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社會化契約：經(jīng)濟(jì)法的理論進(jìn)路
社會化契約：經(jīng)濟(jì)法的理論進(jìn)路肖義方
法是通過對行為的作用來調(diào)整社會關(guān)系的，[1]在商品經(jīng)濟(jì)中，人們之間的關(guān)系體現(xiàn)在商品的交換行為中，這種交換行為在經(jīng)濟(jì)上體現(xiàn)的是交易，在法律上就體現(xiàn)為契約。在商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的長河中，民法的契約制度發(fā)揮著非常重要的作用，成為社會文明進(jìn)步的重要標(biāo)志。
但是，經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)入二十世紀(jì)后，人們越來越多的談?wù)撈跫s的衰落，美國權(quán)威的私法學(xué)者干脆宣告了“契約的死亡”，[2]主張由侵權(quán)法吸納古典契約法。正當(dāng)法學(xué)界宣告契約死亡時，經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)乃至整個社會科學(xué)把“契約分析”開發(fā)為理論研究的基本工具，不得不令人愕然。契約真的死了嗎？死亡的是什么契約？死亡的契約能由侵權(quán)法吸收嗎？為回答這些問題，我們從分析個別性契約開始。
一、個別性契約的民法屬性
在民法制度下，契約是完全獨立對等的單個人之間通過自由談判締結(jié)的協(xié)議，與契約以外的其他的人、事不發(fā)生任何關(guān)系。我們把這種契約稱為個別性契約，把這種契約理論稱為原子化契約論，意即該理論將契約主體與契約本身都視為獨立的原子。美國契約法學(xué)者麥克尼爾（I.R.Macneil）將這種契約稱為單發(fā)契約（discretecontract），他分析了美國《第二次契約法重述》給出的經(jīng)典定義：“所謂契約，是一個或一組承諾，法律對于契約的不履行給予救濟(jì)或者在一定的意義上承認(rèn)契約的履行為義務(wù)�！焙笳J(rèn)為，這個定義揭示了傳統(tǒng)契約的本質(zhì)特征，即是“一個或一組承諾”。所謂承諾是“以某種特定的方式作為或者不作為的意思表示，通過這種表示，使受諾人相信已作出了一項允諾（commitment）”。麥克尼爾對承諾的要素作了歸納，他認(rèn)為承諾意味著確信人類的意志力能影響未來，即確信一個人現(xiàn)在能夠影響未來，應(yīng)當(dāng)具備五個因素（1）承諾人的意志；（2）受諾人的意志；（3）為限制未來的選擇采取的現(xiàn)時行為；（4）交流；（5）可度量的互惠性。從這五個因素出發(fā)，麥克尼爾給出了自己對承諾的理解：“承諾就是在當(dāng)前交流一個從事互惠性的可度量交換的允諾�！边@種規(guī)劃未來交換的強有力的機(jī)制，是個別性契約的本質(zhì)。[3]
在麥克尼爾眼里，以承諾為基礎(chǔ)的個別性契約具有如下特點：
1、交易當(dāng)事人的數(shù)量有限，理想狀態(tài)下只有兩個當(dāng)事人；
2、當(dāng)事人交易的目的單一，只是為了雙方都十分明確的某一具體經(jīng)濟(jì)交換，這個經(jīng)濟(jì)交換是可量度的、互惠性的、一次性的；
3、當(dāng)事人意志是絕對自由的，除了追求最大的個人利益，不需考慮任何社會關(guān)系；
4、達(dá)成契約通過要約和承諾形式進(jìn)行，當(dāng)事人雙方都可以理性預(yù)期，權(quán)利義務(wù)都能在契約中明確界定；
