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證券犯罪的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)分析
證券犯罪的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)分析隨便向搜索網(wǎng)站輸入詞條“證券犯罪”，你將立刻發(fā)現(xiàn)有與之相關(guān)的新聞2800余個(gè)，而輸入“”的搜索結(jié)果也不過只有128條，二者雖沒有什么必然的聯(lián)系，卻無法掩飾社會(huì)公眾對證券業(yè)中犯罪現(xiàn)象的高度關(guān)注。筆者閱讀了對證券犯罪的大量文章，發(fā)現(xiàn)對證券犯罪原因、動(dòng)機(jī)等分析仍不夠深刻或是對根本性的實(shí)質(zhì)問題始終是蜻蜓點(diǎn)水式的一點(diǎn)而過，始終沒有集中力量對問題的根源進(jìn)行足夠深刻的判析。經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)是美國20世紀(jì)中期新興的以哈里·科斯為代表的法學(xué)流派，它用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法分析法學(xué)問題，著重研究的就是政府如何利用法律手段干預(yù)經(jīng)濟(jì)。本文正是試圖使用這一法學(xué)思想對我國證券犯罪的動(dòng)機(jī)和原因進(jìn)行分析，并提出粗淺的對策，以供商榷。
犯罪動(dòng)機(jī)――證券犯罪的內(nèi)在原因
依照經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)理論，對于罪犯而言，之所以實(shí)施了某犯罪行為，一個(gè)非常簡章的經(jīng)濟(jì)模式就是：犯罪的預(yù)期利潤超過了預(yù)期成本。根據(jù)科斯第二定理：當(dāng)考慮交易成本時(shí)，只有調(diào)整后的產(chǎn)值增長多于它所帶來的成本時(shí)，權(quán)力調(diào)整才可能發(fā)生。簡單地說，就是罪犯綜合考慮后覺得即使犯了罪也“值”。舉一個(gè)簡單的例子，一個(gè)饑腸碌碌的餓漢經(jīng)過賣包子的小攤兒，如果他深知搶一只包子吃只會(huì)被攤主打兩個(gè)耳光或罵娘，他會(huì)選擇實(shí)施搶包子行為；如果攤主會(huì)把他關(guān)押起來五天不給吃，他就寧愿選擇放棄搶包子而到河邊喝免費(fèi)的河水了。其實(shí)證券犯罪的根本性的動(dòng)機(jī)也正在于此，中國證券市場證券犯罪如此猖獗的內(nèi)在原因也正在于此。
這里需要細(xì)分兩個(gè)概念：“預(yù)期利潤”，既包括以潛在的經(jīng)濟(jì)利益表現(xiàn)出來的有形資產(chǎn)，也包括以滿足犯罪激情心理為表現(xiàn)的無形資產(chǎn)�？陀^地講，證券市場是個(gè)逐利場所，是一個(gè)合法化了的唯利是圖的場所，除了極少數(shù)企業(yè)老總因分配不公泄私憤而成為后一種犯罪外，證券犯罪行為基本上都表現(xiàn)為第一種情況�！邦A(yù)期成本”則是實(shí)施該犯罪行為所準(zhǔn)備的物質(zhì)和風(fēng)險(xiǎn)成本，還包括一旦東窗事發(fā)有可能丟失的機(jī)會(huì)成本（如終身不得從業(yè)、信譽(yù)掃地等）和受法律懲罰的預(yù)期成本（如罰款、坐牢）。罪犯在實(shí)施證券犯罪行為之前，還要考慮的一個(gè)因素就是“懲罰概率”，即犯罪行為受到法律處罰的幾率。如新疆眾和一案中，王桂生收受賄賂三萬元被判處三年有期徒刑一案（雖然本人對這類有貢獻(xiàn)的人在企業(yè)經(jīng)營激勵(lì)機(jī)制差的情況下收受如此小的數(shù)目也要判刑表示保留意見），由于我們不得而知的一些原因，王不但沒有坐牢，反而被集團(tuán)委以重任，周圍的人對他被判刑一事竟不知道。這就是說在中國現(xiàn)今的司法中，罪犯（更準(zhǔn)確地說是上市公司，尤其是國有上市公司）有足夠的手法和把握可以使“懲罰概率”降到幾近于零。
