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律師眼中的刑法第306條/趙立明法律論文網
律師眼中的刑法第306條
趙黎明
（重慶市渝中區(qū)兩路口希爾頓商務中心重慶中柱律師事務所 400015）
(電子郵件：zhaoliminglawyer@yahoo.com.cn）
摘 要：本文作者作為重慶中柱律師事務所的兼職律師，近期辦理了一件重慶市近年來最大的一起因生產、銷售地條鋼而涉嫌“生產、銷售偽劣產品罪”的刑事案件，對刑辯律師在刑事訴訟過程中的各種“難處”有了深刻的體會。然而掩卷反思，則發(fā)現刑事訴訟法以及刑法某些條款的不合理規(guī)定作為立法缺陷才是刑辯律師尷尬地位的根源。本文擬通過對刑法第306條的分析，得出該條必須取消的結論。
關鍵詞：刑事辯護；律師執(zhí)業(yè)風險；刑法第306條；律師刑事豁免權
據不完全統計,自1997年新刑法頒布以來，全國已經有數百名執(zhí)業(yè)律師因為刑法第306條規(guī)定的“律師偽證罪”而身陷囹圄。這其中確有少數律師受經濟利益驅動,不顧律師職業(yè)道德,在執(zhí)業(yè)中故意幫助犯罪嫌疑人、被告人偽造證據或誘導證人作虛假證言,但也不乏公安司法機關濫用刑法第306條的規(guī)定追究律師的所謂法律責任,對律師進行職業(yè)報復的情形。對此,律師界不少人發(fā)出“律師偽證罪猛于虎”的感嘆。著名刑辯律師田文昌感慨道：“在中國現階段做律師是最難的，比什么時侯都難，比哪個國家都難�！辈簧賹W者認為：目前我國法律對律師人身保護制度的缺失和刑法第306條關于“律師偽證罪”的規(guī)定是導致此局面的重要原因，建議取消刑法第306條，以此保障律師執(zhí)業(yè)安全，確保律師順利履行職責。
一、對刑法第306條的法理分析
（一）從規(guī)范層面進行分析
1、刑法第306條難以準確操作
刑法第306條規(guī)定,“在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據、幫助當事人毀滅、偽造證據、威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。辯護人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據失實，不是有意偽造的，不屬于偽造證據�！睋耍罡呷嗣穹ㄔ汉妥罡呷嗣駲z察院將該條罪的罪名確定為“辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪�！�
從法學理論本身來分析，該條的規(guī)定缺乏法學理論常識作基礎和支撐，不符合刑事司法的一般規(guī)律和要求，不具有可操作性：所謂引誘證人改變證言是十分模糊的�，F在的許多情況都是因為原是控方的證人，因律師的調查而改變了證言。于是控方趕緊再找證人重新調查，威脅證人：你的兩份證言中肯定一份是假的，是偽證，是不是律師讓你說的，證人也就順水推舟地說，是律師讓他講的。于是乎，以自己一方的證人因為律師的調查而改變了證言，就去指控是律師引誘證人改變證言，律師就成為了罪人。
刑法306條第2款盡管明確將辯護人、訴訟代理人非故意提供、出示、引用失實證人證言或其他證據的情形排除出追究刑事責任之列，但是在司法實踐中，在如何理解“幫助”、“引誘”時不斷出現擴大適用法條的現象。例如將“引導”證人作證誤認為是“引誘”證人作證，將辯護人不正確的提問方式認為是“引誘”證人作偽證，將“提示”、“協助”當事人收集有利于己方的證據認為是“幫助”、“引誘”當事人偽造證據等，這暴露出刑法第306條無罪化的規(guī)定不夠全面具體，為個別司法人員打擊報復律師大開方便之門。