5、當(dāng)事人之間的契約關(guān)系只對當(dāng)事人雙方有意義，不對其他任何社會關(guān)系產(chǎn)生影響；
6、對于將來情勢的變化，當(dāng)事人需要通過再談判或購買保險合同來解決，如果出現(xiàn)違約，可以尋求與雙方無關(guān)的第三方來解決。
這六個特征基本上概括了個別性契約的要點。總體上看，這種契約觀把當(dāng)事人看作是理性預(yù)期的，把交易和契約看作是連續(xù)可分的和一次性的，把未來的變化看作是可通過概率估計的及可保險的，把社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展看作是一系列連續(xù)的現(xiàn)貨合同的延伸。顯然，個別性契約是一種完全契約，它表現(xiàn)為契約條款在事前可明確地寫出，在事后能完全執(zhí)行；當(dāng)事人能準(zhǔn)確估計契約執(zhí)行過程中的突發(fā)事件，并在簽約前預(yù)先加以協(xié)調(diào)處理；一旦達(dá)成契約，必須自愿遵守其條款，若有糾紛、可自我協(xié)調(diào)，若協(xié)調(diào)不成，通過一個外在的第三方強制裁決和執(zhí)行。[4]新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)和近代民法學(xué)不約而同地對這種個別性契約現(xiàn)象進(jìn)行了闡釋，形成了近代自由主義的契約制度。
嚴(yán)格來講，以承諾為基礎(chǔ)的個別性交易僅僅是一種理論抽象，任何一個交易，在現(xiàn)實生活中，都不可能只與交易雙方當(dāng)事人相關(guān)，它還涉及到許多其他社會因素，至少，這個交易為什么值得信賴，是因為有一系列習(xí)慣、道德和法律等制度規(guī)范作后盾。這些制度規(guī)范的背后是一個有序的社會，因此，任何交易都脫離不了社會的影響，只是在一定的條件下，我們可以將社會秩序假設(shè)為既定的，將主體之間的交易用契約法規(guī)范起來。隨著經(jīng)濟(jì)關(guān)系的高度社會化，傳統(tǒng)的條件被打破，我們不可能仍然生活在過去那種變動緩慢甚至相對靜止的世界，我們就應(yīng)尋求新型的法律制度來規(guī)范，而不是固守陳規(guī)。比如，一個典型的買賣交易，在完全競爭的市場上，其契約關(guān)系可以認(rèn)為是個別性契約，由傳統(tǒng)契約法來調(diào)整。但是，在現(xiàn)代社會中，我們面對的更多的是買方市場或者是賣方市場，[5]如果還站在傳統(tǒng)契約法的基礎(chǔ)上，那會有損于法律的實質(zhì)正義與公平。因此，在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)關(guān)系中，交易并不都是靠承諾性的契約來完成的，非承諾性契約在現(xiàn)代社會中廣泛存在，企業(yè)的組織體系就是很好的證明，我們有必要對這種新型的現(xiàn)代契約關(guān)系作理論研究。
二、社會化契約的經(jīng)濟(jì)法屬性
麥克尼爾看來，民法把人們之間的交易關(guān)系看得過于表象化，以傳統(tǒng)民法建立起來的契約制度與現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)中交易的廣泛聯(lián)系是格格不入的，現(xiàn)代契約關(guān)系并不是“一錘子的買賣”，而是“安排交換于未來”的過程，他把這種契約稱為關(guān)系契約，所謂關(guān)系契約就是“當(dāng)事人之間在規(guī)劃將來交換的過程之中產(chǎn)生的各種關(guān)系�！盵6]麥克尼爾的契約定義擺脫了“承諾”的限制，把大量的非承諾性關(guān)系納入了契約的范圍，使契約與習(xí)慣、組織、社會性交換和人們對未來的期待交織在一起，形成一種復(fù)雜的鎖鏈，因此，我們可以把關(guān)系契約可以稱作為社會化契約。社會化契約與個別契約相比，具有如下特征：
