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農(nóng)地承包權(quán)的歷史考察及法律問題
農(nóng)地承包權(quán)的歷史考察及法律問題佀連濤*薛金華
土地是人類最寶貴的自然資源，是人類社會賴以生存和發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)�！笆且磺猩a(chǎn)和一切存在的源泉”，[1]“土地是大多數(shù)其他財產(chǎn)的來源，誰控制了土地誰就控制了人類的未來”。[2]因此，土地問題不僅是一個經(jīng)濟問題，而且是一個政治問題。也正是基于此，世界各國都十分重視有關(guān)土地制度的立法。我國是一個人口眾多，而土地資源（尤其是耕地資源）相對貧乏的國家，故加強我國土地資源的法律保護，十分珍惜和合理利用每一寸土地，切實保護耕地成為我國的基本國策。在堅持農(nóng)地承包關(guān)系的前提下，如何根據(jù)中國農(nóng)村的實際情況，安排相關(guān)的法律制度，是關(guān)系九億農(nóng)民根本利益的重大歷史課題。我們認(rèn)為，根據(jù)我國土地制度的具體國情我國進行土地制度的立法和相關(guān)法律制度的完善，首要的，也是最根本的就是正確認(rèn)識和理解土地承包經(jīng)營權(quán)的相關(guān)問題。
一、對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的歷史性考察
歷史考察的方法是一切科學(xué)研究的重要方法。一切社會現(xiàn)象都有其產(chǎn)生和發(fā)展的歷史，歷史是昨天的現(xiàn)狀，而今天又是明天的歷史。這一規(guī)律就告訴我們，無論研究任何社會現(xiàn)象都不能割斷縱向的歷史性聯(lián)系，否則就可能導(dǎo)致片面的觀點和形而上學(xué)的結(jié)論。正如列寧所指出的那樣：“為了解決社會科學(xué)問題，為了真正獲得正確處理這個問題的本領(lǐng)而不被一大堆細(xì)節(jié)和各種爭執(zhí)意見所迷惑，為了用科學(xué)的眼光來觀察這個問題，最可靠、最必需、最重要的就是不要忘記基本的歷史聯(lián)系，考察每個問題都要看某種現(xiàn)象在歷史上怎樣產(chǎn)生，在發(fā)展過程中經(jīng)歷了那些主要階段，并根據(jù)他的這種發(fā)展去考察這一事物現(xiàn)在是怎樣的。”[3]因為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的法律化，所以我們應(yīng)當(dāng)從考察農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的歷史考察談起。
我國農(nóng)村實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制有其歷史必然性。在農(nóng)村實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制是安徽鳳陽小崗村農(nóng)民的偉大創(chuàng)造，是建國以后我國經(jīng)濟發(fā)展過程中為數(shù)不多的一次自下而上的需求誘致性制度變遷。1982年中共中央（1）號文件為包產(chǎn)到戶、包干到戶正式命名，為幾年來無休止的姓資姓社的爭論作了評價：“都是社會主義集體經(jīng)濟的生產(chǎn)責(zé)任制。”從而從政策的角度給這一民間供應(yīng)制度予以合理定位。在此基礎(chǔ)上，1986年第六屆全國人大第四次會議上通過的《民法通則》以及后來的《土地管理法》和《農(nóng)業(yè)法》中對此作了明確規(guī)定。從而通過強制供給性的制度變遷實現(xiàn)了農(nóng)村實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的國家意志性，而農(nóng)村實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的法律化則是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)產(chǎn)生和形成的必然途徑。
二、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的法律體系及特征
從法理上看，法律體系是指在某一法律系統(tǒng)的整體與部分之間，以及各子系統(tǒng)之間相互影響、相互作用的關(guān)系。研究法律體系具有十分重要的意義，只有研究法律體系，才能夠從各項相互聯(lián)系的法律制度中找到相關(guān)依據(jù)，從而為該法律體系化奠定基礎(chǔ)。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是農(nóng)村土地制度的核心。因此，我們研究農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)當(dāng)從其法律制度的體系著手。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的法律制度體系就是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)在各種法律規(guī)范中的具體組織和結(jié)構(gòu)體現(xiàn)，在我國其法律體系如下：
