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律師行業(yè)不正當(dāng)競爭的問題及對策/馮興吾法律論文網(wǎng)
律師行業(yè)不正當(dāng)競爭的問題及對策
馮興吾 劉金海 余光義
不正當(dāng)競爭作為一個法律概念，最早見于1883年《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》。該公約規(guī)定：“凡在工商活動中違反誠實經(jīng)營的競爭行為即構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為�！薄吨腥A人民共和國反不正當(dāng)競爭法》將不正當(dāng)競爭行為定義為經(jīng)營者損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。律師行業(yè)的不正當(dāng)競爭是目前律師行業(yè)日益突出的問題，本文簡要分析有關(guān)律師行業(yè)不正當(dāng)競爭的表現(xiàn)形式、危害及原因，并對此提出對策。
一、律師行業(yè)不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)形式
1、用支付“聯(lián)絡(luò)費”、“介紹費”等非法回扣形式來穩(wěn)定案源。一些律師向中介人支付回扣，回扣比例一般為律師費的20％，有的甚至高達50％。
2、隨意提高或降低收費。面對“大案”，一些律師事務(wù)所或律師之間采取競相降價的方法來達到排擠其他律師事務(wù)所或律師的目的，當(dāng)事人尤如到市場購物而“貨比三家”，擇廉而辦案。當(dāng)事人與律師討價還價的現(xiàn)象比比皆是。有些律師事務(wù)所或律師對于不明“真相”的當(dāng)事人則抬高收費，能撈多少是多少。
3、壟斷業(yè)務(wù)項目行業(yè)。最為普遍的做法是憑借各種關(guān)系，依靠關(guān)系人的權(quán)力與一些有案源的單位簽訂常年法律顧問協(xié)議，排除其他律師事務(wù)所或律師的介入，從而使某一地區(qū)、某一部門、某一行業(yè)所屬的業(yè)務(wù)僅僅由某一律師事務(wù)所或其律師辦理。
4、抬高自己詆毀別人。惡意、片面地夸大或捏造其他律師事務(wù)所或律師的缺點或失誤，損害其社會信譽而抬高自己的名聲，借機招攬業(yè)務(wù)。如有的律師在執(zhí)業(yè)過程中故意詆毀其他律師、律師事務(wù)所的聲譽，故意在當(dāng)事人與其代理律師之間制造糾紛等。
5、同一律師事務(wù)所內(nèi)部人員之間各自為戰(zhàn)，占領(lǐng)一方天地，不允許他人涉足其間，用不正當(dāng)手段維系業(yè)務(wù)關(guān)系，使律師事務(wù)所內(nèi)部人員之間矛盾叢生，不利于團結(jié)合作。
6、利用廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)等新聞媒體，對有關(guān)律師業(yè)務(wù)服務(wù)質(zhì)量、功能等方面進行宣傳比較，來表明本律師事務(wù)所或律師提供的服務(wù)更優(yōu)，通過打擊特定或不特定的競爭對手。宣傳內(nèi)容有真有假，其結(jié)果必將導(dǎo)致各律師事務(wù)所或律師間相互影射、攻擊、盲目夸大其詞。
7、利用律師兼有的其他身份在法律服務(wù)市場中進行不正當(dāng)競爭。如有的利用人大代表、政協(xié)委員、勞動爭議仲裁委員會、仲裁員、評委會的身份或兼任人民法院、人民檢察院的行風(fēng)監(jiān)督員的身份，干擾我國司法機關(guān)獨立行使審判權(quán)、檢察權(quán)。
8、鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)工作者與律師的不正當(dāng)競爭。由于法律服務(wù)市場管理的多元化，使得鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)工作者與律師分屬于司法行政機關(guān)內(nèi)部不同的管理部門，管理主體既不能統(tǒng)一意志，又不能協(xié)調(diào)管理，嚴(yán)重影響了統(tǒng)一的法律服務(wù)市場體系的形成。
二、律師行業(yè)不正當(dāng)競爭行為的危害
律師行業(yè)的不正當(dāng)競爭給律師事業(yè)帶來的危害是極大的，不但將正當(dāng)合理的競爭引向反面，而且引起了律師行業(yè)的嚴(yán)重混亂，危害了律師行業(yè)的健康發(fā)展。