1、社會化契約并不象個別性契約那樣具有明確的合同關(guān)系人，我們處在一個“沒有委托人的世界”�，F(xiàn)代契約關(guān)系不是當(dāng)事人通過面對面的談判而締結(jié)的，更多的是在科層組織和官僚體系的結(jié)構(gòu)中組織起來的，其背后是滲透到科層組織和官僚體系之中的眾多的利益相關(guān)者。但是，組織聽命于利益相關(guān)者的整體，并不聽命于利益相關(guān)者個人，就每一個利益相關(guān)者來說，他既是制定契約的力量，又是契約的被迫接受者，正是這種共同參與和個別接受的矛盾關(guān)系，才使傳統(tǒng)的民法制度無所適從，面對這種復(fù)雜的契約關(guān)系，傳統(tǒng)民法建立起來的完善的契約規(guī)則失效了。
2、現(xiàn)代契約關(guān)系中存在契約性團(tuán)結(jié)或共同意識，人們出于一定的目的會通過集體交換和再分配的程序組織起來，如現(xiàn)代社會大量出現(xiàn)的“第三部門”。由于現(xiàn)代交易錯綜復(fù)雜，當(dāng)事人必須相互依賴和相互合作，就某些事件或交易本身達(dá)成共識，這種共識的達(dá)成具體表現(xiàn)為當(dāng)事人之間相互的溝通，不僅是信息上的，還有情感和意識形態(tài)上的。在溝通的過程中，會產(chǎn)生習(xí)俗、文化等非正式的規(guī)則和正式的法律制度，用以規(guī)范交易過程中當(dāng)事人的行為，從而節(jié)約交易成本。同時，這種溝通增進(jìn)當(dāng)事人的信任，從而增加了他們合作的可能。
3、社會化契約關(guān)注的是利益相關(guān)者之間的整體利益。整體利益與我國計劃經(jīng)濟(jì)時代強調(diào)的集體利益不同，集體利益是以犧牲個人利益為代價的，整體利益是利益相關(guān)者個體利益的融合，代表著大多數(shù)的個體利益。[7]利益相關(guān)者個體利益的保障是通過維護(hù)整體利益來實現(xiàn)的，但是整體利益不是個體利益簡單的加和，維護(hù)整體利益并不等于每一個個體利益都可以得到全面的滿足，就具體個體而言，社會化契約可能只能滿足他的部分利益，也可能暫時不能滿足他的利益。在社會化契約中，個體利益雖然不必絕對服從整體利益，但應(yīng)當(dāng)尊重整體利益。
4、在社會化契約中，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)可度量和不可度量相互交織。例如在獨立審計社會化關(guān)系中，審計技術(shù)本身就充滿可度量性和精確性，注冊會計師需要通過確定的資格考試和積累一定的經(jīng)驗才可以授予執(zhí)業(yè)資格，這種執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)是可度量的。同時，所有現(xiàn)代關(guān)系都涉及許許多多不可度量或不加度量的交換，如注冊會計師的能力，執(zhí)業(yè)資格只能量度達(dá)到從事審計職業(yè)所需的最低水平，對每一個夠格從事審計事務(wù)的注冊會計師，不能也不可能有一個標(biāo)準(zhǔn)，精確衡量他們的實際能力�，F(xiàn)代契約關(guān)系不但涉及到上述的具體性交換，而且包含有社會性交換。在社會性交換中，許多方面全部或大部分是沒有度量或不能度量的，如人的威望、個人權(quán)力等。正是這種可度量和不可度量相互交織的關(guān)系，才引發(fā)突破傳統(tǒng)契約法的革命。
