之間地不公平競爭。原先《公證法草案》第6條：公證機(jī)構(gòu)在縣（縣級市）、市轄區(qū)設(shè)立�！豆C法》改變了草案的規(guī)定，對公證機(jī)構(gòu)設(shè)置在哪個級別作了選擇性規(guī)定，但必須是同一級別，所以到明年3月1日開始，各個地方的公證處都將進(jìn)行一次大的變動，取消層級設(shè)立公證機(jī)構(gòu)。
三、公證機(jī)構(gòu)設(shè)立的條件及程序
《公證法》第八條：“設(shè)立公證機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）有自己的名稱；（二）有固定的場所；（三）有二名以上公證員；（四）有開展公證業(yè)務(wù)所必需的資金�！钡诰艞l：“設(shè)立公證機(jī)構(gòu)，由所在地的司法行政部門報(bào)省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門按照規(guī)定程序批準(zhǔn)后，頒發(fā)公證機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)證書。”第一次明文規(guī)定了公證機(jī)構(gòu)設(shè)立的條件，從條文來看，設(shè)立公證機(jī)構(gòu)的條件還是比較簡單的，但目前也不是隨便就可以開設(shè)公證機(jī)構(gòu)的。
四、公證的業(yè)務(wù)范圍
《公證法》第十一條：“根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，公證機(jī)構(gòu)辦理下列公證事項(xiàng)：（一）合同；（二）繼承；（三）委托、聲明、贈與、遺囑；（四）財(cái)產(chǎn)分割；（五）招標(biāo)投標(biāo)、拍賣；（六）婚姻狀況、親屬關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系；（七）出生、生存、死亡、身份、經(jīng)歷、學(xué)歷、學(xué)位、職務(wù)、職稱、有無違法犯罪記錄；（八）公司章程；（九）保全證據(jù)；（十）文書上的簽名、印鑒、日期，文書的副本、影印本與原本相符；（十一）自然人、法人或者其他組織自愿申請辦理的其他公證事項(xiàng)。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)公證的事項(xiàng)，有關(guān)自然人、法人或者其他組織應(yīng)當(dāng)向公證機(jī)構(gòu)申請辦理公證�！钡谑䲢l：“根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，公證機(jī)構(gòu)可以辦理下列事務(wù)：（一）法律、行政法規(guī)規(guī)定由公證機(jī)構(gòu)登記的事務(wù)；（二）提存；（三）保管遺囑、遺產(chǎn)或者其他與公證事項(xiàng)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)、物品、文書；（四）代寫與公證事項(xiàng)有關(guān)的法律事務(wù)文書；（五）提供公證法律咨詢�！薄豆C法》對現(xiàn)有的公證業(yè)務(wù)進(jìn)行了總結(jié)，并以兩個條文進(jìn)行歸納，第十一條是傳統(tǒng)業(yè)務(wù)或者說是主要的業(yè)務(wù)，第十二條是新型業(yè)務(wù)或者說是其他業(yè)務(wù)，通過列舉，對公證業(yè)務(wù)具有一定的指導(dǎo)意義。但筆者認(rèn)為把公證業(yè)務(wù)以兩個條文進(jìn)行區(qū)分規(guī)定不是非常必要，而且在法律層面列舉公證業(yè)務(wù)的具體范圍，是否有這個必要呢？
五、公證的管轄
第二十五條：“自然人、法人或者其他組織申請辦理公證，可以向住所地、經(jīng)常居住地、行為地或者事實(shí)發(fā)生地的公證機(jī)構(gòu)提出。申請辦理涉及不動產(chǎn)的公證，應(yīng)當(dāng)向不動產(chǎn)所在地的公證機(jī)構(gòu)提出；申請辦理涉及不動產(chǎn)的委托、聲明、贈與、遺囑的公證，可以適用前款規(guī)定�！睂τ诠茌牭囊�(guī)定主要是參考了《公證程序規(guī)則》，只是增加了“經(jīng)常居住地”。