1、嚴(yán)重?fù)p害了律師事務(wù)所或律師的社會信譽
律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。然而利用商業(yè)化手段來爭搶案源無疑有損于律師事務(wù)所或律師的形象與職業(yè)尊嚴(yán)，更不利于律師社會地位的提高。
2、助長了不正之風(fēng)，滋生腐敗
律師事務(wù)所或律師為了案源而采用不正當(dāng)手段拉關(guān)系、走后門，為一些部門的某些人員創(chuàng)造了利用介紹律師業(yè)務(wù)來謀取回扣或以此充當(dāng)單位小金庫的機會，甚至逼迫律師事務(wù)所或律師提高回扣比例，或者與律師事務(wù)所或律師營私舞弊，給腐敗滋生了溫床。
3、律師事務(wù)所財務(wù)管理出現(xiàn)漏洞
律師行業(yè)的回扣的支付是沒有任何法律依據(jù)的，但為了維系律師業(yè)務(wù)的正常開展，律師事務(wù)所不得不進行兌現(xiàn)。因此財務(wù)手續(xù)必定出現(xiàn)混亂，造成管理上的漏洞，難以通過審計與財政審計，嚴(yán)重的還會使律師事務(wù)所或律師違反財務(wù)紀(jì)律，受到法律制裁。
4、造成惡性循環(huán)而不利于律師行業(yè)的進一步發(fā)展
不正當(dāng)競爭是一種短視行為，雖能暫時促進律師行業(yè)的創(chuàng)收和辦案數(shù)量的上升，但是由不正當(dāng)手段帶來的必定是不合理的惡果。長此以往，勢必危害律師事業(yè)的進一步發(fā)展。
三、律師行業(yè)不正當(dāng)競爭的原因
1、案源不足
目前，法律服務(wù)市場混亂，既有鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)工作者，又有公職律師，還有企業(yè)法律顧問。無論是“有證”或“無證”的機構(gòu)都 競相爭案源。從本部門，本地方的局部利益出發(fā)，搞行業(yè)壟斷，律師案源得不到保障；從法律經(jīng)濟學(xué)角度分析，即法律服務(wù)需求小于法律服務(wù)供給。
2、利益驅(qū)動
律師事務(wù)所改制后，律師為了完成任務(wù)、保全工資與實現(xiàn)效益提成，也不得不各自為戰(zhàn)，廣拉關(guān)系多方走動，用支付回扣這一常見的手段來籠絡(luò)有關(guān)人員。
3、財務(wù)制度不嚴(yán)
支付回扣，用商業(yè)競爭的手段來促進律師行業(yè)的發(fā)展是不符合法律、法規(guī)規(guī)定的。但在實踐中，律師事務(wù)所財務(wù)管理不嚴(yán)格，給不正當(dāng)競爭大開方便之門。
4、管理弱化
由于我國律師行業(yè)管理主體為行政管理和行業(yè)管理相結(jié)合，現(xiàn)行的承擔(dān)管理責(zé)任的有關(guān)部門和行業(yè)的管理機構(gòu)，由于受政府編制、財力的制約，存在著機構(gòu)空缺、人員不足、財力不到位等一系列問題。從而導(dǎo)致在管理方式上只注重主導(dǎo)性工作，疏于法律服務(wù)市場的管理；在管理力度上，只注重管理工作的一般布置，疏于檢查、監(jiān)督；在管理行為上，只注重表面上的被動工作，疏于主動的工作。
5、隱蔽性強
1995年司法部雖然發(fā)布了《關(guān)于反對律師行業(yè)不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》，但由于對律師行業(yè)不正當(dāng)競爭行為的界定不明確導(dǎo)致現(xiàn)實中廣泛存在的某些不正當(dāng)競爭行為并未列入司法部規(guī)定的不正當(dāng)競爭之列。如對律師、律師事務(wù)所的廣告宣傳問題缺乏詳細(xì)規(guī)定，因而律師行業(yè)利用各種形式的廣告進行不正當(dāng)競爭的行為比比皆是，一些虛假夸大的宣傳混淆視聽。不僅誤導(dǎo)當(dāng)事人，損害律師的形象，也擾亂了法律服務(wù)市場的正常秩序。
四、律師行業(yè)不正當(dāng)競爭的對策
1、建立統(tǒng)一、開放的法律服務(wù)市場
