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要素式公證書制作中的問題及對(duì)策/馮興吾法律論文網(wǎng)
要素式公證書制作中的問題及對(duì)策
馮興吾 楊仕田 劉金海
為增強(qiáng)公證文書的證明力，提高公證隊(duì)伍的整體水平，滿足社會(huì)對(duì)公證法律服務(wù)的需要，充分發(fā)揮公證的作用， 司法部決定自200J年1月1日起在保全證據(jù)、現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督、合同(協(xié)議)三類公證書推行使用要素式公證書格式。實(shí)踐中，使用者普遍反映較好。但是，要素式公證書在制作中仍存在一定的問題，本文試提出，求教同仁。
一、要素式公證書制作中的問題
l、必備要素不全。必備要素為公證辦證證詞中必須具備的內(nèi)容，而有的公證書在證詞中卻存在保全的關(guān)鍵詞缺省、拍賣標(biāo)的基本情況及所有權(quán)或處分權(quán)不明、代理人的代理權(quán)限不清等情況。
2、選擇要素選擇不當(dāng)。選擇要素為根據(jù)公證證明的實(shí)際需要或當(dāng)事人的要求， 酌情在公證書證詞中寫明的內(nèi)容。有的公證書證詞應(yīng)寫明的未寫明，如證據(jù)的存放地點(diǎn)不明、開獎(jiǎng)中有在場(chǎng)人的未加描述、合同的生效日期及條件未說明等。
3、法律條文引用不規(guī)范。有的房屋轉(zhuǎn)讓合同公證書證詞中只援引《中華人民共和國(guó)合同法》，而未引用《中華人民共和國(guó)房地產(chǎn)管理法》等。
4、大宗批量證未按要求出具要素式公證書。有的認(rèn)為批量公證，公證書證詞基本是一致的，只是一方當(dāng)事人的基本情況不同，不必出具要素式公證書。
5、要素式公證書的范圍過窄。司法部試行要素式公證書格式的范圍暫定為在國(guó)內(nèi)使用的保全證據(jù)、現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督、合同(協(xié)議)三類公證書，而發(fā)往域外使用的涉外、涉港澳臺(tái)公證書及其他國(guó)內(nèi)公證書仍使用現(xiàn)行公證書格式。
二、要素式公證書制作的問題之對(duì)策
l、加強(qiáng)學(xué)習(xí)、提高素質(zhì)
推行要素式公證書是公證工作改革的重要內(nèi)容，是對(duì)傳統(tǒng)公證書格式的全面突破，是一項(xiàng)十分具體而又復(fù)雜的工作，對(duì)公證人員的分析判斷能力、辦證程序的嚴(yán)謹(jǐn)性等都提出了更高的要求。各地要采取集中培訓(xùn)、集體學(xué)習(xí)、自學(xué)等方式，組織全體公證人員認(rèn)真學(xué)習(xí)司法部下發(fā)的要素式公證書格式、使用說明、參考格式及與要素式格式相關(guān)的法律、法規(guī)及司法文書寫作知識(shí)，努力提高法律、公證業(yè)務(wù)、語文和文書寫作水平。
要素式公證書與過去的公證書相比，最顯著的特點(diǎn)就是在公證證詞中必須寫明某個(gè)公證事項(xiàng)適用某種法律、法規(guī)， 因此，公證人員不僅要熟悉公證事項(xiàng)適用什么法律，還要清楚具體的條款。所以，公證員為適應(yīng)未來公證工作的實(shí)際需要，必須不斷加強(qiáng)學(xué)習(xí)。
2、必備要素寫完整
一是保全證據(jù)公證書。要寫明申請(qǐng)人的姓名或全稱、申請(qǐng)日期及申請(qǐng)事項(xiàng)。 自然人寫姓名，有代理人的還要寫代理人的姓名， 包括自然人的性別、出生日期、住址，外國(guó)人寫明國(guó)籍。法人或非法人組織寫全稱，要以其營(yíng)業(yè)執(zhí)照或公章上名稱為準(zhǔn)，并要寫法定代表人或代理人姓名，
法人的基本情況及行為能力。保全的方式方法，如自書、代書、公證人員記錄、錄音、錄像等方式。參與保全人員的情況，包括承辦公證人員及在場(chǎng)人、翻譯、勘驗(yàn)等的人數(shù)、姓名等。同時(shí)，還要寫明證人的主體資格是否合法，意思表示是否真實(shí)，取得證據(jù)的數(shù)量、種類、 日期，是否向證人宣讀和經(jīng)證人閱示，證人在證據(jù)上簽名(蓋章或捺手印)是否真實(shí)。
