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經濟法的社會本位性
經濟法的社會本位性鄢波
所謂法律本位乃指法的基本觀念，或基本目的，或基本作用（依王伯倚先生之說）。經濟法的社會本位性是指經濟法立足于社會整體，以維護社會公共利益為基本目標，具有社會法的性質。經濟法是在私法社會化和公法社會化的過程中形成的，其經濟基礎、思想理論基礎、法律基礎都產生了社會化傾向，經濟法的產生正是滿足了社會化的需求，使其自出生起就帶有社會法的氣息。經濟法屬于社會法中的一員，與民法、行政法區(qū)別開來，各盡其責，更加證明其社會本位性。經濟法所維護的社會公共利益從其內涵、核心以及目的也表現(xiàn)了經濟法這一與生俱來的性質。
一、經濟法產生的歷史前提
（一）經濟法的經濟基礎
經濟的發(fā)展對經濟法的形成起到了至關重要的作用。西方資本主義國家經濟思想和政策的演變與社會主義國家經濟思想和體制的變革有的截然不同的歷程，但是都為各自經濟法理論形成奠定了經濟基礎。
亞當·斯密的自由放任主義理論在自由資本主義時期影響了整整幾個時代的思想家和政治家，他們相信經濟的自我調節(jié)機能，相信市場這只“看不見的手”會自覺地指明前進的方向，而國家只需充當“守夜人”的角色，管的越少越好。一時之間，經濟的自由放任、政府的不加干預成為了管理經濟最成功的經驗。然而19世紀末20世紀初席卷整個資本主義世界的經濟危機打破了亞當·斯密為人們所設想的最為理想的經濟模式。經濟危機是人們認識到由于在市場機制作用下，市場經濟主體具有天然趨利性和盲目性，因而也產生了單純市場主體本身難以克服的缺陷。凱恩斯在其著作《就業(yè)、利息和貨幣通論》中對傳統(tǒng)經濟理論和政策進行了全面的反思與批判，提出了一個以政府干預為中心，以醫(yī)治資本主義經濟危機為目標的完整的宏觀經濟理論和經濟政策體系。凱恩斯主張擴大政府職能，以各種經濟政策來干預消費傾向和投資，從而刺激生產，他還主張國家通過稅收等政策來改變資本主義收入分配不公的狀況。由于凱恩斯的宏觀經濟學理論中對政府干預的過分依賴，缺少對資本主義制度本質的剖析，使其完成了“反危機”任務后對新出現(xiàn)的經濟滯脹現(xiàn)象顯得力不從心。這時，眾多新的經濟學派開始對凱恩斯的理念進行了批判。供應學派認為20世紀70年代資本主義經濟的主要問題是滯脹，政府對社會經濟生活的干預是必要的，但干預范圍有限，應實行“小政府”下的“無為而治”。社會市場經濟學派認為自由、競爭和限制政府干預是社會市場經濟的三個核心，而社會市場經濟是將自由與秩序有機結合之后形成的在絕對自由與極權之間的一條健全的中間道路。公共選擇派更是一針見血的指出凱恩斯所設想的政府是由一群精英人物所構成的理想政府，在現(xiàn)實生活中只要是人就會有局限，因此這種理想政府是不存在的。他們認為市場調節(jié)的社會效率高于官僚主義的干涉方式，市場比政府更靠得住。從上面的爭論可知，無論是何種學派都表明了同一種觀點：“[y1]自由放任主義和政府干預主義已經不再是人們的兩極思維方式了，而是能有機地、科學地把自由放任和政府干預主義結合起來成為人們的辨證思維方式。他們并不是完全絕對地選擇此而摒棄彼，而是將它們融會貫通，結成一體�！雹�
西方資本主義國家經濟思想和政策地演變向我們展示了無論是市場機制還是政府干預都是經濟發(fā)展之必需，經濟法的理念尤其注意協(xié)調好兩者的關系，讓其各顯其長的同時互相彌補，忽略任何一方都會導致經濟的停滯甚至衰退。
社會主義國家的經濟理論的發(fā)展受歷史原因的影響起步較晚，有沒有現(xiàn)成的經驗可以遵循，只能從馬克思主義的經典著作中尋找理論借鑒。馬克思主義理論否定商品經濟的存在，推崇計劃經濟，強調政府主治。新中國成立初期，我國采用公有制，實行計劃經濟，并以為是走社會主義道路的特征所在，然而，這種不顧社會生產力發(fā)展的客觀事實對馬克思主義的生搬硬套，人為的割裂了勞動與收獲的自然聯(lián)系，打擊了人們的主動性、積極性和創(chuàng)造性，造成效率低下，浪費嚴重。同時人們把計劃機制與市場機制對立起來，認為只有計劃經濟才是社會主義，并以此作為社會主義優(yōu)越性的表現(xiàn)�？墒鞘聦嵣辖洕耐磺皡s給了人們最大的諷刺，在今天看來，在社會主義社會化大生產中，存在著多種經濟成分，多元經濟機制，要對如此紛繁復雜的社會化大生產進行詳細具體地計劃幾乎是不可能的，以前計劃經濟的失敗的確存在一些技術問題，但這不是本質問題。根本癥結在于我們對計劃的盲從的同時采取了對市場機制的全盤否定的態(tài)度，使得全國上下執(zhí)行計劃成了例行公事，任何人不得有任何反對計劃的思想和行為�？墒羌w有計劃地失誤比個人無意識地失誤造成地損害要大得多，這種不根據(jù)需要去制定同時又不按照需求去指導生產的計劃并不能夠符合人民的利益，更可悲的是計劃體制造成的“[y2]權力高度集中和壟斷化”、經濟生活中“民主原則的拋棄”、“黨和國家的獨特的官僚化給以后的社會發(fā)展帶來了災難性的影響”②。這時，部分有識之士認識到計劃的缺陷，市場的優(yōu)點，更重要的是明確了計劃與市場不是社會主義與資本主義的本質區(qū)別。無論是何種經濟體制，即使是完全社會主義化的生產來說，市場調節(jié)也是必不可少。我國的經濟體制改革正是圍繞著計劃機制與市場機制是如何結合而展開的。先后提出了國家模擬市場、計劃與市場板塊結合、計劃與市場相互滲透等不同的宏觀管理模式。中共十四大在總結幾十年的改革經驗后提出了建立社會主義市場經濟體系。這種新的經濟體制“[y3]就是要使市場在社會主義國家宏觀調控下對資源配置起基礎性作用，使經濟活動遵循價值規(guī)律的要求，適應供求關系的變化；通過價格杠桿和競爭機制的功能，把資源配置到效益較好的環(huán)節(jié)中去。并給企業(yè)以壓力和動力，實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰；運用到市場對各種經濟信號反應比較靈敏的優(yōu)點，促進生產和需要的及時協(xié)調。同時也要看到市場有其自身的弱點和消極方面，必須加強和改善國家對經濟的宏觀調控”③可見，市場機制的主導性得到了充分的肯定，同時也沒有否定計劃的參與。這種新的經濟體制把改革前的國家干預與市場調節(jié)的顛倒關系端正過來，是人們的思維方式回到正確的軌道上，即在市場機制中如何發(fā)揮計劃機制的作用，并保持最合理的限度。
