王某訴龍華路證券營(yíng)業(yè)部強(qiáng)制平倉(cāng)糾紛案評(píng)析

　　王某訴龍華路證券營(yíng)業(yè)部強(qiáng)制平倉(cāng)糾紛案評(píng)析
　　
　　楊玉
　　
　　【案情簡(jiǎn)介】
　　
　　一、具體案情
　　
　　1994年10月，齊齊哈爾市股民王某在某證券有限責(zé)任公司齊齊哈爾市龍華路營(yíng)業(yè)部（以下簡(jiǎn)稱券商）開戶透支炒股。證券營(yíng)業(yè)部為股民王某股票交易提供融資借款，雙方合意透支進(jìn)行股票交易。王淑華在證券營(yíng)業(yè)部炒股時(shí)累計(jì)透支19萬(wàn)元。股票走低時(shí)，經(jīng)過(guò)證券營(yíng)業(yè)部7次強(qiáng)行平倉(cāng)，王某仍剩9萬(wàn)余元沒(méi)能償清券商的透支款，而此時(shí)王某13萬(wàn)元股本經(jīng)券商強(qiáng)行平倉(cāng)后亦所剩無(wú)幾。自1995年7月18日至9月21日，該券商分7次將王某23920股股票[強(qiáng)行平倉(cāng)。自1997年11月26日，該券商又將王某11760股上海石化股票凍結(jié)，至今已經(jīng)6年。2001年7月，王某起訴券商。
　　
　　二、雙方爭(zhēng)議的主要焦點(diǎn)
　　
　　原告認(rèn)為，被告強(qiáng)行平倉(cāng)并凍結(jié)股票構(gòu)成了侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，賠償其強(qiáng)行平倉(cāng)等行為給股民造成的損失共計(jì)60萬(wàn)元。并解除被凍結(jié)的股票帳戶。
　　
　　被告認(rèn)為自己并未構(gòu)成侵權(quán)，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，而且按平倉(cāng)價(jià)與起訴前最高價(jià)差的50%賠償股民沒(méi)有法律依據(jù)。并要求原告返還未償還的透支款95197.47元。
　　
　　【律師代理詞】
　　
　　一、原告律師的代理詞
　　
　　原告的代理律師認(rèn)為：
　　
　　某證券有限責(zé)任公司齊齊哈爾市龍華路證券營(yíng)業(yè)部屬證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)，其業(yè)務(wù)范圍僅限于代理買賣證券。證券營(yíng)業(yè)部無(wú)權(quán)未經(jīng)股民同意，擅自將股民的股票強(qiáng)行平倉(cāng)。由于證券營(yíng)業(yè)部的侵權(quán)行為，致使股民王某喪失了在更高價(jià)位賣出股票從而獲得更高利潤(rùn)的機(jī)會(huì)。
　　
　　自1997年11月26日起，王某在炒股時(shí)，其微機(jī)就出現(xiàn)了“您已被限制，不能使用自助終端”的警告。認(rèn)為，券商證券營(yíng)業(yè)部非法凍結(jié)股民賬戶和股票，侵犯了股民對(duì)賬戶的專有權(quán)和股票的所有權(quán)，剝奪了股民從事股票交易的權(quán)利。
　　
　　根據(jù)《民法通則》關(guān)于侵權(quán)賠償?shù)脑瓌t，對(duì)侵權(quán)造成的后果可以要求侵權(quán)人給予賠償或要求其恢復(fù)原狀。券商證券營(yíng)業(yè)部無(wú)權(quán)采用強(qiáng)制手段收回透支款，其對(duì)股民王某股票強(qiáng)行平倉(cāng)和凍結(jié)股票賬戶的做法系侵權(quán)行為，因此給王某造成的經(jīng)濟(jì)損失券商證券營(yíng)業(yè)部應(yīng)予以賠償。
　　
　　強(qiáng)行平倉(cāng)損失應(yīng)根據(jù)最高法院有關(guān)解釋按平倉(cāng)股票的平倉(cāng)價(jià)與起訴前最高價(jià)之差50％計(jì)算，送股損失按除權(quán)交易日該股票平均價(jià)計(jì)算；凍結(jié)賬戶損失按被凍結(jié)期間最高價(jià)與最低價(jià)之差的50%計(jì)算。
　　
　　還認(rèn)為券商應(yīng)返還其應(yīng)得的股票分紅、送股收益。股票是記載持有人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的法律憑證，股民從購(gòu)買某種股票之日起，就在法律上成為該上市公司的股東，王某的股票如不被券商強(qiáng)行侵權(quán)平倉(cāng)，應(yīng)享有股本送股、分紅的權(quán)利。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，無(wú)論該股票在市場(chǎng)上的價(jià)格如何變動(dòng)，都不影響持股股東應(yīng)享受的送股、分紅等必得利益
　　
　　據(jù)此要求證券營(yíng)業(yè)部賠償王淑華強(qiáng)行平倉(cāng)損失400841元，送股分紅損失276000元，凍結(jié)賬戶損失20580元
　　