二是現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督類。寫明申請(qǐng)人全稱或姓名、申請(qǐng)日期及申請(qǐng)事項(xiàng)。對(duì)委托人、拍賣人、拍賣師及競(jìng)買人資格的審查情況，拍賣標(biāo)的基本情況及對(duì)其所有權(quán)或處分權(quán)的審查結(jié)果，對(duì)拍賣規(guī)則內(nèi)容的審查結(jié)果。拍賣活動(dòng)是否得到有關(guān)部門批準(zhǔn)，如與拍賣標(biāo)的有關(guān)的主管部門(文物管理 機(jī)構(gòu)、國(guó)有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)、房地產(chǎn)管理部門等)、拍賣標(biāo)的的監(jiān)管機(jī)關(guān)(海關(guān)、人民法院、破產(chǎn)清算小組等)。拍賣的時(shí)間、地點(diǎn)及拍賣過程(拍賣方式、競(jìng)價(jià)形式)是否符合拍賣規(guī)則等。
三是合同(協(xié)議)類。寫明申請(qǐng)人全稱或姓名、申請(qǐng)日期及申請(qǐng)事項(xiàng)。公證人員要重點(diǎn)審查當(dāng)事人的身份、資格及簽訂合同的民事權(quán)利能力和行為能力；代理人的身份及代理權(quán)限；限制民事行為能力人訂立合同由其法定代理人代理或征得法定代理人同意，但訂立純獲利益或與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的合同除外：擔(dān)保人的身份、資格及擔(dān)保能力； 當(dāng)事人簽訂合同的意思表示是否真實(shí)，是否對(duì)合同的主要條款取得一致意見。如出售房產(chǎn)(期權(quán))的名稱、坐落、房號(hào)、朝向、 占地面積、使用面積、售價(jià)等；預(yù)售合同應(yīng)有預(yù)售許可證，現(xiàn)房買賣應(yīng)有房產(chǎn)證；共有房產(chǎn)或已設(shè)定他項(xiàng)權(quán)利(如抵押權(quán))的房產(chǎn)，應(yīng)按法律規(guī)定征得相關(guān)權(quán)利人的同意或認(rèn)可；合同條款是否完備，內(nèi)容是否明確、具體；是否履行了法律規(guī)定的批準(zhǔn)或許可手續(xù)，如《中華人民共和國(guó)合同法》第44條后款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”
3、選擇要素要適當(dāng)
一是保全證據(jù)公證類。申請(qǐng)保全證據(jù)的原因、用途；對(duì)于沒有根據(jù)的原因，或者用途不定的，或原因用途難以確認(rèn)的，一般不宜直接寫明； 辦理該項(xiàng)公證的法律依據(jù)(公證規(guī)章或有關(guān)規(guī)章等)；在引用法律依據(jù)時(shí)，應(yīng)具體寫到有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的條、款、項(xiàng)。有些省、市有公證地方性法規(guī)的，如我省的《安徽省公證條例》，本文認(rèn)為也應(yīng)引用。對(duì)所取得的證據(jù)的保全方式及存放地點(diǎn)。 如有附件時(shí)，應(yīng)寫明附件是原件還是復(fù)印件及附件的名稱、份數(shù)、頁(yè)數(shù)、順序號(hào)。
二是現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督類。申請(qǐng)人提供的主要證據(jù)材料的真實(shí)性、合法性；拍賣人對(duì)拍賣標(biāo)的來源、瑕疵及相關(guān)責(zé)任的說明；拍賣活動(dòng)有見證人的，應(yīng)將其民事主體資格狀況連同“見證人某某某、某某某在場(chǎng)見證”字樣一并在公證書中加以描述。
