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法律，如何面對私家偵探/何家弘法律論文網(wǎng)
法律，如何面對私家偵探
1 法制與新聞雜志
與三位著名法學家的對話
本刊特約記者 王新環(huán)
8年前，中國第一家“私家偵探”在上海創(chuàng)立。如今，在北京、南京、成都、沈陽等大中城市“私家偵探”以“調查事務機構”的名義公開或隱蔽地存在人們生活中，并且發(fā)揮著各種各樣的作用。然而目前我國現(xiàn)行法律法規(guī)對此規(guī)范卻相當滯后，如何正確對待這一“新生事物”已引起社會及法律界的廣泛關注。
位于北京海淀區(qū)中關村科技園區(qū)的愛智維權商務調查中心接受國內外著作權、商標權和專利權等的委托，代理權利人進行初步調查取證，協(xié)助執(zhí)法機關進行執(zhí)法打擊，包括“偵查誘餌”的運用，幫助權利人盡快提供權利憑證、出具鑒定等工作�！皭壑蔷S權”現(xiàn)已培養(yǎng)和擁有了一大批優(yōu)秀的專職調查員，到目前已完成百余件調查和咨詢事務，從而以知識產(chǎn)權侵權案件的調查取證而著稱于中關村……
提起私家偵探，人們自然會想起那大名鼎鼎的傳奇人物福爾摩斯。如今在西方國家，私家偵探已成為一種像律師或醫(yī)生一樣的普通職業(yè)。然而對中國老百姓來說，私家偵探還是一個陌生而又新鮮的事物。
近年來，隨著市場經(jīng)濟的縱深發(fā)展，“私家偵探”在我國的一些大中城市相繼出現(xiàn)�！八郊覀商健弊鳛檎{查機構在某些范圍內活動，其業(yè)務范圍相當廣泛且取得了一定社會效果。而不同地方的執(zhí)法機關在是否允許其存在的問題上采取準予注冊規(guī)范發(fā)展和堅決取締兩種截然相反的做法。那么，究竟應該怎樣看待這一問題呢？就此問題記者分別走訪了我國著名的刑事程序方面的權威專家：中國人民大學法學院博士生導師、美國西北大學法學院法學博士何家弘教授、北京大學法學院博士生導師汪建成教授、國家檢察官學院周其華教授。下面便是記者訪談的主要內容。
“私家偵探”產(chǎn)生的社會背景
王新環(huán)：私家偵探現(xiàn)象已引起社會廣泛關注，你們三位教授都曾對這一問題進行過深入思考并有一定見解和成果，那么，私家偵探產(chǎn)生的社會背景是什么？
何家弘教授：私家偵探在英美國家有著長期的發(fā)展過程。自我保護是人類維持生存的需要，在人類社會的早期，這種自我保護主要是以個人為單位來實現(xiàn)的，而且保護的對象僅限于人身安全。警察的出現(xiàn)，逐漸把這種“私人保安”轉化為“公共保安”。
不同國家對其社會成員的生命財產(chǎn)安全提供保護的方式往往都有自己獨特的傳統(tǒng)。在美國，公民個人和民間組織在社會治安和犯罪預防中起著非常重要的作用。這種傳統(tǒng)的形成在很大程度上是受英國殖民者的影響。英國的治安體制具有“居民自治”的特點。17世紀，北美殖民地內一些市鎮(zhèn)的地方政府又效仿英國的作法成立了由當?shù)鼐用窠M成的“巡夜隊”。隨著工業(yè)化和城市化的發(fā)展，社會治安問題日益嚴重，公眾要求增加安全保障的呼聲也日漸高漲。終于，人們認識到了這種治安體制的缺陷，認識到了單純靠民眾組織來維護社會治安的方法已不能適應社會發(fā)展的需要，于是，一些城市便建立了專職的薪金制官方警察機構。