　　而且券商所提的9.5萬(wàn)元透支款，實(shí)際是券商多次反復(fù)平倉(cāng)造成的“窟窿”，事實(shí)上這9.5萬(wàn)元債務(wù)不是原告自己炒股票失誤造成的損失，而是證券公司反復(fù)低價(jià)平倉(cāng)造成的。券商在每次強(qiáng)行平倉(cāng)的同時(shí)，高額利息、傭金、印花稅都收在原告的賬下，這是9.5萬(wàn)元透支款形成的原因。
　　
　　二、被告律師的代理詞：
　　
　　被告的代理律師認(rèn)為：
　　
　　券商與股民之間的平倉(cāng)之爭(zhēng)是特定歷史時(shí)期留下的特殊歷史問(wèn)題。股民的透支行為是強(qiáng)行透支行為，券商從維護(hù)自身利益的角度出發(fā)有權(quán)對(duì)有可能出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的股民收回透支款。這種收回透支款的方式就是強(qiáng)行平倉(cāng)，這種防范風(fēng)險(xiǎn)的行為方式是由證券行業(yè)的特殊性所決定的，不存在侵權(quán)問(wèn)題。平倉(cāng)也給券商帶來(lái)了損失，這個(gè)損失就是一旦股民無(wú)力償還透支款，這個(gè)損失就得由券商承擔(dān)。
　　
　　另外原告還欠被告透支款95197.47元，請(qǐng)求法院判決原告返還。
　　
　　還認(rèn)為，股票交易風(fēng)險(xiǎn)大，獲利僅是可能性，而非必然性。強(qiáng)行平倉(cāng)的行為并非必然造成權(quán)利人的可獲得利益的損失。因此，賠償數(shù)額應(yīng)按股票買入價(jià)與證券營(yíng)業(yè)部平倉(cāng)時(shí)賣出價(jià)之間的差價(jià)總額及該筆資金自賣出之日至給付之日止的利息計(jì)算損失。一審判決按平倉(cāng)價(jià)與起訴前最高價(jià)差的50%賠償股民沒(méi)有法律依據(jù)。
　　
　　【法院判詞】
　　
　　針對(duì)某證券有限責(zé)任公司齊齊哈爾龍華路證券營(yíng)業(yè)部的上訴，2003年8月20日，二審法院做出判決認(rèn)為：
　　
　　證券營(yíng)業(yè)部強(qiáng)行將王某的股票平倉(cāng)和凍結(jié)其股票賬戶的行為已構(gòu)成侵權(quán)。證券營(yíng)業(yè)部為股民王某股票交易提供融資借款，雙方合意透支進(jìn)行股票交易，違反了我國(guó)金融和股票管理法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。在雙方合意透支股票交易行為中，證券營(yíng)業(yè)部與王某之間存在借貸關(guān)系，而在股票進(jìn)入王某在證券交易所的賬戶時(shí)，該股票所有權(quán)即歸股民王某所有，王某與證券營(yíng)業(yè)部之間借貸關(guān)系的效力并不影響王某買賣行為的效力和股票所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。因此，證券營(yíng)業(yè)部在王某透支買入股票后，未經(jīng)王某同意，無(wú)權(quán)將其股票賣出。證券營(yíng)業(yè)部利用其掌握股民股票賬戶的營(yíng)業(yè)優(yōu)勢(shì)，擅自出賣王某的股票，其行為構(gòu)成侵權(quán)。
　　
　　因此，二審法院認(rèn)定，在股民王某與券商證券營(yíng)業(yè)部之間進(jìn)行的無(wú)效透支交易活動(dòng)中，證券營(yíng)業(yè)部應(yīng)負(fù)主要責(zé)任，應(yīng)對(duì)強(qiáng)行平倉(cāng)給王某造成的損失負(fù)賠償責(zé)任。
　　
　　二審法院審理認(rèn)為：股票是一種有價(jià)證券，其價(jià)格隨著時(shí)間的變化而變化，且股票交易風(fēng)險(xiǎn)大，獲利僅是可能性，而非必然性。強(qiáng)行平倉(cāng)的侵權(quán)行為并非必然造成權(quán)利人的可獲得利益的損失。因此，賠償數(shù)額應(yīng)按股票買入價(jià)與證券營(yíng)業(yè)部平倉(cāng)時(shí)賣出價(jià)之間的差價(jià)總額及該筆資金自賣出之日至給付之日止的利息計(jì)算損失。然而，由于王某與證券營(yíng)業(yè)部的合意透支行為違反國(guó)家法律法規(guī)而無(wú)效，雙方對(duì)造成的損失均有過(guò)錯(cuò)，而主要過(guò)錯(cuò)在券商證券營(yíng)業(yè)部，王某承擔(dān)次要責(zé)任，雙方可按73比例分擔(dān)平倉(cāng)損失。
　　
　　二審法院認(rèn)為，原審判決按被強(qiáng)行平倉(cāng)股票的平倉(cāng)價(jià)與起訴前最高價(jià)差的50%計(jì)算損失，缺乏法律依據(jù)，并予以糾正。
　　