三是合同(協(xié)議)類。合同標(biāo)的物的權(quán)屬情況及相關(guān)權(quán)利人的意思表示。權(quán)屬情況指所有權(quán)、使用權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、專有權(quán)、專用權(quán)等；相關(guān)權(quán)利人包括與合同標(biāo)的有關(guān)的共有權(quán)人、所有權(quán)人、使用權(quán)人、擔(dān)保權(quán)人等。如寫明權(quán)屬： “本合同項(xiàng)下標(biāo)的物由XX、XX共有”，接下去再寫相關(guān)權(quán)利人的意思表示： “共有人XX對(duì)轉(zhuǎn)讓該標(biāo)的物無異議”。轉(zhuǎn)讓、承包或租賃合同標(biāo)的物時(shí)，應(yīng)按法律規(guī)定征得相關(guān)權(quán)利人同意或認(rèn)可。當(dāng)事人對(duì)合同內(nèi)容的重要解釋或說明：在簽訂格式合同時(shí)，要寫明當(dāng)事人是否了解合同的全部?jī)?nèi)容；合同的生效時(shí)間及條件，如法律規(guī)定合同須經(jīng)登記或批準(zhǔn)方能生效的，公證書中應(yīng)寫明“本房屋《買賣合同》自合同項(xiàng)下房屋經(jīng)房地產(chǎn)登記主管部門辦理權(quán)屬變更登記之日起生效”、 “本《質(zhì)押合同》自合同項(xiàng)下物移交質(zhì)權(quán)人占有之日起生效”。有的還寫明“本合同自雙方當(dāng)事人簽字、蓋章并經(jīng)公證之日起生效”、 “本合同自雙方公司董事會(huì)通過后生效”。
4、加強(qiáng)管理，制定規(guī)范
一是在全國(guó)范圍內(nèi)推薦要素式公證書制作較好的公證書卷宗。要素式公證書的推行，使公證的形象逐漸飽滿起來。過去制式的形式影響了對(duì)實(shí)體內(nèi)容的更深入的探究，而推行要素式公證書之后，對(duì)形式的單純追求已經(jīng)不再是重點(diǎn)關(guān)注的問題，對(duì)法律
實(shí)體內(nèi)容的審查就必然成為公證工作的重點(diǎn)內(nèi)容。因此，在從過去的偏重程序法、兼顧實(shí)體法向偏重實(shí)體法、兼顧程序法的轉(zhuǎn)變過程中、首先要在全國(guó)范圍內(nèi)推薦要素式公證書制作較好的卷宗。
二是實(shí)行公證處之間要素式公證書制作的交流。要素式公證書使公證證明活動(dòng)更加公開化，增強(qiáng)了公證活動(dòng)的透明度。公證人員的工作， 包括審查的內(nèi)容、依據(jù)的法律、分析判斷過程都明明白白地展現(xiàn)在當(dāng)事人面前，展現(xiàn)在法庭面前，展現(xiàn)在公證書使用部門面前。因此，要舉辦公證處之間要素式公證書制作的交流，在經(jīng)驗(yàn)積累到一定程度后，將有益的經(jīng)驗(yàn)在全系統(tǒng)進(jìn)行總結(jié)、推廣，努力做到公證程序公開、公證活動(dòng)的透明，使人們對(duì)公證的認(rèn)識(shí)更深，對(duì)公證書的證明力更加確信。
三是防止出現(xiàn)新的要素式公證書的格式化。如果我們僅僅把要素式當(dāng)作一種形式， 當(dāng)作一種被動(dòng)的工作，那么，要素式公證書就不會(huì)有生命力，就會(huì)回到傳統(tǒng)的老路上去。這就要求我們進(jìn)一步理解要素式公證書的內(nèi)涵， 而不是其表面。只有理解其內(nèi)涵，公證員才能真正發(fā)揮主觀能動(dòng)性，才能通過公證書充分展示公證員的個(gè)性。
5、適當(dāng)增加要素式公證書的種類。有的公證種類，如繼承權(quán)公證、執(zhí)行證書等都沒有實(shí)行要素式公證書，如實(shí)行要素式公證書就能較全面地反映當(dāng)事人的境況、申請(qǐng)的原因和目的、公證的對(duì)象和范圍、公證的結(jié)論、依據(jù)事實(shí)和法律等方面。再如提存公證，若按老式部頒格式，只能證明提存協(xié)議上當(dāng)事人的印鑒或簽名屬實(shí)，不能在公證書具體反映提存數(shù)量。為方便當(dāng)事人。本文認(rèn)為，在實(shí)踐中應(yīng)該參照部頒示范格式．根據(jù)當(dāng)事人的具體情況．靈活地為當(dāng)事人出具要素式公證書，在堅(jiān)持法律原則性的基礎(chǔ)上注重事實(shí)的靈活性的運(yùn)用，使要素式公證書具有更加強(qiáng)大的實(shí)用性，增加公證工作為經(jīng)濟(jì)建設(shè)、為社會(huì)發(fā)展保駕護(hù)航的能力。
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