建立統(tǒng)一、開放的法律服務(wù)市場是律師事業(yè)發(fā)展的需要，也是完善社會主義市場經(jīng)濟條件下對法律服務(wù)市場的客觀要求。市場經(jīng)濟是開放型經(jīng)濟，它一方面要求建立統(tǒng)一開放的國內(nèi)市場體系，另一方面也要求國內(nèi)市場國際化，加入國際經(jīng)濟循環(huán)，實現(xiàn)全球社會資源的合理配置，從而促進全社會生產(chǎn)力的發(fā)展。中國加入WTO后，作為專業(yè)服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域一部分的法律服務(wù)市場將逐步開放，對外國律師業(yè)務(wù)的限制將逐步消除，國內(nèi)外律師的競爭將日益加劇。如果我國律師、律師事務(wù)所不注重提高自身素質(zhì)，不注重改善軟硬件服務(wù)環(huán)境，只把精力放在走后門，拉關(guān)系等不正當(dāng)競爭行為上，其結(jié)果必然被法律服務(wù)市場所淘汰。
2、建立律師信用制度
律師信用制度是社會主義市場經(jīng)濟條件下律師事業(yè)發(fā)展的需要。為此，必須建立律師的資本信用，律師事務(wù)所的所力信用、業(yè)務(wù)水平信用、服務(wù)質(zhì)量信用等內(nèi)容的信用制度，對律師事務(wù)所和律師按照信用制度標(biāo)準(zhǔn)確定信用等級。
3、逐步改善律師執(zhí)業(yè)環(huán)境
改善律師執(zhí)業(yè)環(huán)境，完善律師制度、司法制度；改善經(jīng)濟環(huán)境，在律師收費價格、稅收政策、各項管理費的收取等方面制定有利于律師發(fā)展的政策；改善教育環(huán)境，增加對律師教育的投入，加強對律師教育培訓(xùn)工作；改善律師的政治環(huán)境，給律師更多的參政議政的機會，提升律師的社會地位。
4、建立有效的法律服務(wù)市場監(jiān)管機制
法律服務(wù)市場的監(jiān)管問題是建立公平、競爭、有序的法律服務(wù)市場的重要問題。要完善對律師不正當(dāng)行為的法律監(jiān)督機制，健全律師懲誡組織機構(gòu)，建立律師懲誡委員會的辦事機構(gòu)。要強化律師懲誡委員會的功能，嚴(yán)格依法追究實施不正當(dāng)競爭行為的律師及其執(zhí)業(yè)機構(gòu)的法律責(zé)任。
5、完善各項內(nèi)部管理制度
要嚴(yán)格執(zhí)行律師收費標(biāo)準(zhǔn)，不得隨意提高或降低收費，并保證各項制度尤其是財務(wù)制度都能切實落到實處，使對不正當(dāng)競爭行為的處理有章可循，使不正當(dāng)競爭行為無立足之地。
6、建立律師職業(yè)責(zé)任賠償制度
要使律師事務(wù)所或律師將法律服務(wù)質(zhì)量放在第一位，在注重經(jīng)濟效益的前提下兼顧社會效益，而不是單純以創(chuàng)收為第一目的。律師提供有償法律服務(wù)，根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原則，如果由于律師的過錯而使當(dāng)事人的合法權(quán)益受到損害時，應(yīng)由律師承擔(dān)賠償責(zé)任，其所在的律師事務(wù)所也應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
7、制定法律規(guī)范來調(diào)整
我國律師協(xié)會是社會團體，是律師的自律性組織，本身沒有立法權(quán)，其制定的規(guī)則不具備普遍性的強制規(guī)范作用；僅具有行業(yè)目的一般規(guī)范和指導(dǎo)作用。因此，只有將其調(diào)整的層次上升為立法的層面，即制定具有普遍約束力的強制性法律規(guī)范才能法行禁止。如美國律協(xié)享有立法權(quán)，其制定的法律法規(guī)經(jīng)各州政府的議會或高等法院通過后具有普遍約束力。
同時，在立法技術(shù)上，僅采用單純的不正當(dāng)競爭行為的列舉示例方法，顯然已不是以涵蓋不正當(dāng)競爭行為的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)采用列舉示例法與概括相結(jié)合的方法，以利于有關(guān)管理部門結(jié)合社會的具體情況，對符合律師行業(yè)不正當(dāng)競爭行為的特征，法律又未明確規(guī)定的行為予以制裁，而不致無法可依。
安徽省宣城市司法局
安徽金皖律師事務(wù)所
電話：0563－3021349
電子信箱：notary1964@hotmail.com
主要參考書目：
1、趙淑霞：《公證行業(yè)不正當(dāng)競爭之我見》，《中國司法》，2003年第2期
2、閻建明：《關(guān)于解決公證行業(yè)不正當(dāng)競爭問題的調(diào)研報告》，《中國公證》，2004年第1期
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