西方資本主義國家的經濟思想和經濟政策的演變呈現(xiàn)出從兩極思維到辨證思維的規(guī)律，社會主義國家的經濟思想和經濟體系則是表現(xiàn)為從政府主治到市場主治的趨勢，可見“[y4]市場調節(jié)與國家干預的關系問題是任何社會經濟關系的基本問題�！雹苡捎谑袌稣{節(jié)與國家干預各自都有自身不可避免的弊病，對任何一種機制的極度偏好都會導致經濟發(fā)展的失敗。由于傳統(tǒng)的行政法對經濟關系的管理一般采取的是強制手段，同時，因其國家利益本位性的驅使在調整經濟關系是不能很好的兼顧社會公共利益，有時甚至是社會公共利益的反動，行政法無法擔此大任�！癧y5]而以維護社會公共利益為己任的經濟法，可以超越狹隘私人利益和政府利益，通過在市場失靈領域采取政府干預的手段，在政府失靈的領域采取市場化的手段相互彌補其缺乏，通過維護市場主體的合法利益，限制政府的權利等方式來達到逐漸減少并最終克服市場失靈和政府失靈，進而使資源配置最優(yōu)�！雹�
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經濟基礎決定上層建筑，隨著經濟的發(fā)展，人們的思想也經歷了各個不同的階段。19世紀的社會思潮是一種契約的倫理，具有功利主義的傾向，即每個人都是平等的人，個人有理性與能力去判斷何種行為對自己有利，何種行為會帶來損害，并能根據(jù)自己的所得來衡量自己的所失�！皞�人的原則是要盡可能地推進他自己的福利，滿足他自己的欲望體系，同樣，社會的原則也是要盡可能地推進群體地福利，最大程度地實現(xiàn)包括它地所有成員地欲望的總的欲望體系。正像一個人是根據(jù)現(xiàn)在和未來的損失來衡量現(xiàn)在和未來的利益，一個社會也可以如此在不同的個人之間衡量滿足。[y6]”⑥這種功利主義思想武斷的將個人所需的滿足推而廣之認為社會所需是簡單的個人所需之總和，它將一切需求數(shù)字化，包括自由與正義，它只看到了個人的抽象平等，無視個體之間的差異，它為了追求利益數(shù)字式的最大化，不惜犧牲少數(shù)人的幸福。從而忽略了個人所需的滿足的總和在整體上進行的再分配。
經濟集中和壟斷在這種近乎功利主義的契約倫理的思想支配下產生了。20世紀初壟斷這種始源于自由競爭，從而抑制自由競爭的現(xiàn)象嚴重阻礙了社會的健康發(fā)展�！癧y7]壟斷作為非法的結果卻有合法的基礎，這是一種悖論，自由的悖論，自由反對自由；壟斷實質上是少數(shù)人奴役多數(shù)人，強者奴役弱者，資本（物）支配人。少數(shù)強者的資本自由嚴重地抑制了多數(shù)人的基本自由，這是否正義？就向人們提出了一個嚴肅的令人沉思的問題：在這種時代背景下，怎樣才能實現(xiàn)人的自由，一切人的自由？是繼續(xù)自由放任還是訴諸社會正義，這已經成為20世紀的重大課題。”⑦契約倫理遭受到了前所未有的挑戰(zhàn)，一些學者對其宣揚的平等自由產生了質疑，羅爾斯就是其中一個。他站在被功利主義者忽視的弱勢群體一方提出了公平正義。在他的正義原則中包括兩個方面，即平等原則與差別原則。平等原則是指“[y8]每一個人都有平等的權利去擁有可以與別人的類似自由權并存的最廣泛的基本自由權”⑧這點是得到其他學者廣泛認同的，且是第一位的原則。而差別原則即“[y9]對社會和經濟不平等的安排應能使這種不平等不但可以合理的指望符合每一個人的利益，而且與向所有人開放的地位和職務聯(lián)系在一起。”⑨這種差別原則旨在“[y10]最大限度地提高地位最不利人的期望”⑩是一種基于對弱者的扶持與幫助的原則。羅爾斯的正義原則正是在資本主義迅速發(fā)展壯大時期提出來的，是對資本主義價值觀的反思，他所追求的正義是實質正義，是揭開了契約自由的形式平等面紗，是對內容與結果平等的一種要求。然而羅爾斯的正義原則準確的說是第二原則——差別原則卻引起了其他學者的非議。由于差別原則所提出來的平等是一種帶有強制色彩的平等，這種功能必然由國家來承擔，這樣做的結果必然要求擴大國家的權力和職能，而著名學者羅伯特·諾齊克所主張的“小國家”即一種僅限于防止暴力、偷竊、欺騙和強制履行契約等較有限功能的國家。他認為“[y11]國家不能用強制手段來禁止人們從事推進他們自己利益和自我保護的活動�！憋@然按他的理論壟斷這種基于自由競爭的產物是不應被禁止的，因為它沒有使用非法的手段而只是追求個人利益的最大化而已。然而諾齊克卻沒有認識到壟斷在追求利益的過程中正是利用其他人對資源的缺乏而使其為自己服務，這種行為本身就違背了他自己的“[y12]必須更嚴肅認真的思考不同個人的存在，他們決非別人的手段資源”的觀點。另外，諾齊克還認為“差別原則”倡導的分配正義容易滋生腐敗，使某些人以“分配正義”為掩護而做出不正義的事情，而市場配置，直接自由的交換才能使得每個人沒有占他人便宜的機會。諾齊克針對“差別原則”提出了“權利理論”要求權利持有是正義的，國家職能會持有中的不正義進行矯正，這本來是極好的出發(fā)點，然而諾齊克卻狹隘的將這種矯正限制于暴力、偷竊、欺騙和強制履行契約等方面，使得他的理論走向了另一極端。相較于以上兩個理論，艾德勒德理論則帶有辨證的色彩。在他看來無論是平等最大化或是自由最大化都是不可取的，雖然兩者都是正確的，但必須有節(jié)制，“[y13]同時還要認識到，只有在正義的支配下，兩者才能和諧的擴展到最大限度�！�
20世紀中后期的“社會正義”站在各種思潮的潮頭，它既關心個人更關心整體，尤其是社會上的弱勢群體，不僅形式上保持正義，實質上更要正義，它不排斥自由，也不否定平等，既肯定了市場競爭的重要性，也強調了國家干預的必要性。人們的思想經歷了從契約倫理到社會正義的變化之后，對法律所應擔負的任務也提出了更高的要求。
壟斷出現(xiàn)以前，民法中的三大原則——無限制的契約自由原則、私有財產神圣不可侵犯原則、過錯責任原則在經濟領域占據(jù)絕對主導作用，人們認為按照這樣的標準去裁判的結果應該是公平的。因為民法的經濟思想基礎認為“[y14]經濟機制的自我機能可以使經濟恢復正常運行狀態(tài)，外部干預只能破壞經濟機制的充分作用，不利于經濟的運行，要實現(xiàn)經濟的理想狀態(tài)，就必須實行自由放任�！边@種經濟思想源于早期簡單商品經濟結構，所以民法的公平理念強調機會公平，即在對資源、社會合作利益及負擔進行分配的時候，所有的主體機會均等。民法強調在法律上要按照統(tǒng)一的無差別原則對待一切經濟主體�！癧y15]民法對公平價值的評價所取的參照系總是個別化的，他通過具體分配過程中對社會公平進行維護，而無法將泛化的非特定的不平等的評價納入自己的評價體系。本質上民法公平是一種個人公平�！泵穹ǖ墓嚼砟钤趬艛噘Y本主義出現(xiàn)以前的時期內對促進經濟的發(fā)展，維護有序的經濟秩序起到了積極有效的作用。
而壟斷出現(xiàn)后，基于人道主義和社會福祉的觀念，人們的價值取向不僅僅停留在形式上的機會公平，也注意到了結果公平的重要性。由于現(xiàn)實生活中，個人的能力與財產都有著不可忽略的差別，在生產力發(fā)展到很高的水平后，經濟結構已不再像以前那樣簡單，經濟關系更加復雜，如果繼續(xù)按照原有的公平理念對待一切個體，這些已存的個體差異必然影響著個體經濟活動的公平性。從而使得這種差距越拉越大，整體上來看是在創(chuàng)造更多的不公平�！敖沎y16]濟法認為某經濟行為即使不造成特定的損害后果，卻對整體社會經濟存在一種泛化傷害時，該行為就是不公平的。”只有首先認識到了不公平的存在方式，才有可能采取措施去維護公平。經濟法正是站在維護社會公平的角度以個別經濟活動與社會總體經濟法的對比效果為參照系來評價公平的實現(xiàn)，是以給經濟主體以“相對特權”為基礎，追求結果大體公平，可以說是以不平等求公平，立足于個體不平等求整體平等。
可見經濟法的思想基礎的變化以壟斷的出現(xiàn)為界，經歷了從維護契約倫理道維護社會正義，從維護個體公平道維護整體公平的變革，從社會整體的角度彌補了民法的不足，站在維護人道主義和社會福祉的高度對正義與公平的概念進行了全新的詮釋。經濟法的思想基礎是以民法的思想基礎為起點逐漸形成的迥異于民法的一套思維體系，使得經濟法的思想帶有一定的民法色彩，但本質上是對民法的思想進行反思后形成的以社會為其本位的一種新的理念。
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由上可知，人類社會的經濟思想和政策經歷了從自由放任到需要政府干預再到限制政府干預的變更，人類社會的時代精神經歷了契約倫理到社會正義的變革，與此相應，法律也出現(xiàn)了社會化的需求和趨勢。
在私法領域主要有以下五個方面的表現(xiàn)。第一，從主體抽象平等發(fā)展出主體具體平等。私法要求的主體平等是指主體之間無差別的獨立、自由、平等。這種無視差別的平等是人為的否棄了具體不平等后的主觀平等。如今在現(xiàn)實生活中，人們的自然狀況、能力、財產等都是不平等的，私法在抽象掉這些不平等因素之上去設定的平等本身就是一種虛假平等。這時人們注意到若是根據(jù)優(yōu)勝劣汰的自然法則任其發(fā)展，將有部分主體的利益永遠得不到維護，特別是當一些主體進行經濟合作成為更有優(yōu)勢的主體時，其力量甚至會威脅到整個社會。對待主體的平等觀開始具體化，即針對差別區(qū)別對待。然而，在私法領域，主體抽象平等是仍是普遍的，具體平等也是個別的，只有在特殊情況下才會考慮主體的具體條件，抽象平等依然是私法最基本的原則。第二，從絕對所有權發(fā)展出相對所有權。近代私法中的財產權被認為是一種自然權利，神圣不可侵犯。這種絕對的財產權在當時反映了人的進取精神，迎合了經濟發(fā)展的需求。然而對財產的絕對所有權在這樣一個資源有限的世界里必然導致貧富不均，兩極分化。20世紀中葉，許多國家開始傾向于禁止權利濫用原則，并將此原則用于環(huán)保、交通等領域內對財產權的限制。“[y17]到了20世紀后半葉，法律上發(fā)生了一種財產概念的社會變化，在‘[y18]不損害他人所有權的前提下使用你的財產’的范圍內，所有者享有最廣泛的使用和處分財產的權利�！钡谌瑥钠跫s自由發(fā)展出契約正義。社會發(fā)展經歷了以“從身份到契約”的過程后，契約成了人們實現(xiàn)自由的最主要表現(xiàn)。契約自由促進了社會的發(fā)展，人們在社會生活中的各種行為都與契約緊密聯(lián)系，并使之成為無論是國家或者使法律都不應加以任何干預的權利。