5、現(xiàn)代契約關(guān)系中出現(xiàn)了阻礙契約自由的權(quán)力、等級和命令。與古典契約中契約自由的精神相比，社會化契約逐漸加大了約束性力度，如企業(yè)組織內(nèi)部的科層中上級對下級的約束，下級對上級的單方接受。這種約束不但體現(xiàn)在利益相關(guān)者個體對契約的單方接受上，而且還體現(xiàn)在“第三部門”組織的內(nèi)部約束，如注冊會計師協(xié)會對注冊會計師的約束。在社會化契約中，某一當(dāng)事人個體的行為不但影響到他個體的利益，而且影響到其他社會群體的利益。如一個注冊會計師的審計失敗，不但自己須承擔(dān)損害賠償?shù)牟焕蠊�，而且他的行為損害了注冊會計師行業(yè)的聲譽，現(xiàn)代契約關(guān)系授權(quán)行業(yè)組織對此進(jìn)行事先的預(yù)防和事后的處理，通過行業(yè)組織的教育、懲戒達(dá)到維護(hù)行業(yè)群體利益進(jìn)而維護(hù)社會整體利益的目的。
6、社會化契約關(guān)系中存在權(quán)利和責(zé)任不對稱的問題。社會化契約產(chǎn)生的基礎(chǔ)是通過付出較小的社會成本而獲得巨大的社會利益，從而節(jié)約交易成本。社會化契約中具體當(dāng)事人履約獲得的個人收益往往是有限的，而履約產(chǎn)生的社會性收益卻十分巨大，當(dāng)然違約的社會損失亦十分巨大，即當(dāng)事人承擔(dān)巨大的社會責(zé)任。從另一個角度來說，社會化契約的當(dāng)事人有可能造成“不對稱損害”。[8]契約關(guān)系的當(dāng)事人為了獲得非常有限的利益，可能對社會化契約中的其他人施加巨大的損害。因為社會化契約中的契約關(guān)系人眾多，個人的利益并不總能與整體的利益保持一致，隨著現(xiàn)代社會中生產(chǎn)的專業(yè)化不斷加劇，大大增加了施加不對稱損害的可能性。例如，一個注冊會計師為了相對很少的審計公費，而做出欺詐性的審計報告，結(jié)果使大量投資者遭受嚴(yán)重?fù)p失，證券市場受到嚴(yán)重沖擊，安達(dá)信的財務(wù)造假案就是實證。這種權(quán)利和責(zé)任的不對稱，或者說損害的不對稱對民法的補償性賠償制度提出極大的難題。以獨立審計為例，按民法的賠償原則，注冊會計師一旦造成損害，要承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償將是天文數(shù)字，其直接后果是無人敢進(jìn)入審計行業(yè)，行業(yè)逐漸萎縮，使旨在節(jié)約交易成本的獨立審計制度不復(fù)存在，進(jìn)而更加損害社會公眾利益，大大妨礙現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
可見，社會化契約從本質(zhì)上突破了個別性契約的樊籬，它表現(xiàn)為個人利益與社會利益的和諧與統(tǒng)一，它的這些特征決定了建立在個別性契約基礎(chǔ)上的民法不可能通過所謂“私法公法化”的改良而適用之，它已經(jīng)表現(xiàn)出一種質(zhì)的不同，必須有新的法領(lǐng)域走向前臺，這個法就是經(jīng)濟(jì)法。
三、經(jīng)濟(jì)法：調(diào)整社會化契約的法
證券市場獨立審計是一種社會化契約，社會化契約關(guān)系既不同于傳統(tǒng)的民事契約關(guān)系，也不同于行政管理關(guān)系，而是國家的經(jīng)濟(jì)職能與政治職能分離，借助社會中間體的力量，使傳統(tǒng)的私人領(lǐng)域向公共領(lǐng)域擴(kuò)展，構(gòu)成公共的私人領(lǐng)域后形成的法律關(guān)系，我們認(rèn)為這種關(guān)系才是經(jīng)濟(jì)法關(guān)系。