警察機構的出現(xiàn)并不意味著民眾參與治安工作的結束。由于侵犯財產(chǎn)權的犯罪日益猖獗，而警察對此頗有些力不從心，所以很多工商企業(yè)都在尋找更有效的財產(chǎn)保安力量。于是，私人偵探業(yè)——私人保安業(yè)便應運而生了。這說明民眾治安組織已經(jīng)由業(yè)余性轉化為專業(yè)性了。在這一轉化中，阿倫·平克頓是個最為重要的歷史人物。對美國人來說，平克頓一詞幾乎就是19世紀后期美國和私人偵探的同義語。1850年，平克頓辭去了在芝加哥警察局中的職務，創(chuàng)建了美國第一家私人偵探機構——平克頓偵探公司。平克頓偵探公司的早期業(yè)務主要是偵破發(fā)生在鐵路上的盜竊案件和向鐵路公司提供各種警衛(wèi)性服務。美國內戰(zhàn)結束后，面對盜劫銀行、殺人越貨等野蠻的犯罪，警方顯得有些無能為力。于是，一些地方政府便求助于平克頓偵探公司，大量的產(chǎn)業(yè)主也紛紛把財產(chǎn)安危托付給平克頓偵探公司。偵探們以大膽機智的行動博得了守法人的贊譽和違法者的恐懼。
阿倫·平克頓在創(chuàng)建偵探公司時十分重視公司的信譽和服務質量。他主持制定了“平克頓準則”以規(guī)范偵探們的職業(yè)道德。該準則中規(guī)定公司雇員不得私收酬金、不得調查公共官員的行為、不得染指社會丑聞、不得直接為政黨服務，等等。繼后，美國一些人也紛紛投身于私人保安業(yè)。20世紀以后，美國工商業(yè)界對于私家偵探的關心日益加強，這是因為經(jīng)濟的迅速發(fā)展促進了人口的城市化進程，并導致各種犯罪活動的劇增。這樣雇主們的生命財產(chǎn)安全受到了多方面的嚴重威脅，而警察根本沒有能力向他們提供有效的保護，所以他們只好求助于私人偵探公司或保安公司。
這種日益增長的社會需要不斷地推動著私人偵探業(yè)的發(fā)展，并終于使之演化成綜合性的私人保安業(yè)。
怎樣正確看待西方國家私家偵探的發(fā)展趨勢
王新環(huán)：西方國家私家偵探業(yè)和保安業(yè)在“二戰(zhàn)”后繼續(xù)發(fā)展，其表現(xiàn)為：隊伍規(guī)范逐漸壯大,業(yè)務空間不斷拓展,服務對象日益增加，用于保安費用逐年遞增，私家偵探的數(shù)量明顯超過正式警察的數(shù)量。西方國家私家偵探的這一發(fā)展趨勢究竟是歷史的倒退還是社會的進步？
何家弘教授：19世紀中后期是西方國家私家偵探事務所的萌芽和初步發(fā)展階段。20世紀初，西方社會都紛紛加強了官方的警察力量，私家偵探業(yè)的發(fā)展，特別是在犯罪案件的調查方面受到了限制。這期間私家偵探的服務重心已經(jīng)從單純的犯罪案件后的調查轉移到綜合的多種危險前的預防。由于危險前的預防恰恰是警方工作的薄弱環(huán)節(jié)，所以私家偵探業(yè)逐漸形成了一個以偵探調查、警衛(wèi)巡邏、武裝押運、保安設備、保安咨詢和測謊審查等為主要業(yè)務形式的龐大的社會職業(yè)。本世紀60年代以來，私家偵探業(yè)的發(fā)展主要表現(xiàn)在規(guī)模的擴大和專業(yè)化的加強。
當然，社會對于私家保安業(yè)的發(fā)展褒貶不一。有人認為私家保安業(yè)的發(fā)展對社會有益，因為它填補了社會治安管理機制中的空白，彌補了官方警察力量的不足。有人則認為私家保安業(yè)的發(fā)展實際上是社會歷史的一種倒退，因為很多私家保安業(yè)活動都是對公民基本人權的侵犯，都是現(xiàn)代民主國家所必須禁止的。然而，無論人們贊成與否，私家偵探業(yè)的發(fā)展勢頭仍然有增無減。這種公民保安的私人形式并非社會的倒退，而是在更高水平上對人類社會早期功能的恢復。