可當人們正在享受著契約自由帶來的各種甜美滋味時，形成這種權利的基礎——締約人的完全平等正在逐漸消失。到了20世紀初，主體差異越來越明顯，人們不得不承認“[y19]對那些為了換取不足以維持生計的報酬而出賣血汗的人談契約自由，完全是一種尖刻的諷刺�！边@時的契約自由是強者的自由，弱者的不自由。社會不幸者的人權維護開始備受關注，契約自由發(fā)展出了契約正義。當然就私法而言強制要求契約正義的領域畢竟是少的、有限的，在市場社會，契約自由依舊占有不可動搖的支配地位。第四，從過錯責任發(fā)展出嚴格責任。過錯責任在私法中占有舉足輕重的作用。從19世紀到20世紀初這種歸責原則一直作為法官判案歸責的依據(jù)。嚴格責任的認識是經過了一系列慘痛的教訓得來，如產業(yè)工人的工傷事故無人負責、侵權致害受害人舉證困難等。人們呼吁新的歸責原則的出現(xiàn)以彌補過錯責任的不公正。到了20世紀中葉，無過錯責任原則基本確立和形成。但這是對過錯責任原則的修正和補充而不是代替。私法是維護私人利益的法，民事責任也是補償性質的，一旦失去對私人利益的平衡“實際上是對民法精神的背叛�！钡谖澹瑥膫�人本位發(fā)展出社會本位。私法一向以個人為本位，它保證個人獨立、賦予個人自由，保護私人財產。但這種個人本位一旦發(fā)展到極致便成為了利己主義，為了個人利益不惜犧牲他人利益、社會利益，這無疑是個人的自相殘殺，自我毀滅，對于弱者只有死路一條。當這種進化論式的思維在文明社會極度膨脹的時候就應該有法律來保護弱者擁有基本的生存空間。法律應保證所有人成為人，并尊敬他人為人，對社會公共利益進行維護，即社會本位。雖然社會本位的出現(xiàn)給個人帶來了一定的沖擊，但是并不能動搖個人本位在私法中的絕對主導地位，個人本位是私法形成的基礎是私法的法律精神所在。
綜上，私法雖然表現(xiàn)出了社會化的趨勢，然而其本身并沒有發(fā)生徹頭徹尾的變化。
在公法領域，法律的社會化主要表現(xiàn)在行政法方面。無論是西方資本主義國家還是社會主義國家，行政權力的不斷擴大所帶來的弊端都是不可避免的。它表現(xiàn)在：第一，在抑制大企業(yè)的經濟霸權方面，行政干預越來越多，行政機構的廣泛設立甚至代替了企業(yè)成為社會重心時，它憑借自身的特殊地位比原本要抑制的大企業(yè)、公司擁有更多的權力，人們原先對那些一時叱咤風云的大企業(yè)、大公司的畏懼感便轉移到了行政機構身上，似乎剛從大企業(yè)手中要回的權利又落入政府之手。第二，行政機構的廣泛設立隨之而來的則是行政福利的不斷增加，這必然與其所要維護的社會福利相矛盾，從而導致行政機構越多，社會福利越少的現(xiàn)象。人們發(fā)現(xiàn)不該得到福利的人福利越來越多，該得到福利的人得到的卻越來越少。第三，由于政府干預經濟的成本遠遠超過市場調節(jié)，政府機構、人員的擴充，職能的擴大到時浪費嚴重。這種浪費的存在不僅僅是由于政府干預的存在，還因為行政人員本身�！癧y20]浪費發(fā)生在雇員的懶散之中，他們干活慢吞吞，甚至幾乎什么呢也不做。浪費也存在于努力工作的雇員身上，他們干著本來就不值得花力氣干的工作，執(zhí)行著本身就不該制定的規(guī)章制度，填寫著本來就不用印制的表格。”第四，行政官員雖然肩負著維護公共利益的任務，然而其經濟人的自然特性驅使其追求自身利益的最大化，“[y21]為了實現(xiàn)其最大化利益，在進行立法時，公共利益可以被忽視，而自己的收費權和處罰權則不能忽視，部門立法則成為爭權奪權的工具，甚至還會出現(xiàn)‘賄賂立法’的情形�！�
上述行政干預的種種弊端暴露了行政機構本身就有的矛盾，在經濟領域原有的行政手段很難克服，人們對行政干預的期望得不到實現(xiàn)時，新的理念又在人們腦中形成，人們要求行政簡政裁冗，下放、減少、限制行政權力，要求行政干預市場化，形成一種“小政府，大社會”的局面。行政社會化的趨勢逐漸明顯，與此相應，行政法的社會化也大有表現(xiàn)。
首先，行政指導方式發(fā)生了改變，由傳統(tǒng)的對社會事務使用行政命令服從的方式發(fā)展為采用協(xié)商指導的辦法來完成。行政命令服從方式不僅成本高而且效益差。由于行政主體處于經濟活動之外，也許時能以“旁觀者清”的角度來把握經濟運轉情況，然而正因為其身處高處也使其必然難以深入基層，知悉詳情。當其費勁苦心設計出的指導方案要求運行時，有時不但不能贏得行政相對人的歡迎，反而得到的是怨聲載道。而“[y22]從行政命令服從發(fā)展出行政協(xié)商指導，要求行政主體不要自以為是而要傾聽相對人的合理意見；行政主體不要專橫霸道而要謹虛節(jié)制，要少指令多指導，少壓服多勸導；要有所不為，讓相對人廣泛參與、有所作為；不要盛氣凌人而要平等協(xié)商，不要一意孤行而要協(xié)調合作�！逼浯�，從行政統(tǒng)治發(fā)展出行政合同。傳統(tǒng)的行政法一般是通過行政主體行使許可權、禁止權等方式來實施，行政主體單方面意思表示便決定了行政活動的全部內容，這樣不平等的關系沒有更好的促進行政活動的完成。在市場社會中，契約是主流，當行政干預介入這個社會后，并與契約逐步結合時，它的效力才能發(fā)揮到最大。合同弘揚平等、自由、互惠互利。行政合同的訂立能夠激發(fā)行政相對人以主人翁姿態(tài)積極實施合同內容，這樣不僅提高了行政干預的質量，也起到了保障私人權利的作用。
無論是行政的社會化，還是行政法的社會化，都并不是意味著行政法發(fā)生了天翻地覆的變革，只能說明行政法吸收了部分社會化的因素，行政指導雖然帶有協(xié)商色彩，卻仍舊是對行政相對人的一種約束，而行政合同雖然體現(xiàn)了平等，但其實施前提仍舊是不與行政法相抵觸，受到一定范圍的局限。因此，這種完全適應社會化大趨勢的法律必須由另一種法律來代替。