　　二審法院在審理時(shí)認(rèn)為：依股票交易規(guī)則規(guī)定，實(shí)現(xiàn)持有人股票交易經(jīng)營(yíng)權(quán)的前提是股票持有人的交易賬戶不受他人侵犯。證券營(yíng)業(yè)部?jī)鼋Y(jié)客戶賬戶，侵犯了客戶對(duì)賬戶的專有權(quán)和股票的所有權(quán)，剝奪了股民對(duì)股票所行使的交易經(jīng)營(yíng)權(quán)。因此，證券營(yíng)業(yè)部將王某賬戶內(nèi)股票以鎖倉(cāng)形式禁止其從事股票交易，是對(duì)王某股票財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害，應(yīng)賠償王某凍結(jié)股票的損失。由于證券營(yíng)業(yè)部長(zhǎng)期凍結(jié)王某的股票賬戶，使其喪失股票交易的贏利機(jī)會(huì)，很可能遭受重大損失，原審法院按凍結(jié)股票被凍結(jié)期間最高價(jià)與最低價(jià)價(jià)差的50%計(jì)算確定凍結(jié)賬戶損失為20580元并無(wú)不當(dāng)，予以支持。
　　
　　因此做出判決：證券營(yíng)業(yè)部應(yīng)賠償王某被強(qiáng)行平倉(cāng)所造成的損失及被凍結(jié)股票賬戶所造成的損失共計(jì)38359.79元。由于王某尚拖欠證券營(yíng)業(yè)部透支款本金95197.47元應(yīng)返還。兩項(xiàng)相互抵銷后，王某應(yīng)返還證券營(yíng)業(yè)部透支款5.6萬(wàn)余元。解除王某被凍結(jié)的股票賬戶。
　　
　　【專家評(píng)析】
　　
　　這是一起典型的因股民和卷商信用交易，卷商為維護(hù)自己利益強(qiáng)制平倉(cāng)從而產(chǎn)生的一宗糾紛。原告認(rèn)為，被告將原告部分股票強(qiáng)制平倉(cāng)，并以透支款尚未結(jié)清為由凍結(jié)原告的股票，構(gòu)成侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)賠償損失。被告則認(rèn)為其有權(quán)對(duì)原告透支購(gòu)買的股票強(qiáng)制平倉(cāng)，并提出反訴要求原告償還尚未付清的透支款。本案主要有兩個(gè)法律問(wèn)題：一是信用交易的法律問(wèn)題，主要是信用交易的法律效力。另一個(gè)是強(qiáng)制平倉(cāng)的法律問(wèn)題，包括強(qiáng)制平倉(cāng)是否構(gòu)成侵權(quán)、平倉(cāng)的損失如何計(jì)算、責(zé)任如何劃分。還有就是有關(guān)賠償?shù)囊恍﹩?wèn)題，如凍結(jié)的股票的損失如何賠償，該不該賠償分紅、送股受益等。
　　
　　一、信用交易的法律問(wèn)題分析
　　
　�。ㄒ唬┬庞媒灰椎睦�弊分析。
　　
　　信用交易一般是指客戶在買賣證券時(shí)只向證券商交付一定的保證金或其他入抵押等擔(dān)保，由證券商向其提供資金和證券進(jìn)行融券和融資交易。
　　
　　融資就是客戶提供一定擔(dān)保向證券公司借入資金買股票，也稱買空，其實(shí)是在做無(wú)本生意。比如你看好某家公司的股票，認(rèn)為它會(huì)上漲，可是卻沒(méi)有足夠的錢來(lái)投資，于是就向證金公司或券商借錢先把股票買下來(lái)，等到股價(jià)上漲時(shí)再把股票賣出去。買進(jìn)的股票須寄放在證金公司或券商處做保證，而你需向卷商繳納一定的利息和手續(xù)費(fèi)。
　　
　　比如你有資金10萬(wàn)元，購(gòu)買每股100元的A股票1000股，后來(lái)A股票漲到105元，你就可以賺（105——100）×1000＝5000的差價(jià)�？墒侨绻�以信用交易的形式，用10萬(wàn)元可能可以買到20萬(wàn)元的股票，也就是相當(dāng)于A股2000股，后來(lái)A股漲到105元時(shí)，你就賺到了不只原來(lái)的5000元而已，而是（105——100）×2000＝10000。相當(dāng)于一倍，即使扣除慮利息、手續(xù)費(fèi)等，仍有不少。
　　
　　融券交易也稱就是你預(yù)期某支股票會(huì)下跌，但你手里沒(méi)有這么多股票，于是就趁現(xiàn)在高價(jià)時(shí)向證金公司或證券商借股票來(lái)賣，等到股價(jià)下跌了以后，你再用低價(jià)把股票買來(lái)還給券商，用高賣低買的方式來(lái)賺取差價(jià)。也稱為賣空。
　　
　　和前面的例子一樣比如如果你用10萬(wàn)元的資金，可以向卷商借到20萬(wàn)元的股票，如果B股票目前每股100元，你可以有2000股，這時(shí)你先把借來(lái)的股票賣掉，可以有20萬(wàn)元的所得，等到股價(jià)跌到每股50元時(shí)，你要還給券商2000股的股票，這時(shí)你只要花2000×50=100000就可以回補(bǔ)，所以就賺了20萬(wàn)——10萬(wàn)＝10萬(wàn)元的價(jià)差。
　　