私家偵探業(yè)的存在并不僅僅是西方國家中特有的一種社會現(xiàn)象。北歐、南美和大洋洲的許多國家中也有私家偵探公司，就連亞洲和非洲的一些國家中也有私家偵探公司，如泰國、菲律賓、新加坡、馬來西亞、贊比亞和津巴布韋等。我國歷史上亦曾有過專為達官富賈保護財產(chǎn)、押送財物和提供人身警衛(wèi)的“鏢局”，其功能與西方國家早期的私家偵探事務所十分相似。
近年來，我國一些城市和
地區(qū)也紛紛成立了與此類似的“保安公司”。
私有偵探與保安業(yè)的范圍包括哪些內容
王新環(huán)：在日常生活中，私人偵探業(yè)和私人保安業(yè)是密不可分的，私人保安業(yè)產(chǎn)生于私人偵探業(yè)，但私人偵探業(yè)只是私人保安業(yè)的一個組成部分，那么私家偵探與保安業(yè)的范圍有哪些呢？
何家弘教授：當人們的安全受到威脅時，往往習慣于首先向警方求救。然而，由于警力嚴重不足，很多人便只好自己采取保安措施了。從目前來看，私家保安業(yè)務主要有：警衛(wèi)業(yè)務、保安設備業(yè)務，武裝押運業(yè)務，還有調查業(yè)務，我要重點介紹一下調查業(yè)務。
調查是私家偵探業(yè)的一項主要業(yè)務。西方國家發(fā)展到目前，調查業(yè)務的范圍十分廣泛。它包括刑事案件和民事案件的調查、家庭糾紛的調查、失蹤人的調查、雇前調查、內盜調查、各種證據(jù)的收集和各種秘密行動。私家偵探從事調查所服務的對象可以是個人，可以是公司，抑或是公共機構和團體，服務的對象遍及社會的各行各業(yè)和各個角落，但比較多見的是工廠、商店、醫(yī)院、保險公司、律師事務所和公民個人。
私家偵探的主要職責是通過公開的或秘密的調查活動去獲得各種情報或證據(jù)。偵探所要搜集的情報或證據(jù)往往與下列事務有關：已經(jīng)發(fā)生或有可能發(fā)生的犯罪活動和其他違法活動的情況；任何個人的身分、性格、習慣、行為、住址、名聲及其親友的情況；任何公司、機關、團體的信譽、資金、業(yè)務、人員及其他有關的背景情況；職業(yè)申請人的個人歷史和背景情況；雇員、工作人員、合伙人和契約人的行為、信譽、效率、道德及活動等情況；雇員反對雇主的活動情況；商店中顧客偷拿貨物的情況；雇員的盜竊、貪污及其他犯罪行為；任何聲明或文件的真?zhèn)�；失蹤人的去向；丟失或被竊財物的下落；
與各種動產(chǎn)或不動產(chǎn)有關的火災和其他事故的原因和責任；各種情報或證據(jù)的可靠程度。此外，私家偵探還要負責為各種調查委員會、獎勵基金會或法院就各種有關的事務收集情報和證據(jù)。
私家偵探組織與國家設立的公共執(zhí)法機構的相互關系是什么？
王新環(huán)：社會正常秩序的運行需要多種因素的合力作用才能得以維系。維護治安職能的組織也是多種多樣的，以警察為代表的公共執(zhí)法機構是保護社會安定的主要力量，那么，應該如何看待私家偵探組織與公共執(zhí)法機構的各自作用和相互關系呢？
何家弘教授：私家偵探和警察組織是有很大的區(qū)別的。雖然都是為維護社會安全服務，但是具體說來，私家偵探業(yè)主要服務于公民的私人利益，即主要對付那些涉及私人權利和財產(chǎn)安全的犯罪活動；警察組織的職責范圍非常廣泛，但主要服務于社會的公共利益，即主要對付那些危害社會安全和公共秩序的刑事犯罪活動。