經濟法便是在私法社會化和公法社會化的基礎之上產生的。它能夠完全的體現(xiàn)社會化的各種要求，并使之純粹、極致。經濟法重視經濟主體之間的差異，要求具體平等，通過對經濟主體的部分財產進行再分配以實現(xiàn)經濟領域的社會公平，提倡社會正義，采取“強制性”與“任意性”相結合的手段來維護社會公共利益，這一切都表明經濟法的社會本位性。
二。經濟法的法域性質
�。ㄒ唬﹤鹘y(tǒng)的公法——私法二元法律結構
大陸法系國家關于公法與私法的劃分肇始于羅馬法。古羅馬法學家烏爾比安對公私法的分類是這樣描述的：“[y23]有關羅馬國家的法為公法，有關私人的法是私法。”然而他所指的公法主要包括宗教法規(guī)、僧侶法規(guī)和裁判官法，私法的研究則要相對豐富許多。到了17、18世紀，法國革命的興起，推動了大陸法系國家公法內容的變革，公法包括了憲法、行政法、刑法。公、私法的區(qū)分也有了新的意義。它們的區(qū)別主要在于“[y24]第一，私法具有所謂的自主性，即所謂私法的自治，是以意思的自由、合同的自由及經營的自由為核心。第二，私法理念往往支配公法性組織和制度，是公法從屬于私法，即在警察國家中‘建立在法之上的國家’，往往作為財產權利主體接受私法的適應，在司法裁判的支配下，國家是作為服從于法的，受法支配的國家�！币虼�，近代法體系的公、私法的劃分是對羅馬法的新的發(fā)展，并且在19世紀以法、德為代表的法典編纂和法制改革中得到了廣泛的應用，對普通法系國家而言，這種劃分所帶的影響也是顯而易見的，雖然英國向來否認公法與私法的劃分，但也有向培根這樣的名人志士站出來主張這種劃分。在美國更有著名法學家伯納德·施瓦茨以公法和私法德發(fā)展分別論述美國的法律發(fā)展史。
作為社會主義國家，由于受到蘇聯(lián)的影響，在很長一段時間內，我國理論界對社會主義條件下劃分公法、私法的問題大都持否定的態(tài)度，或者采取回避的方法，如史尚寬先生就認為：“[y25]在社會主義社會，私法幾乎全部溶解于公法之中。”探其究竟則要追溯到列寧在“十月革命”后制定蘇俄民法典史闡述的“[y26]目前正在制定新的民法。……我們不承認任何私法，在我我們看來，經濟領域中的一切都屬于公法范圍，而不是什么私人的東西�！鼻疤K聯(lián)科學院國家于法研究所所長維克多·M·特西契西茨等認為，“[y27]列寧的話被這樣解釋：在社會主義國家中不僅沒有私法，也沒有傳統(tǒng)意義的公法。在以生產資料公有制為基礎的社會條件下，不存在私人利益于公共利益的對抗，社會主義法取消公、私法的劃分，不是應為公法取代了私法，而是因為這種劃分失去了存在的基礎�！庇缮峡芍�，正是因為社會主義是建立在公有制之上，既然不存在私有制更不必談公、私法的劃分。然而這種邏輯前提是否能成立呢？我國實行改革開放以來，人們解放思想，對實際經濟生活進行實事求是的探討之后，終于在十四大確立了建立社會主義市場經濟體制的目標。公有制已經不是惟一的經濟制度，我們不僅接納了私有制，并且倡導其在健康有序的環(huán)境中發(fā)展。因此，我國應當對公私法的劃分予以借鑒。首先，從大陸法系和普通法系的歷史發(fā)展進程來看，公、私法的劃分是普遍適用的，它存在某種共通的，中立的價值內涵。即使是不同社會制度的社會主義國家也不應簡單的以法的體系的本質和特點或法的階級性作為排斥這種劃分的理由。其次，在市場經濟條件下，公法、私法的差異是客觀存在的。不同性質的社會經濟關系需要不同性質的實體法予以調整。處理經濟關系的實體法不同，也影響到相關的程序法。對它們作出適當?shù)膮^(qū)分也是必然的。第三，我國的法律體系與大陸法系較為相近，具備對法律進行公、私法劃分的基礎，而且對這種大陸法系最重要和最有價值的法律傳統(tǒng)的借鑒，可以對我國社會主義市場經濟體制下的財產制度不斷加以完善，推動我國法學研究的發(fā)展。
在社會主義市場經濟條件下劃分公法、私法也有著十分重要的意義。私法的實質是保障合法權利，公法則是正確運用權力。兩者是個人本位法與國家本位法的關系。公法對政府的職能和行為予以規(guī)范，私法對企業(yè)（公司）的組織和行為進行規(guī)范，各行其是，各盡其責，才能保證法治的完善。正如某些學者所說“[y28]建立社會主義市場經濟法律制度，要求以承認公法與私法的區(qū)分并正確劃分公法與私法為前提�！�
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社會化是社會發(fā)展的必然趨勢，雖然公法和私法在發(fā)展過程中迎合了社會化的某些需要，但由于其本質屬性和固有功能并不能完全社會化，因而無法充分滿足社會化的要求，在這種情況下，一系列以社會為立足點，充分全面滿足社會化要求的法律出現(xiàn)了，它們主要涉及社會公共領域，“[y29]這些領域的問題都不是私人所能，所愿意解決的，而必須由作為整個社會總代表的政府來解決。在這些領域起作用的并不完全實市場自由放任法則，而還要貫徹政府干預�！币恍⿲W者將這部分社會立法稱之為社會法。