第一，《憲法》。我國《憲法》第十條第一、二款規(guī)定，“城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”；第四、五款規(guī)定，“任何組織和個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地使用權(quán)可以依照法律規(guī)定轉(zhuǎn)讓。一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地�！币陨弦�(guī)定是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)形成的根本前提。我國土地公有的性質(zhì)決定了國家和集體不能親自從事生產(chǎn)和經(jīng)營活動，而只能把土地使用權(quán)出讓或承包給個人和組織。而農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)正是在農(nóng)戶承包集體所有的土地或國家所有而由集體使用的土地的基礎(chǔ)上形成的一種新型權(quán)利。
第二，《民法通則》。我國《民法通則》第80條第二款規(guī)定，“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經(jīng)營權(quán)受法律保護。承包雙方的權(quán)利和義務(wù)，依照法律和合同規(guī)定。”土地承包經(jīng)營權(quán)受法律保護之標(biāo)的為集體所有的土地或國家所有而由集體使用的土地，并且指出土地承包經(jīng)營權(quán)受法律保護。
第三，《土地管理法》。我國《土地管理法》第十四條規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織成員承包經(jīng)營，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)。土地承包期限為三十年，發(fā)包方和承包方應(yīng)當(dāng)訂立承包合同，約定雙方的權(quán)利和義務(wù)。承包經(jīng)營土地的農(nóng)民有保護和按照承包合同約定的用途合理利用土地的義務(wù)。農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)受法律保護。”這一規(guī)定從微觀角度進一步細(xì)化了土地承包經(jīng)營權(quán)的主體、內(nèi)容和期限問題。
第四，《農(nóng)業(yè)法》。我國《農(nóng)業(yè)法》規(guī)定，“集體所有的或者國家所有由農(nóng)業(yè)集體使用的土地……可以由個人或集體承包從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)�！瓊�人或集體的承包經(jīng)營權(quán)受法律保護。”該規(guī)定主要是從農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方面使農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)具體化。
第五，《農(nóng)村土地承包法》。第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十九次會議通過的《農(nóng)村土地承包法》是對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)作了詳細(xì)具體的規(guī)定，其中涉及承包方的權(quán)利和義務(wù)、土地承包經(jīng)營權(quán)的保護以及土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)等相關(guān)問題。
從農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的法律制度體系中，我們可以發(fā)現(xiàn)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是指個人、集體或者其他組織因從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)和其他經(jīng)營項目，在法律規(guī)定或合同約定的范圍內(nèi)對集體所有或國家所有由集體使用的土地進行占有、使用、收益和限制處分的權(quán)利。其法律特征如下：