對于不動產(chǎn)的公證，還是嚴(yán)格依照不動產(chǎn)所在地的公證機(jī)構(gòu)管轄，這對上海的公證機(jī)構(gòu)來說影響比較大，因?yàn)樯虾９C機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)約70％都是不動產(chǎn)業(yè)務(wù)，而且上海市原先存在跨區(qū)管轄不動產(chǎn)買賣公證業(yè)務(wù)的情況。目前不動產(chǎn)抵押貸款合同公證及不動產(chǎn)繼承公證是允許跨區(qū)受理的，但根據(jù)《公證法》的規(guī)定：申請辦理涉及不動產(chǎn)的公證，應(yīng)當(dāng)向不動產(chǎn)所在地的公證機(jī)構(gòu)提出，但除辦理涉及不動產(chǎn)的委托、聲明、贈與、遺囑的公證外。不動產(chǎn)抵押貸款合同公證及不動產(chǎn)繼承公證并不在除外的范圍之內(nèi)，所以公證法施行后對該業(yè)務(wù)的受理將會帶來一定的影響。
六、公證的期限
《公證法》第三十條：“公證機(jī)構(gòu)經(jīng)審查，認(rèn)為申請?zhí)峁┑淖C明材料真實(shí)、合法、充分，申請公證的事項(xiàng)真實(shí)、合法的，應(yīng)當(dāng)自受理公證申請之日起十五個工作日內(nèi)向當(dāng)事人出具公證書。但是，因不可抗力、補(bǔ)充證明材料或者需要核實(shí)有關(guān)情況的，所需時(shí)間不計(jì)算在期限內(nèi)�！痹取豆C程序規(guī)則》規(guī)定的期限為：一個月。表面上看，期限是縮短了，但《公證法》沒有約定辦證的最長期限，若當(dāng)事人補(bǔ)充材料或公證機(jī)構(gòu)核實(shí)情況，公證機(jī)構(gòu)可以無限延長辦證期限，《公證法》沒有對辦證的最長期限作出規(guī)定。
七、公證效力
《公證法》第五章對公證效力作了規(guī)定，原先當(dāng)事人對公證書的內(nèi)容有異議的，應(yīng)向公證處或其主管的司法局提出，再不服可以提起行政訴訟。但《公證法》第四十條規(guī)定：“當(dāng)事人、公證事項(xiàng)的利害關(guān)系人對公證書的內(nèi)容有爭議的，可以就該爭議向人民法院提起民事訴訟�！�
所以在公證法實(shí)施后，當(dāng)事人對公證書有異議的，先向公證處申請更正或撤銷，不服再向法院提起民事訴訟，或直接向法院提起民事訴
訟，而無需經(jīng)過司法局。
八、法律責(zé)任
《公證法》對由于公證機(jī)構(gòu)的過錯進(jìn)行賠償有了明確的規(guī)定。第四十三條：“公證機(jī)構(gòu)及其公證員因過錯給當(dāng)事人、公證事項(xiàng)的利害關(guān)系人造成損失的，由公證機(jī)構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任；公證機(jī)構(gòu)賠償后，可以向有故意或者重大過失的公證員追償。當(dāng)事人、公證事項(xiàng)的利害關(guān)系人與公證機(jī)構(gòu)因賠償發(fā)生爭議的，可以向人民法院提起民事訴訟�！蓖ㄟ^該規(guī)定，理順并明確了公證賠償?shù)木葷?jì)方式與途徑，從而也加強(qiáng)了公證員辦證的責(zé)任心。
《公證法》第四十四條規(guī)定：當(dāng)事人提供虛假證明材料騙取公證書的，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任；違反治安管理的，依法給予治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。原先公證法草案對此沒有規(guī)定，在公證機(jī)構(gòu)地要求下，增加了這一款，這對減輕公證機(jī)構(gòu)的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)非常重要。但具體如何執(zhí)行卻沒有規(guī)定，譬如公證機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人提供的假文憑，是否可以當(dāng)場沒收，使用假文憑的當(dāng)事人是否要承擔(dān)民事責(zé)任或治安管理處罰的責(zé)任。
總而言之，《公證法》的出臺，對公證機(jī)構(gòu)無異是一件好事，雖然它或多或少存在一些不足。筆者希望對《公證法》的一點(diǎn)介紹及分析，能給讀者帶來一點(diǎn)啟發(fā)。
（上海中匯律師事務(wù)所 奚正輝）
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