社會法的出現(xiàn)打破了原有的二元法律結構，向人們展示了一個新的思維空間。社會法與公法、私法并駕齊驅形成了“私法——社會法——公法”的法律三元結構論。而法律結構是在社會結構基礎上構筑而成的。傳統(tǒng)的“市民社會——政治國家”的二元社會結構無法解釋現(xiàn)代社會出現(xiàn)的新問題。法人運動的蓬勃發(fā)展，使法人地位不斷上升，甚至有與政府分庭抗禮的局面。同時，非政府組織在經濟領域中所發(fā)揮的調控與干預作用連政府都不得不自嘆不如。部分學者基于以上諸多問題提出了“市民社會——團體社會——政治國家”的三元社會結構論，認為“[y30]1.人不僅僅是自利的‘經濟人’，即‘市民’，而且，不僅僅參與政治生活，成為‘公民’，更重要的是：在現(xiàn)代社會，人為了滿足其需求，實現(xiàn)其尊嚴，參與團體，締結團體契約，成為‘社會人’，即團體之一成員。2.所謂的團體社會，源自人們的二次‘社會契約’——按洛克等古典自然法學家的社會契約論，國家（政府）的組成，在于人們相互締結契約，讓渡部分權利之結果，這也是‘市民社會——政治國家’的‘社會契約’基礎�！薄叭藗冇捎趯Φ谝淮紊鐣跫s的不滿，這種不滿自然是產生了種種無法解決的社會問題，因此，產生了二次‘社會契約’的締結——將原先讓渡給政府（國家）的一部分權力，讓渡給社團；將原先所保留在個人（市民）手中的一部分權利讓渡給社團。這種讓渡是一種動態(tài)的平衡�！辈⑶沂菆F體社會產生的“動態(tài)的社會契約”的基礎。與此相對應的便是“私法——社會法——公法”的法律三元結構論。
有的學者認為法律三元結構論的前提是將公法和私法完全區(qū)別開并把“社會”作為新的法律的支撐，“[y31]這種把私法和公法區(qū)別絕對化的思想方法”是不可取的。筆者認為，社會法在形成過程中對私法和公法都產生了一定的影響，即私法社會化和公法社會化。區(qū)別公法與私法是為了更好的認識其與社會法在本質屬性和固有功能上的差別，而絕不是否定公法與私法之間出現(xiàn)的某些共通性的特點。私法社會化和公法社會化也正是其各自向對立面轉化的一種趨勢的表現(xiàn)，更體現(xiàn)了現(xiàn)代私法與公法在某些方面的一致性而不是完全對立性，因此，以承認私法與公法的本質性區(qū)別為前提的三元法律結構論并不否定私法與公法，市民社會與國家存在一定的相通性，也不是把私法和公法區(qū)別絕對化。
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經濟法正是在私法社會化和公法社會化的趨勢下形成的，是能充分滿足社會化需求的法，在“私法——社會法——公法”的法律三元結構中是屬于社會法范疇的。
第一，從主體上看。經濟法主體既不是純粹的私人，也不是純粹的行政機構，而是既要克服由于存在信息不充足、自然壟斷、壟斷、外部效應等“市場失靈”現(xiàn)象，又要防止政治國家一味介入市民社會導致的“尋租”等“政府失靈”現(xiàn)象的社會團體。在團體社會中，各社團立足于社會整體利益，對經濟從宏觀把握，防止兩極分化，對國家既不俯首稱臣也不驕橫跋扈，而是起到一種監(jiān)督提醒的作用。經濟法將“民商法”下的“市民”還原為“消費者”、“中小投資者”；將抽象的“商人”還原為“中小企業(yè)”、“大企業(yè)”，按它們不同的社會角色，設置不同的權利與義務。
第二，經濟法體現(xiàn)的不是單純的私人意志，也不是單純的國家意志，而是社會公共意志。經濟法弘揚實質正義與公平，是團體社會中每個成員共同意志的體現(xiàn)。具體來說，經濟法通過設置對中小企業(yè)、消費者等經濟社會的弱勢群體的最基本保障，限制了大企業(yè)、廠商等經濟社會強勢團體的不當行為，以保證社會利益的公平分配。
第三，經濟法保護的不是純粹的私人利益，或建立在統(tǒng)治階級意志基礎上的國家利益，而是社會公共利益，是普遍的、公共性的利益。[y32]“社會公共利益是社會公眾在文明社會生活中并基于這種生活的地位而提出的各種要求、需要或愿望。”可見，社會公共利益不是個人利益的簡單相加，也不能直接理解為國家利益。雖然，私法也保護社會公共利益，如民法通則第7條規(guī)定：：“不得損害社會公共利益�！�，然而其對公民、法人的個別主體利益的保護是第一位的，不得損害社會公共利益是為了防止權利濫用。雖然公法也保護社會公共公共利益，但其本質上是為了體現(xiàn)國家利益，政府利益的。
第四，從調整方法來看。公法一般是由命令、服從等強制性規(guī)范構成，私法則是崇尚自由平等的任意性規(guī)范構成。[y33]經濟法規(guī)范反映出了“強制性規(guī)范”與“任意性規(guī)范”、“禁止性規(guī)范”與“倡導性規(guī)范”的特征主要表現(xiàn)在社團形成的過程及結果和既防止社團的官僚主義又促其自由競爭的機制上。
綜上不難看出，經濟法在許多方面與公法和私法大相徑庭，而與勞動法、社會保障法等具有更大相似性，應當屬于社會法，是社會法法域下的一個法部門。
三、經濟法以維護社會公共利益為其法益目標
“[y34]任何部門法都將保護一定的利益作為自已的任務，或言之，將追逐和實現(xiàn)一定的利益作為自己的目標。所以，所有部門法都有自己的法益目標�！贝蟛糠謱W者將社會公共利益作為經濟法的法益目標，何謂社會公共利益？其內涵又包括那些呢？
�。ㄒ唬┖沃^社會公共利益
按照社會學的觀點，社會利益可以分為四大類，個人利益、團體利益、國家利益和社會公共利益。而經濟法的法益目標正是最后一個。當代社會法學派的代表人物龐德指出“[y35]社會公共利益是社會公眾在文明社會生活中并基于這種生活的地位而提出的各種要求、需要或愿望�！币宄睦斫馍鐣怖娴暮x，還必須與其他幾種利益相比較。
1.公共利益。著名學者史尚寬認為：“[y36]在日本民法不用‘公益’二字，而易以‘公共福祉’字樣，即為公共福利。其實公共利益不獨國家的利益，社會的利益亦包括在內�！笨梢姡怖媸莾热莞鼜V泛的概念，它即包括國家利益也包括社會公共利益，國家利益與社會公共利益是并列的概念。