第一，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是基于土地承包合同而形成的一種權(quán)利。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)與農(nóng)村土地制度改革以前的土地使用制度不同，它并非產(chǎn)生于國家授權(quán)的行政機關(guān)的行政指令，而是基于發(fā)包的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和承包人之間依法簽訂的農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同。《農(nóng)村土地承包法》第二十一條明確規(guī)定，“發(fā)包方應(yīng)當(dāng)與承包方簽訂書面承包合同。”在合同中不僅規(guī)定了承包人的土地承包經(jīng)營權(quán)的具體內(nèi)容，而且規(guī)定了所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的相應(yīng)義務(wù)。
第二，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是一種派生的權(quán)利，即農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的產(chǎn)生以集體土地所有權(quán)和國有土地使用權(quán)的存在為前提。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織代表全體農(nóng)民行使土地所有權(quán)之處分權(quán)或國有土地使用權(quán)人行使處分權(quán)的結(jié)果，如果沒有集體經(jīng)濟組織或國有土地使用權(quán)人的同意，則承包合同的協(xié)議難以形成，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)更無從產(chǎn)生。
第三，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)人在享有相應(yīng)權(quán)利的同時必須履行一定義務(wù)。例如，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)人不得違反法律和合同規(guī)定，對土地進行破壞性經(jīng)營；維持土地的農(nóng)業(yè)用途，不得用于非農(nóng)建設(shè)；依法交納農(nóng)業(yè)稅款、村集體提留和鄉(xiāng)統(tǒng)籌款；依法承擔(dān)農(nóng)村義務(wù)工和勞動積累工等。
第四，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)有一定存續(xù)期限。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的存續(xù)期限是指土地承包經(jīng)營權(quán)在多長時間內(nèi)是具有法律效力的。期限問題對于土地承包合同雙方來說是十分重要的，若土地承包經(jīng)營權(quán)承包期限過短，就會產(chǎn)生承包方對土地進行掠奪式的破壞性經(jīng)營，不利于農(nóng)村經(jīng)濟的穩(wěn)定和持續(xù)性發(fā)展。此外，承包方長期投資的積極性和主動性都會受到不同程度的負(fù)面影響。鑒于此，有的學(xué)者主張實行土地承包經(jīng)營權(quán)無期限制度。[4]我們認(rèn)為，如果土地承包經(jīng)營權(quán)期限實行無期限的制度，則作為土地所有者的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的所有權(quán)或者國家所有而集體使用的使用權(quán)就會虛空化，而土地承包經(jīng)營權(quán)也就成為一種不是土地所用權(quán)的土地所用權(quán)。根據(jù)現(xiàn)階段土地利用的現(xiàn)狀和世界上其他國家相關(guān)土地法律制度的規(guī)定，中共中央1984年（1）號文件規(guī)定土地承包期一般在十五年以上。果林承包期限在三十年以上，荒地墾殖、荒山造林及灘涂治理在45年至50年以上。我國《土地管理法》則以法律的形式使上述政策法律化，“農(nóng)民集體所用的土地由本集體經(jīng)濟組織成員承包經(jīng)營，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)和漁業(yè)生產(chǎn)土地承包期限為30年�！盵5]《農(nóng)村土地承包法》第二十條規(guī)定，“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務(wù)院林業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)可以延長�！�
第五，土地承包經(jīng)營權(quán)包括四項權(quán)能，即占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和限制處分權(quán)。對于前三項權(quán)能，學(xué)界爭議不大，但對于土地承包經(jīng)營權(quán)是否包括處分權(quán)能，卻是或仁或智。有人認(rèn)為，土地承包經(jīng)營權(quán)人目前沒有處分權(quán)，今后也不應(yīng)包括該項權(quán)能。還有人認(rèn)為，從農(nóng)村土地使用制度的改革和發(fā)展來看，土地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)該包括處分權(quán)。我們基本同意后一種觀點，我們主張在特地條件下土地承包經(jīng)營權(quán)人可以享有部分處分權(quán)。隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)要素尤其是土地資源，實行市場配置以及規(guī)模經(jīng)營的需求越來越迫切。而我國實行的是土地公有制，即社會主義全民所有和農(nóng)村集體所有。這一所有制性質(zhì)決定了土地所有權(quán)不能象西方國家土地私有制體系下的自由流轉(zhuǎn)。我國《憲法》、《土地管理法》和《農(nóng)村土地承包法》都明文規(guī)定，禁止任何形式非法轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)。在國家嚴(yán)格控制土地所有權(quán)和市場對土地資源迫切需求的長期博奕過程中，必然要有一種準(zhǔn)所有權(quán)參與市場土地資源的配置。于是公權(quán)塑造私權(quán)的結(jié)果——土地承包經(jīng)營權(quán)的產(chǎn)生，在這種意義上說，土地承包經(jīng)營權(quán)人不僅具有自己使用和收益的權(quán)能，而且享有進行流轉(zhuǎn)處分的權(quán)能。因此，我國在制定《農(nóng)村土地承包法》時對土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)處分進行了具體規(guī)定。綜上所述，土地承包經(jīng)營權(quán)人享有一定范圍的土地承包經(jīng)營權(quán)的處分權(quán)。
三、土地承包經(jīng)營權(quán)的現(xiàn)狀分析及發(fā)展預(yù)測
如前所述，土地承包經(jīng)營權(quán)是家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制在法律上的具體表現(xiàn)。因此，考查我國的土地承包經(jīng)營權(quán)的現(xiàn)狀，必須從我國現(xiàn)階段的家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的現(xiàn)狀談起。
實踐早已證明，家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制這種農(nóng)地利用制度的安排是十分成功的。一種制度的安排在一段時間內(nèi)可能是有效率的，但這并不意味著該制度的安排是一勞永逸的。通常情況下，制度需要在經(jīng)濟發(fā)展過程中不斷進行修補和完善，只有這樣才能保持制度的邊際效用不下降。據(jù)此，我們可以預(yù)言，家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制不可能是我國農(nóng)地制度變遷的最終歸宿。隨著農(nóng)村市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制必然會被一種全新的、效率更高的制度安排所代替。當(dāng)前階段，我國家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制呈現(xiàn)出多元化的變遷模式：（1）兩田制。這種模式適合于農(nóng)村土地資源相對富足的地區(qū)，它的基本做法是將土地分成兩部分，一部分是按農(nóng)村人口數(shù)量平分的“口糧田”，其設(shè)立的主要目的是保障農(nóng)民的基本生存需求，具有保障職能；另一部分是“承包田”，其設(shè)立的目的是滿足農(nóng)村市場經(jīng)濟發(fā)展對土地資源規(guī)模經(jīng)營的需求。在這種體制模式下，兩類土地的土地承包經(jīng)營權(quán)內(nèi)容是不同的�；凇翱诩Z田”的土地承包經(jīng)營權(quán)包含了更多的純受益內(nèi)容，承包人負(fù)擔(dān)輕，經(jīng)營風(fēng)險小，但收益較少；而基于“承包田”的土地承包經(jīng)營權(quán)人除了享有占有、使用、收益和部分處分權(quán)能外，還承擔(dān)相當(dāng)?shù)牧x務(wù)。這部分土地除了負(fù)擔(dān)農(nóng)業(yè)稅外，還要分擔(dān)集體的提留和租金，完成訂購任務(wù)。（2）規(guī)模經(jīng)營。這種承包經(jīng)營方式主要是發(fā)生在農(nóng)村市場經(jīng)濟發(fā)展比較充分，第三產(chǎn)業(yè)相對發(fā)達的地區(qū)。例如，在浙江溫州的農(nóng)村地區(qū)，由于個體私營經(jīng)濟十分發(fā)達，農(nóng)民的收入支柱不再是農(nóng)業(yè)，大批的農(nóng)業(yè)勞動力轉(zhuǎn)入非農(nóng)業(yè)，農(nóng)戶之間出現(xiàn)了頻繁轉(zhuǎn)包現(xiàn)象。