律師執(zhí)業(yè)證年度注冊合法性評析/薛建園法律論文網(wǎng)

律師執(zhí)業(yè)證年度注冊合法性評述

江西贛鷹律師事務所律師 薛建園


一年一度的律師執(zhí)業(yè)證（含律師事務所）年度注冊工作正在全國各地展開，全國的十萬多律師及各級司法行政機關對此已經習以為常，訖今沒有誰對此提出異議。的確，在《行政許可法》實施以前，律師執(zhí)業(yè)證的年度注冊的合法性無庸置疑。但是，《行政許可法》實施后，律師執(zhí)業(yè)證的年度注冊還合法嗎？筆者提出這個問題，并做簡略分析，以就教于全國十萬律師同仁。
一、律師執(zhí)業(yè)證年度注冊屬于行政許可范疇
1、從行政法理論看
行政許可屬于具體行政行為的一種形式。其含義是指行政主體依照行政相對人的申請，依法賦予其擁有可以從事某種為法律一般禁止的權利的資格的法律行為。以此含義來反觀律師執(zhí)業(yè)證的年度注冊，不難看出，律師執(zhí)業(yè)證的年度注冊屬于行政許可范疇，即律師執(zhí)業(yè)證年度注冊行為是司法行政機關（行政主體）賦予律師擁有繼續(xù)從事律師職務的權利的資格的法律行為。分析律師執(zhí)業(yè)證年度注冊這一具體行政行為，我們可以看出，它具有行政許可的一般法律特征：
A、律師執(zhí)業(yè)證年度注冊是司法行政機關賦予律師可以繼續(xù)執(zhí)業(yè)的賦權行為。從反面來理解則是，若律師不申請執(zhí)業(yè)證年度注冊或者司法機關不為律師執(zhí)業(yè)證進行年度注冊，則律師不能繼續(xù)從事律師職務。所以，律師執(zhí)業(yè)證年度注冊是一種賦權行為。
B、律師執(zhí)業(yè)證年度注冊以“律師執(zhí)業(yè)證不進行年度注冊則不能繼續(xù)執(zhí)業(yè)”這一“禁止義務”的存在為前提。若沒有這一禁止義務的存在，則律師執(zhí)業(yè)證無需進行年度注冊仍可以繼續(xù)持證執(zhí)業(yè)。
C、律師執(zhí)業(yè)證年度注冊是直接賦予律師可以繼續(xù)從事律師職務的權利和資格。反過來講，若律師執(zhí)業(yè)證沒有進行年度注冊，則喪失繼續(xù)從事律師職務的權利和資格。
D、律師執(zhí)業(yè)證年度注冊是依律師申請的行政行為。當然，這種申請是司法行政機關主動要求律師提出申請，而非律師主動申請。但是，盡管是律師被動申請，但倘若沒有律師的申請，司法行政機關也不會為律師的執(zhí)業(yè)證進行年度注冊。
E、律師執(zhí)業(yè)證年度注冊是要式行政行為。律師執(zhí)業(yè)證年度注冊的表現(xiàn)形式是司法行政機關在律師執(zhí)業(yè)證上加蓋“律師注冊專用章”，這一蓋章行為，是要式具體行政行為的主要特征之一。
2、從法律及司法部規(guī)章的規(guī)定看
《行政許可法》規(guī)定，行政許可是指行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為�！堵蓭煼ā芬�(guī)定，律師資格取得者欲從事律師職務，必須向司法行政機關申領律師執(zhí)業(yè)證，沒有取得律師執(zhí)業(yè)證的不得以律師名義從事律師職務。司法部發(fā)布的《律師執(zhí)業(yè)證管理辦法》規(guī)定：律師執(zhí)業(yè)證每年注冊一次，未經注冊的執(zhí)業(yè)證無效。從上述法律及部門規(guī)章的規(guī)定可以看出，司法行政機關依律師資格取得者的申請向其頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證，是賦予其可以從事律師職務的權利和資格；司法行政機關每年對律師執(zhí)業(yè)證進行注冊，是賦予律師繼續(xù)從事律師職務的權利和資格。換句話說，若律師執(zhí)業(yè)證不進行年度注冊，則律師不能繼續(xù)從事律師職務，即喪失了繼續(xù)從事律師職務的權利和資格。由此可見，司法行政機關頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證和對律師執(zhí)業(yè)證進行年度注冊，都是賦予律師可以從事律師職務的權利和資格的法律行為，即是行政許可行為。
二、律師執(zhí)業(yè)證年度注冊的規(guī)定與法律規(guī)定相悖
《行政許可法》規(guī)定，只有法律、法規(guī)及地方規(guī)章才有權設立行政許可，部門規(guī)章無權設立行政許可�！堵蓭煼ā窙]有關于律師執(zhí)業(yè)證須進行年度注冊的規(guī)定，只有律師資格取得者欲從事律師職業(yè)時須向司法行政機關提出申請以取得律師執(zhí)業(yè)證后才可以從事律師職務的規(guī)定，而沒有律師取得執(zhí)業(yè)證后每年還須進行年度注冊的規(guī)定。其他的法規(guī)也沒有類似的規(guī)定。關于律師執(zhí)業(yè)證每年須進行年度注冊的規(guī)定，前面所提及的，只見于司法部于一九九六年以司法部令第46號發(fā)布的《律師執(zhí)業(yè)證管理辦法》（以下稱《辦法》）。《辦法》第十二條規(guī)定：律師執(zhí)業(yè)證每年注冊一次，未經注冊的無效。在《行政許可法》實施之前，該規(guī)定當然是有效的，但是《行政許可法》實施后，由于上位法――《律師法》沒有這方面的規(guī)定，而作為無權設立行政許可的部門規(guī)章，《辦法》的這一規(guī)定無疑沒有上位法作依據(jù)。沒有上位法作依據(jù)，《辦法》的這一規(guī)定就與《行政許可法》相抵觸。所以，在《行政許可法》實施后，司法行政機關繼續(xù)為律師執(zhí)業(yè)證進行年度注冊沒有得到法律的授權。是一種違法的具體行政行為。進而言之，司法部發(fā)布的《辦法》里關于律師執(zhí)業(yè)證須每年進行年度注冊的條文是違反了《行政許可法》的規(guī)定，應當予以廢止。

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