2.國家利益。從法律上講，國家有其特殊的利益形態(tài)，在政權維護上，表現(xiàn)為統(tǒng)治利益，在國際關系中，表現(xiàn)為主權利益，有時在民事關系中表現(xiàn)為財產利益。國家利益之所以與社會公共利益相混淆，是因為國家處理執(zhí)行階級統(tǒng)治這個主要職能之外還擔負著全社會的公共職能，因此常常是社會公共利益的代表，這時國家也成為社會法的主體，但不能因此而把社會公共利益劃入國家利益的范疇。因為社會公共利益與國家利益相區(qū)別而存在是普遍的，而國家利益包含社會公共利益是特殊情形，不能因特殊情形而否定社會公共利益與國家利益分別存在的普遍性的價值。
3.個人利益。個人利益與社會公共利益的區(qū)別是較明顯的，兩者是特殊性與普遍性的辯證統(tǒng)一關系。因此應該認識到社會公共利益是存在于個人利益之中一般的，相對穩(wěn)定的，不斷重復的利益基礎，它不是個人利益的總和，卻借助各種個人利益以不同形式和強度表現(xiàn)出來。當然，根據(jù)馬克思主義哲學普遍性與特殊性的關系，“[y37]社會公共利益并非總是與個人利益一致，有時甚至根本對立”的情況是在所難免，尤其在經濟法中，常常為了維護大多數(shù)人的利益、維護社會的公平正義而不得不損害少數(shù)人的部分利益，然而大方向上仍是以維護社會公共利益為目標的，看到社會公共利益與個人利益相對立的一面則認為兩者是不相容的觀點是片面的，狹隘的。
綜上，社會公共利益具有整體性的特點，又不能簡單的理解為個人利益的相加或等同于國家利益，它是“[y38]社會公眾從社會生活的角度出發(fā)，為維護社會正常秩序、正�；顒佣岢龅脑竿托枰！�
�。ǘ┥鐣怖娴膬群杂筛偁幹刃蚺c宏觀調控秩序
1、經濟法包括市場管理法，競爭是市場經濟的基本構成要素，是市場社會的主要運行機制。市場競爭應是自由競爭，自由的競爭才是真正的競爭，自由是競爭的前提，而同時競爭也是自由的保障，只有存在著競爭，才能防止濫用自由，才能保證自由的普遍存在。只有存在自由競爭，社會公共利益才得以體現(xiàn)。
自由競爭能激發(fā)人的斗志，給人以動力，提高人參與競爭的積極主動性，促使人敢于冒險，勇于實踐；同時競爭也給人壓力，在這種巨大的無形壓力中，逼迫人去除惡習，無法懶惰，不進則退。競爭能充分發(fā)揮人的全部才能，為了提高生產率，不得不節(jié)約資源，物盡其用。
自由競爭能開發(fā)人的創(chuàng)造力。在市場經濟中，面對殘酷無情的競爭，人們必須嘗試各種方法，各種手段，通過各種不同的途徑獲取競爭的勝利。創(chuàng)新則是極為重要的方法，競爭者必須引領經濟生產的潮流，不斷的滿足消費者對新鮮感的追求，每一次創(chuàng)新的成功，都會將社會的發(fā)展推進一大步，社會的發(fā)展也隨著每次創(chuàng)新的出現(xiàn)而加速發(fā)展。
自由競爭促進了信息的更新與傳遞。競爭中被選拔出來的優(yōu)勝者必然成為其他競爭者追逐模仿的對象，優(yōu)勝者的成功向人們傳達了市場的需求所在，而他取得成功的過程又向人們展示了如何去尋找并發(fā)現(xiàn)市場的需求。自由競爭的出現(xiàn)挖掘出了本來隱藏在市場背后的巨大寶庫并將此信息傳達給競爭者，競爭者更是通過自由競爭向社會傳達了人類無窮無盡的潛能，世界上成功無處不在的可能性。
自由競爭可以實現(xiàn)相對公平的分配。自由競爭是根據(jù)自然法則從而產生了天然分配結果，在大多數(shù)情況下這種分配是按勞分配、按能分配，不以個人的主觀意志為轉移的分配。市場中的人們“[y39]他們不承認別的權威，只承認競爭的權威”自由競爭分配的結果是讓人心悅誠服的，是客觀的。
由此可見，自由競爭是社會公共利益在經濟領域得以體現(xiàn)的重要砝碼，只有存在自由競爭，市場經濟才能健康有序的發(fā)展，社會公共利益才能得以實現(xiàn)。
2經濟法包括宏觀調控法。市場經濟不是完全自由放任的經濟，只存在自由競爭而不加以政府干預的后果在壟斷資本主義時期讓競爭者飽受其苦，社會經濟秩序也遭到嚴重破壞，要維護社會公共利益，必須加強宏觀調控。
如果說自由競爭是通過個人利益的獲得來反映社會公共利益的實現(xiàn)，那么宏觀調控則是直接通過政府干預促進社會公共利益。亞當·斯密認為對個人利益的追求“[y40]往往能比在真正出于本意的情況下更有效的促進社會的利益”，因為一只“看不見的手”的指導，可以“[y41]達到一個并非他本意想要達到的目的，”同時，亞當·斯密也認識到這種情況并非可以自我長久維持，于是他也指出了政府的職能和努力的方面：“[y42]第一，保護社會，使不受其他獨立社會的侵犯。第二，盡可以保護社會上的各個人，使不受社會上任何其他人的侵害和壓迫，這就是說，要設立司法機關。第三，建設并維持某些公共事業(yè)及某些公共設施�！钡@些內容過于空泛，對于宏觀調控而言則需要更為細致的條款。畢竟在市場經濟的競爭中，個人競爭力的增長幅度是不同的，到了后期，強者利益多而弱者利益少，強者不斷擴大自己的利益的同時則違反了大多數(shù)人的利益，這便是對社會公共利益的損害。因此，宏觀調控是對社會各種利益的調整，即要保護自由競爭的環(huán)境，又要保護被競爭所淘汰的人的基本生存能力，達到個人利益與社會公共利益雙贏的局面。
宏觀調控是政府處在更高更遠的位置對經濟發(fā)展作出的反應，相對來說政府具有的認識能力和預測水平在整體上比任何個人更為高明，加之其所掌握的更為豐富的信息，可以克服市場本身具有的盲目性。宏觀調控為經濟發(fā)展指明方向的同時，使社會整體經濟利益保持高速增長的勢頭。