　　1.有學(xué)者認(rèn)為信用交易對(duì)客戶來(lái)說(shuō)最主要的好處是：（1）客戶能夠超出自身所擁有的資金力量進(jìn)行大宗的交易，甚至使得手頭沒(méi)有任何證券的客戶從證券公司借入，也可以從事證券買賣，這樣就大大便利了客戶。因?yàn)樵谶M(jìn)行證券交易時(shí)通常有這樣的一種情況，當(dāng)客戶預(yù)測(cè)到某股票價(jià)格將要上漲，希望買進(jìn)一定數(shù)量的該股票，但手頭卻無(wú)足夠的資金；或者預(yù)測(cè)到某股票價(jià)格將下跌，希望拋售這種股票，可手中又恰好沒(méi)有這類股票，很顯然如采用一般的交易方式，這時(shí)無(wú)法進(jìn)行任何交易。而信用交易，在證券公司和客戶之間引進(jìn)信用方式，即客戶資金不足時(shí)，可以由證券公司墊款，補(bǔ)足保證金與客戶想要購(gòu)買全部證券所需要款的差額。這種墊款允許客戶日后歸還，并按規(guī)定支付利息。當(dāng)客戶需要拋出，而缺乏證券時(shí)，證券公司就向客戶貸券。通過(guò)這些方式滿足了客戶的需要，使之得以超出自身的資金力量進(jìn)行大額的證券交易，市場(chǎng)亦更加活躍（2）具有較大的杠桿作用。這是指信用交易能給客戶以較少的資本，獲取較大的利潤(rùn)的機(jī)會(huì)。通過(guò)上面的例子可以說(shuō)明這點(diǎn)。
　　
　　2.對(duì)卷商的好處：
　　
　　在證券的買方市場(chǎng)形成后，各證券公司在傳統(tǒng)的質(zhì)量、價(jià)格、服務(wù)等方面進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的空間會(huì)越來(lái)越小，交易方式也逐步成為競(jìng)爭(zhēng)的重要手段。相對(duì)于現(xiàn)金交易，信用交易在交易成本和效率方面都有著巨大的優(yōu)勢(shì)，因此，信用交易越來(lái)越多，并逐漸成為主導(dǎo)的交易方式。所以能否向客戶提供信用（賒銷），及提供什么樣的賒銷從而讓客戶滿意越來(lái)越成為證券公司競(jìng)爭(zhēng)的重要手段。而證券公司也可以賺取其中的利息和得到更多的手續(xù)費(fèi)。
　　
　　3.信用交易的弊端
　　
　　信用交易的弊端亦很多，信用交易加重市場(chǎng)投機(jī)氣氛，故有人稱其為“人為制度化的投機(jī)信用”，主要弊端是風(fēng)險(xiǎn)較大。仍以上面的融資為例如果當(dāng)客戶A股票的價(jià)格不是像該客戶預(yù)計(jì)的那樣上漲，而是一直下跌的話，客戶使用信用交易造成的損失將是使用自有資金的兩倍。在客戶無(wú)力償還的情況下會(huì)產(chǎn)生更多的糾紛。所以對(duì)投資者來(lái)說(shuō)；融資融股也會(huì)促使其過(guò)度投機(jī)，且掌握不當(dāng)會(huì)造成快速破產(chǎn)，乃至危及證券商經(jīng)濟(jì)利益和社會(huì)秩序。另外，從整個(gè)市場(chǎng)看，過(guò)多使用信用交易，會(huì)造成市場(chǎng)虛假需求，人為地形成股價(jià)波動(dòng)。特別當(dāng)信用交易失控之際，往往會(huì)形成市場(chǎng)震蕩，暴漲暴跌。
　　
　　（二）信用交易在各國(guó)的法律地位
　　
　　信用交易作為一種制度有著以上弊端，信用交易在新興市場(chǎng)、小規(guī)模市場(chǎng)以及制度不夠完善的市場(chǎng)不宜采用。然而，事物的二重性決定了信用交易還有相當(dāng)有利市場(chǎng)的一面，特別當(dāng)它在市場(chǎng)供需矛盾失衡，交投萎縮，且能被有效控制時(shí)，會(huì)起到活躍股市，增加成交，平衡供部等作用。從發(fā)展眼光看，當(dāng)市場(chǎng)發(fā)展到一定規(guī)模，法體制度趨于完善，信用交易制度被法律承認(rèn)是一種國(guó)際證券發(fā)展總趨勢(shì)。所以在在不同的國(guó)家和地區(qū)的證券市場(chǎng)，有其不同的法律地位。美國(guó)允許證券信用交易，并在起證券交易管理立法中加以規(guī)范。日本模仿美國(guó)1934年《證券交易法》，采納保證金信用交易方式。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在20世紀(jì)70年代開始引進(jìn)信用交易方式，并參照美、日模式進(jìn)行立法。
　　
　　我國(guó)目前禁止信用交易，換言之，信用交易制度在我國(guó)目前沒(méi)有法律地位。我國(guó)證券法第35條規(guī)定：證券交易以現(xiàn)貨進(jìn)行交易；的36條規(guī)定：證券公司不得從事想客戶融資和融券的證券交易活動(dòng)；第141條規(guī)定：證券公司接受委托賣出證券必須事客戶證券帳戶張實(shí)有的證券，不得為客戶融券交易。證券公司接受委托買入證券必須以客戶資金帳戶實(shí)有的自由資金支付，不得為客戶融券交易。股票發(fā)行與交易管理暫行條例第71條明確禁止證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)和客戶之間進(jìn)行信用交易。上海、深圳交易所也一在強(qiáng)調(diào)禁止證券經(jīng)營(yíng)進(jìn)行信用交易。
　　