本文所稱的社會化契約與自然法學(xué)派的“社會契約論”是不同的概念，雖然社會化契約與社會契約都起源于羅馬法的契約理論，蘊涵著同質(zhì)的契約思想，但是兩者的法學(xué)意義根本不同。社會契約通過理論虛構(gòu)上升到哲學(xué)高度，成為自16世紀(jì)以來在西方乃至全世界極有影響的一種國家學(xué)說，它雖然與自由資本主義的契約經(jīng)濟(jì)有密切的聯(lián)系，但主要仍是解說國家政治權(quán)力的學(xué)說。不管是在霍布斯描述的原始混沌的恐怖狀態(tài)下，還是在洛克描述的自由、平等的和平狀態(tài)下，人們都是通過讓渡與生俱來的自然權(quán)利，建立起國家，形成規(guī)范的制度，從而對人們個人的自然權(quán)利有所限制。[9]人們犧牲部分權(quán)利的目的是要求國家提供確保人們自由與安全的服務(wù)，這種服務(wù)通過由人們讓渡的權(quán)利建立起來的國家政治權(quán)力而實現(xiàn)。洛克認(rèn)為，在人們擁有的自然權(quán)利之中，并不是所有權(quán)利都可以讓渡的，人們的生命、自由和財產(chǎn)權(quán)利屬于不可讓渡的權(quán)利，這些權(quán)利不但不可讓渡，而且國家必須尊重和保護(hù)，因此，國家的政治權(quán)力并不能干涉人們的財產(chǎn)與自由權(quán)利。
在市場經(jīng)濟(jì)條件下，人們不但追求擁有財產(chǎn)，而且更渴望財產(chǎn)通過交換而增值。在自由資本主義時代，社會化大生產(chǎn)處于初級階段，社會分工并不復(fù)雜和精細(xì)，由交易引發(fā)的競爭完全而充分，交易過程相對簡單。在這種情況下，人們可以靠自己的力量完成交易，只需國家提供交易規(guī)則和通過強制力保護(hù)交易，制裁違約行為。于是，傳統(tǒng)契約法發(fā)達(dá)，國家處于“守夜人”的角色。那個時代的國家只具有政治職能，政治國家與公民社會完全分野。隨著資本主義的發(fā)展，社會化大生產(chǎn)發(fā)達(dá)，社會分工精細(xì)而復(fù)雜，完全競爭由壟斷競爭所取代，人們之間的交易過程不再單純，參與同一交易的主體不再限于相對雙方，而可能是龐大的群體。群體中必然存在復(fù)雜的關(guān)系，我們把群體中兩兩之間產(chǎn)生的傳統(tǒng)契約關(guān)系稱為個別性契約關(guān)系，群體中可能會產(chǎn)生許多個別性契約，而這些個別性契約之間又通過主體內(nèi)部的相互關(guān)系結(jié)成契約鏈，我們把形成鏈的個別性契約的集合稱為契約群，而將群體的整體或者群體的部分達(dá)成的契約稱為群契約，群體內(nèi)達(dá)成的群契約亦可能有許多。契約群和群契約的集合構(gòu)成本文所稱的社會化契約。
在社會化契約關(guān)系中，由于契約主體眾多，契約關(guān)系復(fù)雜，契約主體為了實現(xiàn)契約目的，往往在自己精力和能力不濟(jì)的情況下，需要尋求代理人，而且，龐大的交易群體內(nèi)部如果通過兩兩談判達(dá)成社會化契約的話，需要巨大的簽約成本。于是，正如前所述，契約當(dāng)事人通過約定，選擇國家（政府）作為共同的代理人，賦予了國家新的經(jīng)濟(jì)職能，國家以經(jīng)濟(jì)職能的角色向公民社會滲透，成為社會公共利益的代表。可見，本文所稱的社會化契約與社會契約至少有二點不同，一是社會化契約是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律化，是產(chǎn)生國家經(jīng)濟(jì)職能的基礎(chǔ)；而社會契約是國家理論的虛構(gòu)，是國家政治權(quán)力的理論解。(www.gymyzhishaji.com)二是在社會化契約中，公眾的經(jīng)濟(jì)權(quán)利是完整的，人們的財產(chǎn)和自由依然沒有讓渡給了國家，也不是從國家那里把讓渡的權(quán)利收回來交給社會中間層（第三部門），[10]而只是委托給國家代理；在社會契約中，公眾的部分權(quán)利讓渡給了國家，其權(quán)利受到限制。