在這種體制模式下，承包人所享有的土地承包經(jīng)營權(quán)的財產(chǎn)權(quán)部分（即對所承包土地的占有、使用、收益權(quán)能），在保留其土地承包經(jīng)營權(quán)身份權(quán)和取得權(quán)利繼受人相應(yīng)補償?shù)臈l件下進行流轉(zhuǎn)。（3）湄潭模式。這種模式以貴州湄潭縣為主要代表。其主要內(nèi)容是：第一，穩(wěn)定土地承包關(guān)系，實行“增人不增田，減人不見田”。第二，延長土地承包期，從1994年起耕地承包期延長50年，非耕地延長60年。第三，農(nóng)民有權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押、轉(zhuǎn)包其土地承包經(jīng)營權(quán)，有權(quán)以土地承包經(jīng)營權(quán)入股，土地承包經(jīng)營權(quán)在承包期內(nèi)允許繼承，但繼承者限于農(nóng)業(yè)人口。該模式比較好的解決了土地頻繁調(diào)整對土地利用效率不高的問題，目前中央有關(guān)政策對這一模式均持支持態(tài)度。(www.gymyzhishaji.com)我們認(rèn)為該模式雖然能夠穩(wěn)定土地利用關(guān)系，有利于在市場機制下有效配置資源，但是其缺陷顯而易見�！霸鋈瞬辉鎏�，減人不見田”原則無疑排除了土地承包經(jīng)營權(quán)的身份權(quán)屬性，新增農(nóng)業(yè)人口在無法通過合法途徑獲得土地承包經(jīng)營權(quán)的情況下，必然會選擇非法的方式，從而不利于農(nóng)村社會秩序的穩(wěn)定。
盡管我國目前存在多種農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的具體運作方式，各種模式之間可以相互借鑒但不能照抄照搬。對土地承包經(jīng)營權(quán)的分析亦不能僅從抽象的理論出發(fā)，更為重要的是要結(jié)合各地的特殊情況，摸索適合本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r和土地利用現(xiàn)狀的土地承包經(jīng)營權(quán)的具體實現(xiàn)形式。土地承包經(jīng)營權(quán)是一種財產(chǎn)性的權(quán)利，但我們也不能忽視其身份性權(quán)利的屬性，即它是與農(nóng)業(yè)人口的特殊身份緊密相連的。這客觀上就要求立法機關(guān)在制定《物權(quán)法》和《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)法》或其他相關(guān)法律、法規(guī)時，應(yīng)當(dāng)充分考慮我國土地利用的具體現(xiàn)狀，從宏觀上對土地承包經(jīng)營權(quán)作原則性規(guī)定，但不宜對具體環(huán)節(jié)面面具到，即所謂“宜粗不宜細(xì)”土地承包經(jīng)營權(quán)法定化是一種意義重大的舉措，但卻不宜絕對化，那種企圖用法律來規(guī)定一切（包括宏觀和微觀）的思路實質(zhì)上是國家主義法律觀和法典主義的立法思想結(jié)合在一起的。這種思想排除了其他模式土地利用制度的合法存在，企圖利用統(tǒng)一化的土地利用法律規(guī)范來約束農(nóng)民的土地權(quán)利。實際上，我國農(nóng)村經(jīng)濟體制改革成功的關(guān)鍵不是基于國家的強制性制度供給，恰恰是需求誘致性制度的創(chuàng)新�；谝陨侠碛桑覈诤暧^上進行原則性制度供給的同時，應(yīng)當(dāng)確保并鼓勵自發(fā)性制度的創(chuàng)新。土地承包經(jīng)營權(quán)既要體現(xiàn)其財產(chǎn)屬性，又要體現(xiàn)其身份權(quán)屬性，還應(yīng)當(dāng)注意在適用過程中，實現(xiàn)形式的靈活變通。
日耳曼的古典文獻里有時稱法官為“尋找法規(guī)的人”，認(rèn)為法官的作用不在于尋找一種新的解決方法，而在于尋找符合他周圍群眾意愿的解決方法。[6]引用這一說法，對中國立法者而言，應(yīng)該“眼睛向下，從農(nóng)村社會生活中發(fā)現(xiàn)規(guī)則并創(chuàng)造規(guī)則，而不是從法學(xué)概念出發(fā)，削足適履”[7]，應(yīng)該堅持實事求是，一切從實際出發(fā)，來尋求符合農(nóng)民大眾意愿的解決方法。土地承包經(jīng)營權(quán)是家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制在法律上的具體體現(xiàn)，家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制的變遷必然會引起土承包經(jīng)營權(quán)的變化。而法律不能總是在誘致性制度變遷之后而對其進行法律化和制度化。法律應(yīng)當(dāng)具有前瞻性，因此我國立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)制定前瞻性的法律，及時有效的滿足土地制度的需求，節(jié)約社會成本。
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