　　然而，事物的二重性決定了信用交易還有相當(dāng)有利市場(chǎng)的一面，特別當(dāng)它在市場(chǎng)供需矛盾失衡，交投萎縮，且能被有效控制時(shí)，會(huì)起到活躍股市，增加成交，平衡供部等作用。從發(fā)展眼光看，當(dāng)市場(chǎng)發(fā)展到一定規(guī)模，法體制度趨于完善，信用交易制度被法律承認(rèn)是一種國(guó)際證券發(fā)展總趨勢(shì)，也是與國(guó)際接軌之任務(wù)，我國(guó)也不會(huì)例外。
　　
　　目前雖然我國(guó)證券管理部門三令五申，禁止信用交易，“股票發(fā)行與交易管理暫行條例”也明確金融機(jī)構(gòu)不得為股票交易提供貸款，
　　
　　但信用交易屢禁不絕，特別是近期越演越烈。究其原因，不少證券商面對(duì)市場(chǎng)低迷，交投萎縮，已經(jīng)危及到其生存；而投資者面對(duì)市場(chǎng)快速擴(kuò)容，供需失衡，已缺少自有資金再行買賣；當(dāng)然，也不排斥證券商為競(jìng)爭(zhēng)盈利和投資者過(guò)分投機(jī)的心態(tài)。正是這種狀況的存在和發(fā)展，造成一些不良后果。其一，一些投資者以幾倍幾十倍甚至幾百倍國(guó)有資金的融資額度買賣股票，瘋狂投機(jī)，獲取暴利，一旦失手則傾家蕩產(chǎn)，并殃及證券商破產(chǎn)，有人稱其為與證券而共存亡。其二，慣用交易集中在幾個(gè)熱門股，引起暴漲暴跌，不僅拖累大市，也損害了正常投資者利益及交易秩序。其三，這種現(xiàn)象的存在和發(fā)展，給市場(chǎng)造成一種資金充足的假象，已致管理者對(duì)市場(chǎng)供需情況不能真正掌握，并加速擴(kuò)容決心。同時(shí)，當(dāng)問(wèn)題發(fā)生后，用社會(huì)管理之手段運(yùn)用股市，在短期內(nèi)一刀切，必然造成證券商和透支者集中平倉(cāng)，給已經(jīng)十分脆弱的股市再予打擊，挫傷了廣大投資者的信心及損害其利益。其四，這類借貸關(guān)系因?qū)俜欠�，一旦發(fā)生訴訟。雙方權(quán)益不能受法律保護(hù)。首先，證券商與透支者之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系只有一個(gè)恢復(fù)原狀返還結(jié)果，如證券商也有過(guò)錯(cuò)的，無(wú)權(quán)全額要求賠償權(quán)利（利息、罰息）；此次，透支者買入股票后取得所有權(quán)，證券商不能依法取得強(qiáng)行平倉(cāng)權(quán)利，（如法律允許這種制度，雙方有一個(gè)合同關(guān)系，證券商可以依法依合同強(qiáng)行平倉(cāng)），不能以違法對(duì)付違法。
　　
　　綜上所述筆者認(rèn)為，隨著我國(guó)證券市場(chǎng)規(guī)模迅速擴(kuò)大、法規(guī)不斷健全，應(yīng)當(dāng)逐步考慮信用交易制度的實(shí)施。當(dāng)然，其制度內(nèi)容也應(yīng)逐步放開、擴(kuò)大，從點(diǎn)到面，從試行到完善，不能操之過(guò)急，逐步與國(guó)際制度接軌。
　　
　�。ㄈ�）股票融資信用交易的法律效力分析
　　
　　本案中證券營(yíng)業(yè)部為原告股票交易提供融資借款，雙方合意透支進(jìn)行股票交易�？梢�(jiàn)本案不屬于那種惡意透支，即股民明知自己資金帳戶內(nèi)已無(wú)資金或者只有少量資金，卻趁券商對(duì)其資金一時(shí)無(wú)法審核或?qū)徍瞬簧鞫�大量透支買進(jìn)股票進(jìn)行投機(jī)的行為。而屬于上文中說(shuō)到的信用交易中的融資交易。
　　
　　上文中已經(jīng)提到，信用交易一直為我國(guó)證券法律法規(guī)和交易所的業(yè)務(wù)規(guī)則所禁止。所以證券商與客戶之間任何形式的融資關(guān)系都沒(méi)有法律效力，不受法律保護(hù)。
　　
　　但融資行為的無(wú)效，并不必然導(dǎo)致股票交易行為的無(wú)效
　　
　　在信用交易行為存在兩層法律關(guān)系，一個(gè)是股民與證券公司因?yàn)槿谫Y而形成股民與證券公司之間的借貸合同法律關(guān)系。另一個(gè)即原告購(gòu)入股票的行為，所形成股票買賣關(guān)系。
　　
　　因我國(guó)法律禁止融券交易故借貸合同法律關(guān)系依法是無(wú)效的。但原告購(gòu)入股票的行為卻是與融資關(guān)系無(wú)關(guān)的另一個(gè)法律行為。
　　
　　因?yàn)樵诠善辟I賣關(guān)系中，交易通過(guò)證券交易所進(jìn)行，由電腦自動(dòng)撮合成交，買賣雙方互不見(jiàn)面，交易方根本無(wú)法得知對(duì)方的資金來(lái)源是否合法。在交易完成后，股票進(jìn)入股民在證券交易所的股票帳戶，股票買賣關(guān)系成立，該股票的所有權(quán)依法歸屬該股民。因此，股票交易具有無(wú)因性和獨(dú)立性，借貸關(guān)系的效力不影響股票買賣行為的效力，正如企業(yè)之間的借貸行為無(wú)效不影響該企業(yè)用借來(lái)的資金對(duì)外發(fā)生購(gòu)銷關(guān)系的效力一樣。
　　