犯罪的動(dòng)因――證券犯罪的外部條件
一、司法不公是萬惡之源。哈佛大學(xué)教授德懷特·珀金斯在“中國發(fā)展高層論壇”上指出，“中國股市當(dāng)前最需要做的是完善公司治理結(jié)構(gòu)�！袊墒辛硪粋�(gè)特點(diǎn)是，立法和司法部門力量弱，行政機(jī)關(guān)參與過多”，簡潔精要，一語中的。但本人還認(rèn)為，中國股市當(dāng)前最需要做的還不是教授所說的，因?yàn)橥晟浦卫斫Y(jié)構(gòu)、理順股權(quán)關(guān)系不是一朝一夕的事兒。我們最需要做的恰恰是后者，即改變司法不公和腐敗，因?yàn)樗痉ú还c腐敗才是證券犯罪如此有恃無恐的罪惡真兇，某種意義上講，司法不公、司法腐敗“制造”了證券犯罪。冷靜地把我國對證券犯罪的制裁性規(guī)定同美國、日本、香港等地相比，我們會(huì)驚奇地發(fā)現(xiàn)，原來我們的處罰措施從文字上看比他們的嚴(yán)厲得多，我們對證券犯罪最高可判刑10年，罰款最高達(dá)“非法所得的5倍”，而在美國最高只有5年和有限的罰金。為什么在高壓的法律下反而沒有君子呢？其中當(dāng)然有不講誠信犯罪光榮的道德倫喪，但最主要的還是包括司法處罰在內(nèi)的犯罪成本仍然遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于犯罪的預(yù)期利潤，更何況司法在證券領(lǐng)域里沒有發(fā)言權(quán)，不能獨(dú)立司法而只能是“司法介入”？！證券活動(dòng)中司法不公原因有四：各級政府（包括國家）對國字號上市公司的保護(hù)心理作崇；上市公司一般都是地方的龍頭企業(yè)，規(guī)模比較大影響也大，處罰所必然帶來的失業(yè)等社會(huì)問題讓政府屈服，惹不起；上市公司有錢，大量圈來的錢閑置著，錢能“買通路”以及司法自身存在的致命的缺點(diǎn)――司法腐敗。其中司法腐敗是萬惡之源，司法的不公與腐敗使證券市場中所有的防線和關(guān)口都變成紙老虎，當(dāng)對罪惡現(xiàn)象進(jìn)行懲治的最后一條防線――司法也只是形同虛設(shè)之時(shí)，社會(huì)又能將會(huì)怎樣，社會(huì)的主體又將能怎樣？！所以，當(dāng)央視“今日說法――兩會(huì)特別報(bào)道”節(jié)目中有人在回答“為什么‘司法公正’成為代表們提案最多的話題”時(shí)，答案竟是“十五大提出了‘依法治國’，為我們司法提出了更高的要求”，我頓時(shí)啞然。難道“公正”司法也是“更高”要求嗎？難道朱總理為某財(cái)經(jīng)類高校題的校訓(xùn)僅是“不做假帳”還不足以警醒世人嗎？其實(shí)不必繞彎兒，老百姓都明白：因?yàn)樗痉ú还魂P(guān)注，因?yàn)樘还瘮《粡V泛關(guān)注。