當然，宏觀調控法并非使完完全全、徹頭徹尾的政府干預法，還必須包括限制政府干預的內容。政府不是全知全能，他也可能出現(xiàn)錯誤。不對政府干預進行規(guī)范，必將導致政府干預的泛濫，這無疑是在另一方面對社會公共利益的侵害，因此宏觀調控法必須嚴格限制政府干預的范圍，以保證政府干預的高效率，經濟發(fā)展的低成本，社會資源配置最優(yōu)。
綜上，自由競爭秩序通過創(chuàng)造個人獲利最佳環(huán)境以促進社會整體獲利；宏觀調控秩序通過政府干預和限制政府干預使個人利益與社會利益更好的相互融合相互促進，使社會公共利益的增長達到最佳狀態(tài)。自由競爭秩序與宏觀調控秩序都是社會公共利益的重要內涵，兩者是市場經濟發(fā)展之基礎，是實現(xiàn)社會公共利益的最本質表現(xiàn)。
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經濟法所維護的社會公共利益是以社會公平為核心的，具體為經濟領域內的社會公平。追求實質公平是經濟法與民法的主要區(qū)別之一，經濟法不僅在經濟機會上保證各主體平等，更具體到各主體差別中，要求結果相對公平。經濟法所強調的不是簡單的平等，而是包含正義與公正的公平。
經濟法采用普遍對待與區(qū)別對待相結合的方法來達到以上目的。首先，經濟法為每個市場主體創(chuàng)造一個公平競爭的秩序，將進入市場和競爭的機會給每一個市場主體，而不論其社會地位、經濟能力的高低，同時保護每一個市場主體擁有基本的人權與自由，在此基礎之上參與公平競爭。其次，經濟法對部分能力超強的市場主體施以合理的經濟負擔，防止其獨占市場機會；對部分先天條件不足的主體給予一定扶持，提高其競爭能力，使其不至于還未參與競爭則被淘汰出局。在結果的分配上，基于人道主義觀念對部分主體加以照顧，滿足其基本的生存需要。
經濟法維護經濟領域內的社會正義，具體表現(xiàn)為，一，“[y43]通過反壟斷法和反不正當競爭法遏制大企業(yè)的壟斷行為，促進中小企業(yè)與其他合法競爭者的有效競爭，維護消費者的權益�！倍ㄟ^消費者權益保護法，平衡消費者與商家之間的不平等關系，維護消費者的和法權益。三，對于處于弱勢的行業(yè)給予一定的扶持，保證其基本運作。四，對于新興產業(yè)，通過制定產業(yè)政策，促進其不斷發(fā)展。五，對于部分福利公益產業(yè)，提供法律、政策支持，予以適當保護，維護其可持續(xù)發(fā)展。
經濟法所維護的社會公平，不是一次性可以完成的，而是必須通過不斷努力實踐，在不斷的糾偏、改正的過程中逐漸形成的。從個別角度觀察，看起來甚至是不公平、不平等的，但從整個社會整體的角度來看則是有利于整體經濟發(fā)展。社會良好秩序的形成的。這種社會公平是社會整體所需，時刻體現(xiàn)這社會公共利益，是社會公共利益的的核心。
�。ㄋ模┙洕ňS護社會公共利益之最終目的——可持續(xù)發(fā)展
所謂可持續(xù)的發(fā)展“[y44]系指滿足當前需要而又不削弱子孫后代滿足其需要之能力的發(fā)展�！笨沙掷m(xù)發(fā)展既包括社會的發(fā)展，也包括經濟的發(fā)展，而經濟法以社會為本位，維護社會公共利益的特點和可持續(xù)發(fā)展的要求是一致的，經濟法是可持續(xù)發(fā)展的維護法。
從經濟法產生進程來看，社會化趨勢的出現(xiàn)正是為了調和公法和私法在解決各種新問題時出現(xiàn)的矛盾，改變經濟停滯不前的狀況，促進社會的進一步發(fā)展。經濟法吸取了社會化的精髓，打破了傳統(tǒng)的法律調整方法，使用軟硬兼施的方法刺激經濟的發(fā)展，推動社會的進步。
從經濟法的公平觀來看，經濟法更注重實質公平與正義，除了機會均等以為，也要保證結果的正義，使各經濟主體擁有基本人權和自由。這正是可持續(xù)發(fā)展的又一重要表現(xiàn)，經濟法公平觀既表現(xiàn)了代內公平即滿足當代人的需要，又表現(xiàn)了代際公平即不削弱子孫后代滿足其需要之能力的發(fā)展。正是因為資源的有限性，經濟法則對其進行合理的分配和保護，既防止部分人擁有資源過多造成浪費，又保證大部分人擁有足夠量的資源能維持其基本生存，只有對現(xiàn)有資源進行合理分配才能保證后代人對資源的使用。
從經濟法的利益觀來看，“[y45]經濟法站在社會公共利益的高度，不僅能夠有效地協(xié)調經濟個體間的矛盾，而且能夠協(xié)調個人與社會間的沖突，從而達到生態(tài)、經濟、社會可持續(xù)發(fā)展的目標�！鄙鐣怖娌皇莻�人的利益，也不是國家利益，而是社會公眾所需，(www.gymyzhishaji.com)只有社會公眾所需得到了滿足，社會才有可能向前發(fā)展。個人利益和國家利益其中任一方過于注重都會導致社會資源的浪費，而社會公共利益則是秉承節(jié)約資源的原則對各種利益進行重新分配后的最佳效果。經濟法所維護的社會公共利益是市場經濟中社會經濟利益和社會團體利益的總和，是市場主體生存和發(fā)展的基本要求，也是經濟和社會可持續(xù)發(fā)展的基本條件。
經濟法以維護社會公共利益為目標，通過政府干預和限制政府干預，合理分配社會資源，最終達到經濟和社會的可持續(xù)發(fā)展，是實施可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的重要法律保障。
綜上所述，在私法和公法社會化的過程中產生的經濟法，作為社會法的成員，立足于社會，超越私人利益和政府利益，通過自由競爭和宏觀調控扶持弱勢群體，實現(xiàn)社會公平，維護社會公共利益，保證經濟和社會的可持續(xù)發(fā)展，從而充分證明經濟法具有社會本位性。
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