而且將律師偽證行為不分情節(jié)輕重，直接用刑法介入，也不符合刑法是最后一道防線的理念。本應當把一般的律師偽證行為交由“律師協會”這樣的行業(yè)自治組織來處理，只有嚴重的偽證行為才能追究刑事責任。否則就會出現一些公安和檢察機關所說的“律師沒人管，既然這樣，就只好我們來管”的惡性循環(huán)。于是乎，刑法第306條成為懸在律師頭上的達摩克利斯利劍，隨時可能落下來。律師面對掌握強大國家權力的偵控機關，毫無抗辯余地，只能任人宰割。
2、 刑法第306條有違公平原則
刑法第306條顯然存在對律師的歧視：在訴訟中違法亂紀、制造偽證的何止是律師，為什么要單獨加以規(guī)定？這不僅在世界各國的刑事立法中是少見的，而且對正處于恢復、發(fā)展和健全的我國刑事辯護制度是極為不利的。數年的實踐證明，一些司法機關，正是借助于這些規(guī)定，片面地理解、錯誤的適用，扼殺著刑事辯護制度，致使一些律師認為“刑事辯護危險”，而不愿接受委托。與此形成顯明對比的是，辯護人威脅、引誘證人改變證言可以構成犯罪，而司法工作人員威脅、引誘證人改變證言該如何處理卻沒有規(guī)定。少數偵查人員打著“懲罰犯罪”、“法律監(jiān)督”的名義，誘供、套供的現象絕非個別，卻沒有規(guī)定為犯罪，這無疑強化了司法工作人員的特權。
根據近現代刑事訴訟的構成和刑事訴訟法律關系的原理，在訴訟中控、辯雙方的地位是平等的，訴訟中的權利是對等的。但是，在實踐中“你辯你的，我判我的”，屢見不鮮。而且執(zhí)業(yè)律師的人身權利、民主權利由于刑法第306條等不公平條款的存在而經常遭到踐踏。一些地方的司法機關，把辯護律師正確履行職責，在無罪、從輕、減輕和免除犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任方面進行的調查取證，或會見被告的行為，無端地被視為制造偽證，使律師遭到拘留或逮捕，甚至送交法庭審判，律師的合法權益受到極大的侵害。
目前有兩個現象應該引起關注：一是辦刑事案件的律師越來越少，有的律師干脆不辦刑事案件；二是律師辦刑事案件越來越難，風險越來越大。難怪有人戲謔道：“如果你要搞法律，千萬別當律師；如果你要當律師，千萬別辦刑事案件；如果你要辦刑事案件，千萬別取證人證言；如果這一切你都做不到，你自己就到看守所報到吧�！苯陙�，刑辯律師執(zhí)業(yè)權益屢屢遭受侵害，已到了令人震驚、觸目驚心的地步。許多律師因辦刑事案遭囚禁，致使律師不敢辦刑案，談刑色變，望刑怯步，更是凸現出刑法第306條的不公平、不合理。
（二）從立法緣由進行分析
1、思想觀念上的原因
刑辯制度的引進與我國傳統思想文化的沖突，是阻礙刑事辯護制度的根本原因。近現代刑事辯護制度產生于西方，作為一種進步的制度盛行于現代各國。然而這種制度所追求的個人獨立、平等、權利和合法的自由，同中國的傳統思想文化大異其趣、南轅北轍。時至今日，國家本位、權力本位、義務本位的觀念仍在相當多的公、檢、法官員乃至普通民眾的思想中起著支配作用。另外，在刑事訴訟中，“左”的思想的影響也是阻礙刑辯制度實施的一個重要因素。長期以來，許多司法人員認為刑事訴訟的任務就是打擊犯罪，視辯護為非法或者多余，錯誤地認為律師“是站在被告人立場上”、“為壞人說話”，“收人錢財、為人免災”。一旦他們發(fā)現律師提出了與他們不同的對案件認定有利于被告人的意見，就會認為律師是在為被告人開脫罪責，是對他們作為司法官員尊嚴的挑戰(zhàn)，
動輒對律師進行呵斥、強制、驅逐，甚至在法庭上毆打律師，或者在事后對律師進行打擊報復。這損害了律師自身的合法權益，導致了律師刑事辯護率低，最終使得當事人的合法權益得不到律師的保護。
2、整個立法體制的原因