二、股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理是證券市場混亂的重大原因。合理的產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)有其創(chuàng)造有效使用資源的誘因功能。股權(quán)結(jié)構(gòu)的不合理決定了合法權(quán)利的初始界定從一開始就不合理（如國有股一股獨(dú)大遏制企業(yè)自主，法人股虛設(shè)扼殺了企業(yè)負(fù)責(zé)人的積極性等），這當(dāng)然也不利于資源合理有效配置。國家人為地把股票分為流通股和非流通股，而以國家股獨(dú)大的非流通股當(dāng)初設(shè)立的目的無外乎是要保持“國有”性質(zhì)的國家控股，確保證券市場這個(gè)洋玩意姓“社”，保留國家在這個(gè)市場中重大權(quán)利。國有股的一股獨(dú)大和法人股的不可流通性造成了各種的事實(shí)上的不公平，而正是這種不公平促成了這個(gè)對利益十分敏感的市場出現(xiàn)了大量的證券犯罪。一股獨(dú)大使國家處于一個(gè)十分特殊的地位：國家權(quán)力執(zhí)行者、第一大股東、游戲規(guī)則的制定者和評判人。就等于在足球場上，她是主辦人（規(guī)則制定者），是裁判（規(guī)則執(zhí)行者），是球員（市場參與者），同時(shí)還是全場唯一的守門員（司法者）。這場比賽在沒開始就已嚴(yán)重挫傷了包括法人股持有者、機(jī)構(gòu)投資者、眾散戶在內(nèi)的所有投資者的積極性。證券市場是個(gè)高智商者群集的地方，于是各方主體各顯神通：法人股因不能變現(xiàn)流通而成為皇帝的新裝使持有人的工作積極性大為挫傷，為了利益，為了圈錢，老總們把從官場上學(xué)到的“權(quán)力尋租”活學(xué)活用到證券內(nèi)幕交易中來，以內(nèi)部信息為“權(quán)力誘餌”進(jìn)行權(quán)力設(shè)租，與機(jī)構(gòu)或大莊聯(lián)手操縱股價(jià)。玩虧了算我國企做的莊（虧的不是自己的錢），玩砸了查出來也只能算是“單位犯罪”（罰的是國家或股民的錢），玩成了天知地知，查不出來就個(gè)人從中漁利，其中不排除有人把玩到的錢再向官員們送送搞“長線投資”，到時(shí)混個(gè)一官半職，只須與“爛攤子”揮一揮手說再見，何樂而不玩呢。在這個(gè)大蛋糕中，沒得到份兒的主子們當(dāng)然不甘寂寞，于是隨波逐流，惡炒小盤股，創(chuàng)百元神話，害得散戶立刻變成不爭氣的紅眼賭徒。那些先天不足全靠包裝的上市公司（以鄭州百文為最）于是做一日和尚撞一天鐘，經(jīng)營者為了政績要造假，公司成了“空殼”美其名曰“殼資源”，連國企改革的特大典型邯鄲鋼鐵也表現(xiàn)平平，“投資”便成了夢里才有的胡話，只有投機(jī)才成為這場游戲的唯一理由，于是中介機(jī)構(gòu)、地方政府等非股權(quán)持有者也都參與到當(dāng)中來和稀泥，通過各自的奇技淫巧和行政權(quán)力，從中分得“應(yīng)有”的份額。國家也許是考慮到對上市公司處理的預(yù)期成本過高（包括民事經(jīng)濟(jì)賠償、金融風(fēng)險(xiǎn)、下崗失業(yè)等），在處理這些問題的態(tài)度曖昧反而更助長了證券犯罪分子的囂張。當(dāng)投資已成為美麗的謊言，當(dāng)大家都認(rèn)識到這是一個(gè)由泡沬堆積起來的“大廈”，又憑什么要求市場各方主體不選擇投機(jī)呢？所以增發(fā)盛行、股價(jià)惡炒、隨意變更募集資金投向、不分紅不送配等一系列投機(jī)主義的行為便成為順理成章的事兒。
三、監(jiān)管不力是證券犯罪得以存身的溫床。目前我國對證券犯罪行為行使監(jiān)管權(quán)的機(jī)構(gòu)僅為中國證監(jiān)會(huì)，權(quán)力機(jī)關(guān)、社會(huì)力量、股東等方面的監(jiān)督都沒發(fā)揮作用也無法發(fā)揮作用。