　　所以，本案中股民與證券公司之間的信用借貸關(guān)系雖然無(wú)效，卻并不影響股民之間股票交易行為的效力。在股票進(jìn)入原告在證券交易所的賬戶時(shí)，該股票所有權(quán)即歸股民王淑華所有，原告與證券營(yíng)業(yè)部之間借貸關(guān)系的效力并不影響王淑華買賣行為的效力和股票所有權(quán)的轉(zhuǎn)移
　　
　　二、強(qiáng)制平倉(cāng)的法律問(wèn)題
　　
　�。ㄒ唬�強(qiáng)制平倉(cāng)是否構(gòu)成侵權(quán)
　　
　　有學(xué)者指出信用交易中的強(qiáng)制平倉(cāng)，一般是指當(dāng)客戶對(duì)融資未能按約定條件償還，券商將該客戶及其擔(dān)保人帳戶中的股票賣出，或者凍結(jié)、扣劃帳戶中的保證金，所得資金用于清償融資欠款的行為。強(qiáng)制平倉(cāng)的目的，就是為了使融資債權(quán)得到清償。在信用交易中，強(qiáng)制平倉(cāng)可能有兩種情況：一是客戶與券商雙方在融資協(xié)議中明確約定強(qiáng)制平倉(cāng)的條件，因客戶逾期未還欠款或者保證金，股票市值之和達(dá)到約定下限，券商即采取平倉(cāng)措施；二是在融資協(xié)議中沒(méi)有明確約定強(qiáng)制平倉(cāng)的清償手段，券商為追回逾期融資欠款而按行業(yè)習(xí)慣進(jìn)行強(qiáng)制平倉(cāng)。本案中，券商與股民之間似乎并不存在明確的強(qiáng)制平倉(cāng)約定。
　　
　　可見(jiàn)是券商為追回逾期融資欠款而按行業(yè)習(xí)慣進(jìn)行強(qiáng)制平倉(cāng)認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)的主要有以下3種觀點(diǎn)：第1種意見(jiàn)認(rèn)為，券商是按照證券行業(yè)慣例進(jìn)行平倉(cāng)，不構(gòu)成侵權(quán)。第2種意見(jiàn)認(rèn)為，這種強(qiáng)制平倉(cāng)屬于擔(dān)保關(guān)系中的留置權(quán)的實(shí)現(xiàn)，不需要事先就留置權(quán)作出約定即可處分，不等于侵權(quán)。第3種意見(jiàn)認(rèn)為，強(qiáng)制平倉(cāng)是券商采取的緊急避險(xiǎn)措施，避免了客戶股票進(jìn)一步貶值使損失繼續(xù)擴(kuò)大，這種規(guī)避市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的行為對(duì)客戶也有好處，不是侵權(quán)。也有學(xué)者認(rèn)為這3種主張均難以成立。首先，任何行業(yè)慣例都只是一種習(xí)慣，習(xí)慣并不能當(dāng)然成為我國(guó)的法律淵源。任何未經(jīng)國(guó)家認(rèn)可賦予法律效力的習(xí)慣均沒(méi)有法律約束力。這種按習(xí)慣進(jìn)行的強(qiáng)制平倉(cāng)既無(wú)法律效力，也不是雙方當(dāng)事人的合意約定。即使證券交易所內(nèi)部有規(guī)定，只要股民透支，并在24小時(shí)內(nèi)沒(méi)有歸還，券商就可以強(qiáng)行拋售其股票。但這種證券交易所內(nèi)部規(guī)定的法律效力如何，不無(wú)疑問(wèn)。其次，留置權(quán)的成立要件是“法律明文規(guī)定”這個(gè)條件。我國(guó)《擔(dān)保法》規(guī)定只有保管、運(yùn)輸和加工承攬合同可以行使留置權(quán)，其他法律沒(méi)有規(guī)定股票融資可以行使留置權(quán)所以未經(jīng)約定的強(qiáng)制平倉(cāng)行為不符合法定留置權(quán)的成立要件。不能認(rèn)定為行使留置權(quán)擔(dān)保的一種形式。最后，本案中法院持第3種觀點(diǎn)：“證券商強(qiáng)行平倉(cāng)，既是對(duì)自身利益的保護(hù)，同時(shí)也是在股民無(wú)力償還透支款的情況下，對(duì)股民利益的保護(hù)。”這種理由也難以成立，一是強(qiáng)制平倉(cāng)的直接目的，是券商回收融資款，即使約定了以一定的市值為平倉(cāng)界限，這界限也是為了避免融資款無(wú)法回收的風(fēng)險(xiǎn)；二是所謂的緊急避險(xiǎn)的“風(fēng)險(xiǎn)”對(duì)客戶而言并不一定存在，因?yàn)槭袌?chǎng)的變化無(wú)法準(zhǔn)確預(yù)見(jiàn)，強(qiáng)制平倉(cāng)前的股票同時(shí)存在升值和貶值的兩種可能性，預(yù)料的虧損和盈利僅系主觀的判斷，不等于客觀上必然會(huì)出現(xiàn)的損益事實(shí)，因此強(qiáng)制平倉(cāng)不等于替客戶規(guī)避了風(fēng)險(xiǎn)，也可能使客戶錯(cuò)過(guò)了抄底反彈的翻身機(jī)會(huì)。從法理上說(shuō)，在信用交易中券商在無(wú)法回收融資款且未與客戶約定強(qiáng)制平倉(cāng)情況下，其債務(wù)返還請(qǐng)求權(quán)沒(méi)有債務(wù)人積極配合未能實(shí)現(xiàn)，券商應(yīng)當(dāng)求助公力救濟(jì)，而不應(yīng)當(dāng)采取強(qiáng)行拋售股民股票的私力救濟(jì)。因?yàn)樗搅�救�?jì)是作為公力救濟(jì)的一種例外，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制在最小的范圍內(nèi)，否則無(wú)助于社會(huì)秩序的穩(wěn)定，即使迫于情況緊急，一時(shí)無(wú)法求得公力救濟(jì)，如股民為逃避債務(wù)，具有抽逃資金嫌疑，券商也只能采取自助行為的私力救濟(jì)。即扣押惡意透支股民非透支部分的股票，然后請(qǐng)求公力救濟(jì)。否則就侵害了股民合法取得的股票權(quán)益，構(gòu)成侵權(quán)。