社會化契約與社會契約這兩點區(qū)別具有重大的理論意義。社會契約授予國家以政治權(quán)力，這種政治權(quán)力是政府行政權(quán)力的基礎(chǔ)，由于公眾將形成政治權(quán)力的權(quán)利已經(jīng)讓渡給了國家，那么政府享有完全的支配權(quán)，公眾只享有間接的監(jiān)督權(quán)。規(guī)范政府行政權(quán)力的法是行政法，在行政法的范圍內(nèi)，政府部門及其人員可以直接通過國家強制力來行使。而社會化契約只授予國家的代理權(quán)，國家行使代理權(quán)利不能直接利用國家強制力，不能與政府行使行政權(quán)力混淆，如某行業(yè)達(dá)成同行之間公平競爭的社會化契約，而有人違約采取不正當(dāng)競爭行為，損害同行和消費者的利益，國家（或通過行業(yè)組織）可以行使代理權(quán)要求違約方停止不正當(dāng)競爭行為并賠償受害人損失。如果被代理人的權(quán)利得不到實現(xiàn)，國家不能直接使用強制力，只能尋求司法解決。如果國家不主動行使代理義務(wù)，公眾或者同行的個體有權(quán)直接行使自己的權(quán)利，并要求國家賠償違反代理契約造成的損失，或者通過司法起訴要求國家履行代理義務(wù)。以上這些法律關(guān)系既不可能是民事關(guān)系，也不可能是行政關(guān)系，只能是經(jīng)濟(jì)法關(guān)系。需要說明的是，雖然國家行使代理權(quán)時不能直接利用國家強制力，但是可以間接利用國家強制力。所謂間接利用國家強制力是指國家根據(jù)行使代理權(quán)的需要，可以利用強制力制定相應(yīng)的法律法規(guī)，或者從事其他類似的抽象行為。
社會化契約與社會契約的區(qū)別從根本上把經(jīng)濟(jì)法與行政法區(qū)別開來，使經(jīng)濟(jì)法初步走出了“管理”、“干預(yù)”的理論誤區(qū)，為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的研究打下了理論基礎(chǔ)。
燕子是否仍在檢察機(jī)關(guān)的控制下。不料，他卻遭到了情婦“溫柔”的反戈一擊：幾天前，達(dá)州市檢察院找陸某了解情況時，把肖洪波的所作所為都告訴了陸。她痛恨肖洪波。24日，接到肖洪波的電話，陸故意告訴肖洪波：“前幾天檢察院的人是找過燕子，但不知找去問了些什么又放了出來……”陸某的話使肖洪波基本上消除了對燕子的懷疑。
肖洪波買好7月27日到重慶的火車票，準(zhǔn)備在車過達(dá)州時，冒險將燕子帶走。但在開車前的一小時，肖洪波突然發(fā)現(xiàn)車站旁有一汽車配件門市出租的“啟事”，他馬上改變了主意：不去重慶了，就在此地做汽車配件生意!
辦好承租手續(xù)，肖洪波打電話查了留言，他發(fā)現(xiàn)燕子在這3天內(nèi)一共給他打過17次傳呼，并有12次傳呼留言。那些充滿哀怨和絕望的留言使肖洪波心動了，他想給燕子打個電話。但不巧手機(jī)沒電了，充電器又落在了阿克蘇。見門市里有部電話，他抓起來就打。在燕子與肖洪波周旋時，達(dá)州市檢察院反貪局的辦案人員馬上與新疆警方取得了聯(lián)系。一張法網(wǎng)悄悄張開了，他還未來得及放下話筒，幾名警察便提著手銬闖進(jìn)門市說：“肖洪波，你被捕了!”（文中除罪犯外，均系化名）
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