我國現行刑事司法程序存在的最嚴重的問題就是控辯不平衡，就立法體制而言主要體現為：一是憲法和刑事訴訟法規(guī)定的公檢法三機關分工負責、互相配合互相制約的基本司法原則本身忽視了辯護律師的作用；二是我國憲法、檢察院組織法和刑事訴訟法規(guī)定，檢察院是國家法律監(jiān)督機關，實踐中檢察院以法律監(jiān)督機關的身份作為控訴方出席法庭，其訴訟地位明顯高于辯護律師，這種地位的不平等直接造成了檢察院的控訴觀點更易被法官接受；三是刑事訴訟法第38條規(guī)定了律師隱匿、毀滅、偽造證據應當追究刑事責任，刑法第306條規(guī)定了律師毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪，此類規(guī)定明顯誤導人們歧視律師；四是《律師法》著重規(guī)定律師的義務，很少規(guī)定律師的權利。律師的娘家——律師協會軟弱無力，雖然全國律協及各地律協也制定了一些辦理刑事案件的規(guī)則、規(guī)范等，但對司法機關沒有效力，司法機關不予理睬。
二、建立對律師的人身保護制度
1、對律師刑事豁免權作出規(guī)定
1990年9月7日，聯合國第八屆預防犯罪和罪犯待遇大會通過了國際性法律文件《關于律師作用的基本原則》，其第20 條明確規(guī)定：“律師對于其書面或口頭辯護時所發(fā)表的有關言論或作為職責任務出現于某一法院、法庭或其他法律或行政當局之前發(fā)表的有關言論，應享有民事和刑事豁免權�！� 世界上很多國家都確立了律師的刑事辯護責任豁免原則，我國政府也已經在該文件上簽字。結合我國的現實情況,我認為應在律師法或刑事訴訟法第1章總則部分或“辯護和代理”一章對律師刑事豁免權作出明確規(guī)定。條文擬定為：“律師依法執(zhí)業(yè)受法律保護。在刑事訴訟中,律師對于其書面或口頭辯論時發(fā)表的有關言論，享有刑事豁免權�！边@有利于進一步提高公安司法人員的民主法律意識，支持律師刑事執(zhí)業(yè)。
2、完善有關律師懲戒的正當程序
要杜絕一些司法部門在律師辯護或代理的案件還未終審前，就對律師進行立案偵查的現象。建議立法明確：對在執(zhí)業(yè)過程中涉嫌犯罪的律師進行立案偵查前設立一個前置程序。即先由各級律師協會建立的專門懲戒機構對涉案律師的執(zhí)業(yè)行為是違紀還是違法,是否可以適用律師刑事豁免權進行聽證。經審查后認為律師行為構成違紀的,對其作出紀律懲戒處分。認為律師行為不適用律師刑事豁免權而構成犯罪的,再交由司法機關立案偵查。而且，還要制定具體措施，如嚴格回避制度,以防范職業(yè)報復,特別是辦理同一案件檢察官的職業(yè)報復。這樣既有利于保護律師合法權益，又有利于追究律師刑事責任程序的正當化。
三、結語
就刑法第306條而言：首先，從法學理論本身來分析，該條的規(guī)定缺乏法學理論常識作為基礎和支撐，不符合刑事司法的一般規(guī)律和要求，不具有可操作性；其次，在社會價值觀念層面上，該條的規(guī)定沒有賦予律師參與刑事訴訟活動的公平地位，對刑辯律師隊伍的發(fā)展起到了阻礙的作用；再次，中國法治發(fā)展至今日，在司法環(huán)境尚待凈化、司法人員的整體素質尚待提高的背景下，《刑法》第306條的出現不但沒有起到良化中國刑事法治環(huán)境的作用，反而在實踐中激勵了一些諸如“職業(yè)報復”等現象的出現。綜上，我認為取消《刑法》第306條，并且明確規(guī)定律師刑事辯護豁免權，建立刑辯律師人身保護制度已經迫在眉睫。
參考文獻
《中國律師》 2004年 第4、7、9、11期
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