　　
　　本案中，上文中已經(jīng)提到融資關(guān)系的無(wú)效并不影響原告買賣股票的行為，股票的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移到了原告的手中。證券營(yíng)業(yè)部不擁有對(duì)原告股票的所有券，故未經(jīng)原告同意，無(wú)權(quán)將其股票賣出。證券營(yíng)業(yè)部利用其掌握股民股票賬戶的營(yíng)業(yè)優(yōu)勢(shì)，擅自出賣王淑華的股票，其行為構(gòu)成侵權(quán)。
　　
　�。ǘ�）股票強(qiáng)制平倉(cāng)的責(zé)任如何劃分
　　
　　有人認(rèn)為在審理客戶和券商強(qiáng)制平倉(cāng)糾紛時(shí)，關(guān)鍵應(yīng)該看雙方有沒(méi)有對(duì)強(qiáng)制平倉(cāng)作出明確的約定，嚴(yán)格區(qū)分侵權(quán)行為與實(shí)施無(wú)效合同行為界限，并在此基礎(chǔ)上分清雙方的責(zé)任。無(wú)效合同，侵權(quán)之債的處理原則都是返還財(cái)產(chǎn)，過(guò)錯(cuò)方賠償損失，但無(wú)效合同返還的財(cái)產(chǎn)是因當(dāng)事人約定而取得，侵權(quán)之債返還財(cái)產(chǎn)是在沒(méi)有約定的情況下，侵權(quán)人實(shí)施侵權(quán)行為而取得的，兩者的性質(zhì)有著根本的區(qū)別，行為人過(guò)錯(cuò)責(zé)任也完全不同，承擔(dān)的賠償責(zé)任也應(yīng)該有所不同。侵權(quán)性質(zhì)的強(qiáng)制平倉(cāng)，是侵權(quán)行為人單方過(guò)錯(cuò)造成的，侵權(quán)人必須承擔(dān)全部的返還和賠償責(zé)任。約定融資和強(qiáng)制平倉(cāng)協(xié)議無(wú)效屬典型的混合過(guò)錯(cuò)責(zé)任�？蛻粢蛉谫Y合同的無(wú)效而負(fù)有返還融資款的義務(wù)，券商因平倉(cāng)協(xié)議的無(wú)效而負(fù)有返還強(qiáng)制平倉(cāng)所得義務(wù)，不過(guò)，如何確認(rèn)雙方各自責(zé)任大小，卻是值得探討的問(wèn)題。
　　
　　最高人民法院在2000年的一份答復(fù)中明確表示：“證券交易經(jīng)營(yíng)部為客戶在股票交易中提供融資借款并收取高額利息，是違反我國(guó)金融和股票管理法規(guī)的行為，應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。融資借款與客戶買賣股票屬不同的法律關(guān)系，借款行為無(wú)效并不影響客戶股票交易行為的合法性。證券經(jīng)營(yíng)部未經(jīng)客戶同意，強(qiáng)行平倉(cāng)，造成客戶資金損失，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。同時(shí)，客戶透支進(jìn)行股票交易，在股市持續(xù)下跌的情況下，可能將交易風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到證券經(jīng)營(yíng)部，其拒絕接受證券經(jīng)營(yíng)部平倉(cāng)還款的通知，也有過(guò)錯(cuò)。因此，應(yīng)認(rèn)定雙方當(dāng)事人對(duì)造成的損失均有過(guò)錯(cuò)，主要過(guò)錯(cuò)在證券營(yíng)業(yè)部�！�
　　
　　可見(jiàn)最高院的意見(jiàn)是有券商承擔(dān)主要責(zé)任，對(duì)這一點(diǎn)筆者也贊同。因?yàn)槿绻�券商不是為了賺取更多的傭金和利息，違反國(guó)家有關(guān)法令向股民融資。股民就沒(méi)有條件融資。應(yīng)該說(shuō)券商的過(guò)錯(cuò)是造成這類侵權(quán)案的主要原因。而且加大券商的責(zé)任也可以有效遏制這類現(xiàn)象的發(fā)生。
　　
　　本案中法院就是按照這一原則，判決雙方對(duì)造成的損失均有過(guò)錯(cuò)，而主要過(guò)錯(cuò)在券商證券營(yíng)業(yè)部，王某承擔(dān)次要責(zé)任，雙方可按73比例分擔(dān)平倉(cāng)損失。
　　
　　（三）如何計(jì)算強(qiáng)制平倉(cāng)的損失？
　　