盡管從理論上說公共執(zhí)法機構也負有預防犯罪的職能，但是在實踐中他們的主要行動都是用于對已經(jīng)發(fā)生的犯罪案件的反應。以事先預防為主要職能還是以事后打擊為主要職能，成為私家偵探和公共保安組織的重要區(qū)別之一。另外，私家偵探提供的服務都是有償性的，工作人員從雇主那里領取薪金，而警察組織的資金來源為政府預算或公共基金，其服務多為無償性的。
私家偵探與警察組織的法律權限也不同。私家偵探不具有法律賦予的警察權力；而警察組織一般是由公民的控告或報案啟動的以打擊犯罪為主的活動，其活動的目標是保護一般公眾的利益。
一般來講，同犯罪作斗爭不僅是警察的職責，私家保安與偵探也成為社會中對付犯罪的一支不可缺少的力量。但實際中，私家保安與偵探業(yè)與警察之間存在著沖突和磨擦。私家偵探業(yè)中確實存在很多問題，如人員素質低且缺乏專業(yè)培訓、缺少統(tǒng)一的規(guī)章制度等等，而警察有比較明確且嚴格的招募標準、培訓計劃和行為準則。警察的顧客是公眾，需向公眾負責，國家制定了警察進行偵查和逮捕的規(guī)則，警察應遵守這些規(guī)則并在行動中向公眾負責。然而，私家偵探在處理同樣的犯罪問題時是受雇于雇主，其行動并不是服務于整個社會，他們不必遵從警察所必須遵守的行動規(guī)則，他們不必向公眾負責，而只對其自己、職業(yè)、雇主和客戶負責。
私家偵探是否容易侵犯公民的隱私權？
王新環(huán)：私家偵探這一直接與公民基本權利有關的法律問題，正漸漸走近我們這個多彩的現(xiàn)實世界中，甚至法律界也不能漠視它的存在和發(fā)展。在我國的南京、成都、武漢、哈爾濱、北京等城市近年來私家偵探悄然冠以各種商務調查機構名義進行活動著，那么這種私家偵探是否會侵犯公民的隱私權呢？
汪建成教授：私家偵探往往容易侵犯他人隱私權。隱私權是公民依法享有拒絕、排斥任何未經(jīng)法律批準的監(jiān)視、窺探和防止個人私生活秘密、個人信息被披露的權利。獲取個人數(shù)據(jù)、信息必須事先經(jīng)過批準且使用公正手段。由于私家偵探并不具有國家法律所賦予的公開的、強制的手段，那么他們開展活動往往是秘密進行的，這就容易侵犯公民隱私權。今年4月30日《遼沈晚報》報道：遼西第一家專業(yè)調查公司因其專司刺探別人隱私營利的偵探所被錦州市公安搗毀。這是因為這家調查公司開業(yè)以來，共接兩筆生意，都是替懷疑丈夫有外遇的女人進行調查摸底，對被調查人進行跟蹤、盯梢、拍照，這種行為嚴重侵犯了公民的隱私權、肖像權。
私家偵探是否能在民事司法領域里進行某種活動？
王新環(huán)：在民事訴訟活動中，實行當事人主義，原告、被告雙方訴訟地位完全平等。訴訟活動中實行“誰主張、誰舉證”原則，可否允許一些商務調查公司進行調查和搜集證據(jù)？
周其華教授：應該說一些依法成立的各種調查公司、律師事務所的律師在接受委托后有權進行調查和搜集證據(jù)。據(jù)今年1月18日一家報紙報道：南京出現(xiàn)一家私家偵探所，公司所在地在南京夫子廟一條小巷子里，該公司的業(yè)務范圍包括資信調查、對生產(chǎn)、銷售假冒偽劣產(chǎn)品調查取證以及個人委托的其他調查等。南京市工商局核發(fā)給該公司的營業(yè)執(zhí)照注冊的名稱是：南京××經(jīng)營調查咨詢有限公司，其成員由3人組成：一位曾在公安部門工作，一位退役偵察兵和一位律師，都有豐富的調查取證經(jīng)驗。南京大學周元伯教授說：私家偵探調查取證手段要合法；中國程序法中沒有規(guī)定私家偵探的調查結論法庭不采信。私家偵探的調查是為了向委托人提供真實情況，保證當事人知情權不受侵犯。
