周紅芳挪用公款、貪污案

　　「案情」

　　被告人：周紅芳，女，28歲，湖北省枝城市人，原系枝城市供銷社農村生活資料公司城南綜合經營部收款兼記帳員。1991年10月9日被逮捕。

　　1991年8月至9月期間，被告人周紅芳利用其收款和記帳的職務之便，將其經收的四筆貨款共計人民幣16991.42元不存入銀行而挪為己用。其中，周紅芳和其丈夫黃建華與他人賭博輸款9850元，用于還債和借給他人900元，個人花掉2240.92元，尚余4000.5元。

　　1991年9月29日，周紅芳因賭資糾紛與他人斗毆受傷，加之單位要清查其帳目，遂企圖自殺。自殺前周將其挪用并保管的4000.5元交其丈夫黃建華轉移到黃的姐姐家，囑咐此款用于其女兒今后的生活費用。此后周自殺未遂，單位追查其贓款時，周與其丈夫均不交代存款的地方。此款后來由檢察機關查獲。

　　案發(fā)后，周紅芳尚能積極退賠，已將挪用的公款如數退清。

　　「審判」

　　湖北省枝城市人民檢察院以被告人周紅芳犯挪用公款罪向枝城市人民法院提起公訴。枝城市人民法院經過公開審理認為，被告人周紅芳利用職務上的便利，挪用公款16991.42元，其行為已構成挪用公款罪，情節(jié)嚴重。案發(fā)后認罪態(tài)度尚好，能積極退贓，可酌情從輕處罰。依照全國人民代表大會的常務委員會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》第三條第一款的規(guī)定，于1992年1月22日判決如下：被告人周紅芳犯挪用公款罪，判處有期徒刑五年。

　　宣判后，周紅芳不服，以其挪用公款沒有超過三個月即已全部退還，不構成犯罪為理由，提出上訴。

　　湖北省宜昌地區(qū)中級人民法院經過二審審理認為，被告人周紅芳挪用公款9850元用于賭博，其行為已構成挪用公款罪；挪用公款3140.92元用于還債、外借和個人花費，因挪用數額尚未達到較大，挪用時間沒有超過三個月，不以犯罪論處；挪用公款4000.5元轉移藏匿，用于其女兒今后的生活費，案發(fā)后拒不交代去向，屬于直接侵吞公款的貪污行為，應按貪污罪處理。據此，該院依照全國人民代表大會的常務委員會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》第三條第一款、第二條第一款第（3）項和《中華人民共和國刑法》第六十四條第一款的規(guī)定，于1992年2月17日判決如下：一、撤銷枝城市人民法院對本案的刑事判決；二、上訴人周紅芳犯挪用公款罪，判處有期徒刑四年；犯貪污罪，判處有期徒刑一年，決定執(zhí)行有期徒刑五年。

　　「評析」

　　本案案情雖然比較簡單，但在處理上涉及以下兩個值得探討的問題。

　　一、如何正確認定挪用公款罪的問題。根據全國人大常委會《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）的規(guī)定和有關的司法解釋，挪用公款罪有三種不同情況：（1）挪用公款歸個人使用，數額較大，超過三個月未還的，構成挪用公款罪。這里指的是一般的挪用公款，構成犯罪的限制條件比較嚴，既有數額和時間的限制，又有“未還”的限制，缺乏其中任何一個條件即不構成犯罪。這里的“數額較大”是以挪用五千元至一萬元為起點。（2）挪用公款數額較大，歸個人進行營利活動的，構成挪用公款罪，不受三個月的時間和是否歸還的限制。（3）挪用公款歸個人進行非法活動（如賭博、走私、投機倒把等）的，構成挪用公款罪，不受上述“數額較大”、“超過三個月未還”的限制。此外，《決定》還規(guī)定：“挪用公款數額較大不退還的，以貪污論處�！边@里的“ 數額較大”與貪污罪適用同一數額標準：“不退還”，既包括主觀上不想還的，也包括客觀上不能還的。

　　本案被告人周紅芳先后挪用公款16000多元，因挪用的數額不同、時間不同、用途不同和挪用后是否打算歸還的心理態(tài)度不同，在處理上應當有所不同。二審法院沒有籠統(tǒng)對待，而是按照不同情況作不同處理：對挪用公款用于賭博的，按挪用公款罪處罰；對挪用公款歸個人使用（包括借給他人使用）尚未達到“數額較大”，又沒有超過三個月的，不以犯罪論處；對于挪用公款后拒不退還，數額已經達到追究貪污罪的起刑數額的，以貪污罪論處。這樣處理分清了罪與非罪、此罪與彼罪的界限，是完全正確的。

　　二、如何正確執(zhí)行上訴不加刑的問題。刑事訴訟法第一百三十七條第一款規(guī)定：“第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰�！边@項規(guī)定在法學理論上稱做上訴不加刑原則。在審判實踐中如何正確執(zhí)行這個原則，有時會遇到一些比較復雜的情況。就本案而言，一審法院只認定被告人犯挪用公款罪，判處有期徒刑五年。二審法院除將其中一部分行為不以犯罪論處外，又認定被告人犯有挪用公款罪和貪污罪，數罪并罰后決定執(zhí)行有期徒刑五年。這里出現一個問題，即二審法院在原審認定的犯罪事實的基礎上，在不加重被告人原判刑罰的前提下，能否增加罪名的問題。對此人們的看法不一。持肯定意見的人認為，刑事訴訟法第一百三十六條第（二）項規(guī)定：“原判決認定的事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的，應當改判�！北景敢粚徟袥Q認定的犯罪事實沒有錯誤，只是適用法律有錯誤，二審法院可以直接改判。二審法院改判后雖然增加了新罪名，但決定執(zhí)行的刑期沒有加重被告人的刑罰，不違背上訴不加刑的原則。持否定意見的人認為，定罪以事實為基礎，量刑以定罪為前提，二審法院如果認為原審判決定一個罪名不妥，應當增加新的罪名，就應當將案件發(fā)回原審法院重新審判，以便被告人能夠對新罪名及其涉及的事實進行辯護；如果對重新判決的結果不服，仍然可以提出上訴。如果由二審法院直接改判，增加新罪名，即使未加重被告人的刑罰，實際上也是剝奪了被告人對這部分罪名的辯護權和上訴權。

　　我們認為，從法理上分析，后一種意見是正確的。但本案處理的當時，法律對這類問題沒有明確具體的規(guī)定，又無司法解釋可資遵循，二審法院這樣處理還是可以的。1993年8月12日，最高人民法院在《關于上訴審在原判認定的事實和決定執(zhí)行的刑罰不變的基礎上改變原判認定罪名問題的批復》（以下簡稱《批復》）中對這類問題作了明確規(guī)定：“第二審人民法院審理上訴案件，如認為應在原判認定的犯罪事實和決定執(zhí)行的刑罰不變的基礎上，改變原判認定的罪名的，應按以下原則適用刑事訴訟法第一百三十六條的規(guī)定：一、第二審人民法院審理后，如認為應當增加新罪名，或者將原判較輕的罪名改為較重的罪名，無論是否須加重原判的刑罰，均應發(fā)回原審人民法院重新審判；二、如認為應將原判所定數罪改為一罪，將原判所定較重罪名改為較輕罪名，或應減少原判所定罪名，并不須加重原判單個罪的刑罰或決定執(zhí)行的總刑罰的，第二審人民法院可依法直接改判�！苯窈笥鲇写祟惏讣�，應按此《批復》的規(guī)定執(zhí)行。

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