造成監(jiān)管不力的原因有三：國家是監(jiān)管過程中的利益第一重要相關(guān)人；證監(jiān)會(huì)腦袋不長在自己脖子上，不能獨(dú)立行使監(jiān)督權(quán)；證監(jiān)會(huì)自身對上市公司的生殺權(quán)、管理權(quán)（包括規(guī)則還負(fù)責(zé)實(shí)施）、監(jiān)督權(quán)三權(quán)合一，造成自己也成了犯罪中的一個(gè)潛在的或最大的主體。且不論那些如天龍集團(tuán)、天鴻寶業(yè)、麥科特等包裝后以績優(yōu)股形象上市次年即宣告虧損的公司是如何在證監(jiān)會(huì)的親自審批中過關(guān)的，也不談銀廣夏、東方電子等一大批造假行為是否應(yīng)當(dāng)追究證監(jiān)會(huì)的瀆職罪，僅就“612減持”給中國股市蒸發(fā)掉了1600億，更大的后遺癥是廣大股民失去對國家的信任，國家落得個(gè)“與民爭利”的罵名，客觀上也給幾欲啟動(dòng)的內(nèi)需消費(fèi)市場一記慘重的打擊，如此昂貴的學(xué)費(fèi)和如此惡劣的社會(huì)影響難道竟真沒有一個(gè)說法？再也不能不考慮監(jiān)管的制度改革、機(jī)制改革和體制改革的問題了，對監(jiān)管者的監(jiān)管和對監(jiān)管權(quán)的分立與制衡已顯得更為迫切和重要。
對策思考
基于以上的證券犯罪動(dòng)機(jī)和動(dòng)因的分析，認(rèn)清矛盾的主要方面，找出主要矛盾，對癥下藥，我們認(rèn)為當(dāng)前著重應(yīng)當(dāng)采取這樣幾個(gè)關(guān)鍵措施：
一、理順股權(quán)關(guān)系，改革監(jiān)管體制。德懷特·珀金斯教授講“當(dāng)前最需要做的是完善公司治理結(jié)構(gòu)”，此話有一定的道理，完善公司治理結(jié)構(gòu)，重要一點(diǎn)說是理順股權(quán)關(guān)系，明晰產(chǎn)權(quán)。財(cái)產(chǎn)的法律保護(hù)有其創(chuàng)造有效使用資源的誘因的功能。我再次強(qiáng)調(diào)這樣一句話，一是要指出合理的股權(quán)（產(chǎn)權(quán)）界定的重要性，二是要強(qiáng)調(diào)政府須端正對資本市場的認(rèn)識和態(tài)度，切實(shí)把“有效使用資源”作為證券市場發(fā)展的終極目的而不是圈錢、輸血、化解金融風(fēng)險(xiǎn)的通道。必須本著“三公”原則，徹底改變國有股一股獨(dú)大局面，國家除了對少數(shù)重要命脈性的企業(yè)有控股的必要外，其余地方一律全身退出，否則股市永遠(yuǎn)沒有“三公”可言，正如柯象中先生在《最深層次的迷失――評中國股市的失信問題》一文中所講到的，“只要不割斷國有控股（和必然伴隨著的行政干預(yù)）這個(gè)反信用臍帶，其它一切機(jī)制和做法都是揚(yáng)湯止沸，無濟(jì)于事”。國家、證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)必須作為與證券市場無直接利害關(guān)系的純管理機(jī)構(gòu)形象出面，監(jiān)督權(quán)交給人大等有權(quán)機(jī)構(gòu)，社會(huì)公眾與股東參加監(jiān)管，司法獨(dú)立，實(shí)現(xiàn)權(quán)力分立相互制衡。必須實(shí)現(xiàn)全流通以求公平，解決一股獨(dú)大以求公正，規(guī)則的立改廢必須公開，人大應(yīng)有權(quán)廢止如612減持辦法等惡法劣規(guī)。