私家偵探具有獨立存在的理由，其活動范圍并非囿于偵查刑事案件，更多的是非訴訟領域和民事案件，尤其是證據(jù)難以獲取的知識產(chǎn)權案件中。位于北京海淀區(qū)中關村科技園區(qū)的愛智維權商務調查中心是一家以知識產(chǎn)權侵權案件的調查取證與法律咨詢?yōu)橹鞯膶I(yè)服務機構，接受一些國內外著作權、商標權和專利權等的委托，代理權利人進行初步調查取證，協(xié)助執(zhí)法機關進行執(zhí)法打擊，包括“偵查誘餌”的運用，幫助權利人盡快提供權利憑證、出具鑒定等工作�！皭壑蔷S權”現(xiàn)已培養(yǎng)和擁有了一大批優(yōu)秀的專職調查員，到目前已完成百余件調查和咨詢事務，從而以知識產(chǎn)權侵權案件的調查取證而著稱于中關村。這些調查公司與私家偵探的職能并無二致，它是在市場經(jīng)濟條件下，隨著人們的經(jīng)濟生活水平不斷提高，人們權利意識
不斷增強的大背景下，自發(fā)產(chǎn)生的特有行業(yè)，它的興起確定給社會帶來了積極的作用。
目前應對各種目的調查機構進行合理布局，避免過多、過濫。明確開業(yè)注冊制度并按工商行政法規(guī)的要求進行規(guī)范登記，在取得工商執(zhí)照后方可營業(yè)；對名不符實的應限期到工商部門轉辦執(zhí)照，無證經(jīng)營者予以取締；制定調查權利義務責任書，明確法律責任；健全規(guī)章制度，加強規(guī)范管理。
私家偵探獲取的證據(jù)證明力問題
汪建成教授：證據(jù)是認定某一事實是否存在的根據(jù)。搜集證據(jù)、研究證據(jù)并判斷證據(jù)，是確認事實存在與否的全部內容。在訴訟中，證據(jù)是認定案件真實情況的唯一根據(jù)，除此再無其他途徑。在刑事訴訟中，搜集證據(jù)必須是經(jīng)法定執(zhí)法主體依照法定程序收集符合法定形式的證據(jù)種類才能成為法庭證據(jù)。顯然，在我國的刑事訴訟中，私家偵探是沒有相應法律地位的，其收集的證據(jù)也不能直接在訴訟中使用，其法律效力也不好確定，亦與法律規(guī)定的直接言辭原則相違背。
周其華教授：證據(jù)取得程序必須合法，不符合法律規(guī)定的證據(jù)不能作為定案根據(jù)。而私家偵探所取得的證據(jù)往往很難滿足程序合法這一要件。1995年最高人民法院《關于未經(jīng)對方當事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據(jù)使用問題的批復》明確規(guī)定：證據(jù)的取得首先要合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。如果在錄音時明確告知對方在錄音且對方表示同意，這樣的錄音可以作為定案根據(jù)。
私家偵探業(yè)在中國發(fā)展的趨勢
王新環(huán)：私有偵探在我國尚未被法律認可，目前私家偵探在全國各地的遭遇不同也同時反映了各地對其存在與發(fā)展態(tài)度上的差異。顯然采取簡單地否定并不是合乎理性的行為。那么，私家偵探在中國發(fā)展的趨勢應如何預測？