　　最高人民法院對(duì)類似本案的某案答復(fù)中說(shuō)：“券商強(qiáng)行平倉(cāng)的行為是否給股民造成了損失，關(guān)鍵在于平倉(cāng)行為發(fā)生以后至當(dāng)事人起訴時(shí)，股票的價(jià)格是走高還是走低。如果走高，那最高價(jià)與平倉(cāng)價(jià)之間的差價(jià)即為平倉(cāng)行為造成的損失�！比欢�，最高人民法院關(guān)于另一案的請(qǐng)示答復(fù)”卻確認(rèn)了買入價(jià)與平倉(cāng)價(jià)之差作為賠償標(biāo)準(zhǔn)（即“往前算法”）。
　　
　　就最高院答復(fù)的如上兩個(gè)截然不同的平倉(cāng)損失計(jì)算方法，一審法院審判時(shí)引用了前者；而二審法院在審判時(shí)卻引用了后者。最高院下發(fā)的兩個(gè)相互矛盾的司法解釋是造成二審法院不同判決的根源。
　　
　　筆者認(rèn)為這兩種算法均有不妥。就第一種來(lái)講，股民以最高價(jià)出售股票具有或然性，而事實(shí)上由于各種因素股票很難在事后才知道的最高點(diǎn)拋出，所以按第一種算法而獲得的收益只是一種機(jī)會(huì)收益，是可能會(huì)得到的收益，并不是現(xiàn)實(shí)受益，也就是說(shuō)也可能得不到。而侵權(quán)法保護(hù)的是具有現(xiàn)實(shí)必然性的可得收益，而可能得到的受益我國(guó)法律和司法實(shí)踐一般是不予保護(hù)的。
　　
　　而第二種算法卻只能在平倉(cāng)價(jià)低于買入價(jià)時(shí)可以計(jì)算，但要是平倉(cāng)價(jià)高于買入價(jià)時(shí)又該如何計(jì)算呢，還要不要賠償呢。而且這兩種辦法遵循了返還財(cái)產(chǎn)的原則，但并未充分考慮受損害人的實(shí)際損失。所以這種算法也不行。
　　
　　有學(xué)者認(rèn)為司法程序在判斷股民的損失時(shí)，只能認(rèn)定該投資者可能取得的平均利益。股民因證券公司的強(qiáng)制平倉(cāng)行為而遭受的損失應(yīng)為：股票的平倉(cāng)價(jià)格與特定期間內(nèi)該只股票的收市平均價(jià)之間的差額。筆者認(rèn)為在真正損失不可能確定的情況下，這樣可算是一種對(duì)雙方較公允的做法。
　　
　　對(duì)券商因侵權(quán)或者無(wú)效擔(dān)保合同而進(jìn)行的強(qiáng)制平倉(cāng)，除了責(zé)任定性外，如何計(jì)算實(shí)際損失，應(yīng)如何返還財(cái)產(chǎn)，賠償那些損失，是爭(zhēng)論較大的又一個(gè)問(wèn)題。
　　
　　三、有關(guān)損害賠償?shù)囊恍┓�律�?wèn)題
　　
　　除了賠償強(qiáng)制平倉(cāng)的損失外，還哪些損失要賠償也成為本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)
　　
　�。ㄒ唬﹥鼋Y(jié)帳戶的損失應(yīng)否得到賠償
　　
　　券商凍結(jié)客戶資金已經(jīng)侵犯了客戶的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，致使客戶不能交易，所造成的損失理應(yīng)賠償。本案中法院已經(jīng)作出認(rèn)定由于證券營(yíng)業(yè)部長(zhǎng)期凍結(jié)王淑華的股票賬戶，(www.gymyzhishaji.com)使其喪失股票交易的贏利機(jī)會(huì)，很可能遭受重大損失，按凍結(jié)股票被凍結(jié)期間最高價(jià)與最低價(jià)價(jià)差的50%計(jì)算確定凍結(jié)賬戶損失為20580元。
　　
　�。ǘ�）股票分紅、送股收益是否應(yīng)該賠償？
　　
　　本案中法院沒(méi)有支持原告的要求返還股票分紅和送股收益的請(qǐng)求，筆者認(rèn)為不妥。
　　
　　股民持有某種股票就享有該股票送股、分紅的權(quán)利。配股、紅股、紅利，是客戶持有股票所派生的利益。如果不是被券商強(qiáng)行侵權(quán)平倉(cāng)，這將是原告的應(yīng)得利益。這種應(yīng)得的利益的損失應(yīng)計(jì)算在內(nèi)賠償范圍之內(nèi)。
　　
　　（三）其他損失。
　　
　　包括券商對(duì)強(qiáng)制平倉(cāng)和凍結(jié)的股票已經(jīng)收取的交易稅費(fèi)，手續(xù)費(fèi)等，因?yàn)檫@些的行為的不合法性，這些費(fèi)用已非必要費(fèi)用。所以這些費(fèi)用理應(yīng)返還。
　　
　　還有所有資金的利息損失券商也應(yīng)賠償。
　　
　　也有必要通過(guò)立法擬定幅度相對(duì)高的罰息。因?yàn)榍謾?quán)人對(duì)其財(cái)產(chǎn)失去控制，比如股民股票被強(qiáng)制平倉(cāng)或凍結(jié)，其投資效益損失無(wú)法準(zhǔn)確計(jì)算。所以這也不失為一種較好的賠償辦法。

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