二、加快法制建設(shè)，嚴(yán)格公正司法。法治建設(shè)要求“有法可依”，因而必須加快立法。《證券法》的出臺是中國證券發(fā)展的重要成就，是里程碑，但必須客觀地看到該法中的種種缺陷和局限性，諸如“證券”無定義、與刑法不銜接、禁止性規(guī)定多而疏導(dǎo)的辦法少、只限制別人不限制自己的立法心態(tài)等等，即使加上《刑法》、《公司法》等相關(guān)規(guī)定，證券市場的行為都無法做到“有法”可依。這些都要通過加快立法來加以修正和完善。要探索建立“約因”制度，對無正當(dāng)約因而隨意變更募資投向、濫增發(fā)、亂配售等機(jī)會(huì)主義行為加以遏制，無不當(dāng)約因所募資金可以依法追回并對責(zé)任主體予以處罰。對新募資項(xiàng)目可以重新發(fā)出要約，重新募資，從源頭上打擊和制止上市公司對股民不負(fù)責(zé)任的機(jī)會(huì)主義行為，保護(hù)中小投資者的合法權(quán)益。
法治的中心環(huán)節(jié)就是依法辦事，這主要是嚴(yán)格司法、公正司法、獨(dú)立司法。(www.gymyzhishaji.com)在證券市場中，各方主體（包括第一大股東）的心態(tài)與目的都很明確，用波斯納的話講就是“人是自我利益最大化的實(shí)現(xiàn)者”，因?yàn)樵谶@個(gè)市場中的人（包括法人、機(jī)構(gòu)和組織），無論是投資還是投機(jī)，其目的都是追求“潛在的利潤”。只有不帶任何色彩地客觀地認(rèn)清這一點(diǎn)，我們才找到了問題的真正的具有本質(zhì)特征的“癥結(jié)”，我們才有可能開出“良藥”，制定出切實(shí)可行的面對證券市場實(shí)際的法律。也正因?yàn)檫@一點(diǎn)，我們必須嚴(yán)格司法，切不能因?yàn)槲覀兊乃痉ú还退痉ǜ瘮≡斐伞案呱惺歉呱姓叩哪怪俱�，卑鄙是卑鄙者的通行證”，使真誠守信的人只能眼巴巴失去市場，而造假腐化的人卻可以贏得暴利。對典型的嚴(yán)重?cái)_亂金融秩序的案件，要舍得破它的產(chǎn)（千萬別因?yàn)槭菄痔柶髽I(yè)就偏袒或無原則保護(hù)），要舍得割直接責(zé)任人的頭，殺一儆百，效果自見。
三、提高上市公司質(zhì)量，強(qiáng)化市場投資的配套建設(shè)。提高上市公司質(zhì)量有兩方面，一是對存量素質(zhì)的提高，即對已上市的公司的資產(chǎn)優(yōu)化重組，二是對增量入市的嚴(yán)格把關(guān)。監(jiān)管與司法固然對維護(hù)股市秩序至關(guān)重要，但上市公司的質(zhì)量直接決定了中國股市走向投資還是投機(jī)。這在經(jīng)濟(jì)學(xué)上很容易理解，投資的價(jià)值體現(xiàn)在所投資的對象將為投資者帶來的預(yù)期利潤，而我們的上市公司普遍靠包裝混上市的，先天不足決定其不具備投資的價(jià)值，所以也只能靠造假過日子，加之為數(shù)極少的“績優(yōu)”公司（如五糧液）也如鐵公雞，對投資者一毛不拔，在一片罵聲中才在口袋角找出幾文錢滿臉淫笑地向股東們施舍，還有相當(dāng)一批上市公司竟也能拿出10送0.2元（還含稅）的送配方案來，真是令人啼笑皆非�？傮w而言，證券犯罪猖獗是上市公司自身質(zhì)量差，素質(zhì)也差的必然結(jié)果。解決的方法只有逐步改善存量，嚴(yán)格把關(guān)增量，爭取用5——8年的時(shí)間改變中國股市的“垃圾場”的現(xiàn)象。與此同時(shí)要加強(qiáng)市場投資的相關(guān)配套建設(shè)，提高監(jiān)管者和從業(yè)人員的業(yè)務(wù)水平和自身素質(zhì)，加強(qiáng)投資者投資知識和風(fēng)險(xiǎn)教育，加強(qiáng)金融市場的規(guī)范與整頓，豐富金融投資品種，分散金融投資風(fēng)險(xiǎn)，真正本著“三個(gè)代表”的指導(dǎo)思想，各方努力，標(biāo)本兼治，中國的證券市場一定能走出更為堅(jiān)定平坦的路。
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