周其華教授：1992年，上海成立了中國第一家私家偵探機構——“上海社會安全咨詢調查事務所”，接著北京等一些特大城市相繼成立了類似機構。于是這些機構活動中存在問題暴露出來：一些人員法制觀念淡薄，片面追求經(jīng)濟利益，以商務調查為幌子從事非法經(jīng)營活動，等等。1993年9月7日，公安部頒布《關于禁止開設“私人偵探所”性質的民間機構的通知》，通知中稱：“鑒于這些民間機構的營業(yè)范圍、權利義務等均無法律依據(jù)，所經(jīng)營的各類業(yè)務已有公安機關、檢察院、法院和司法部門分工管理，在經(jīng)營活動中使用的一些手段違反了《中華人民共和國刑事訴訟法》的有關規(guī)定，行使了國家執(zhí)法部門的部門權力，已經(jīng)產(chǎn)生了一些問題。為此，現(xiàn)決定，嚴禁任何單位和個人開辦各種形式的民事事務調查所等私人偵探所性質的民間機構。”并要求各地公安機關對現(xiàn)有此類機構“認真清理，會同工商行政管理部門予以取締”。
但是我們應該正視這一社會現(xiàn)象。判斷一個行業(yè)有無存在必要和產(chǎn)業(yè)前景是否廣闊，關鍵看其是否存在社會需求。私家偵探業(yè)務隨著市場經(jīng)濟發(fā)展可能有一個較大的拓展，因為隨著國家法律的不斷健全，人們對法律服務的需求會日漸增多，而我們的公共執(zhí)法部門卻無法滿足一些特定的專門需求。面向百姓個人服務是私家偵探發(fā)展方向，也是目前業(yè)務量擴大的原因。
汪建成教授：從中國的歷史傳統(tǒng)和法律現(xiàn)實來看，還不宜開展私家偵探。具體原因有三個：⑴獲取證據(jù)手段易違法，證據(jù)證明力不好確定；⑵容易侵犯隱私權。在文明社會里，窺竊隱私不是一個文明之舉；⑶缺乏相應的配套法律措施，不易對其管理和規(guī)范。
由于私家偵探工作本身的危險性質，某些偵探必須攜帶器具，這樣就有致人死亡和重傷的可能，因此必須以法律形式明確規(guī)定私家偵探使用器具的權限和場合。要想使其有序運轉，必須加強對私家偵探的管理，成立專門的管理機構，負責其執(zhí)照頒發(fā)，注冊登記等日常管理工作。
中國目前的私家偵探業(yè)呈擴張態(tài)勢，潛在的私家偵探業(yè)的猛增和偵探活動所已經(jīng)暴露的治安問題令人關注�？陀^地說，私家偵探的合理有序發(fā)展對公民正當權益的保護，減少不必要的司法資源的投入，緩解警察壓力，都有著積極的作用。但是國家在一定范圍內允許私家偵探業(yè)的存在和發(fā)展，仍然有一個前提和基礎，那就是應該具有相應的配套措施和行業(yè)職業(yè)規(guī)則，而我國則缺乏這方面的法律傳統(tǒng)和相應的法律配套措施。
有關部門應加強對私家偵探業(yè)的理性思考和研究，正視這一社會現(xiàn)象：探索如何依靠法律來對其行為進行規(guī)范和管理？如何避免私家偵探因有償服務而偽造證據(jù)或利用證據(jù)而進行敲詐勒索？如何使這項有償服務業(yè)務活動合法進行，其取得的證據(jù)如何進入訴訟渠道成為法庭證據(jù)？總之，要使私家偵探業(yè)沿著理性、向善方向發(fā)展乃是法律規(guī)范私家偵探問題的中心。
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