物業(yè)服務合同法律性質(zhì)質(zhì)疑

　　物業(yè)服務合同法律性質(zhì)質(zhì)疑
　　
　　劉紅
　　
　　一、當前理論界通說認為物業(yè)服務合同是一種委托合同
　　
　　物業(yè)服務合同是指物業(yè)管理公司與業(yè)主團體在平等、自愿基礎上依法簽訂的以物業(yè)管理公司提供物業(yè)管理服務、業(yè)主支付管理費用為內(nèi)容的，規(guī)范業(yè)主與物業(yè)管理公司權利義務的協(xié)議。在該合同中，當事人一方為業(yè)主及業(yè)主團體，即委托人；另一方為物業(yè)管理公司，即受托人。通說認為物業(yè)服務合同是一種委托合同，其理由是物業(yè)服務合同的特征符合委托合同的特征。具體體現(xiàn)在：
　　
　　（一）兩者的價值取向（或者目的）基本一致
　　
　　委托合同是委托人為了克服自己的某些不足，而利用受托人的優(yōu)勢為自己處理一定事務的合同。而業(yè)主作為物業(yè)的所有權人，依據(jù)“自己事務自己管理”的原則，其本應親自對物業(yè)進行管理，但是，業(yè)主由于人數(shù)眾多、精力、時間、能力等方面的限制，根本不能親自管理物業(yè)，因而授權業(yè)主委員會代替業(yè)主，與專業(yè)的物業(yè)管理公司簽訂物業(yè)服務合同，對物業(yè)進行有效管理，以期達到物業(yè)保值、增值的目的。由此可見，就價值取向（或目的）而言，物業(yè)服務合同與委托合同基本一致。
　　
　�。ǘ�）兩者均以相互信任為訂立合同的基礎
　　
　　委托合同的委托人既然是利用受托人的優(yōu)勢為自己提供服務，就必然要對受托人的資信、技能等情況進行充分了解，雙方以相互信任為基礎簽訂合同。作為委托方的業(yè)主之所以會選擇物業(yè)管理公司，替之對物業(yè)進行管理，是因為國家對物業(yè)管理公司實行資質(zhì)管理制度，物業(yè)管理公司要具備相應的物業(yè)管理能力，其從業(yè)人員也要具備相應的職業(yè)資格，并且《物業(yè)管理條例》明確規(guī)定物業(yè)管理公司應當具有獨立的法人資格，能夠獨立承擔民事責任（參見2003年9月1日開始施行的《物業(yè)管理條例》第32條和第33條）。業(yè)主也只有在了解了上述情況并對各物業(yè)管理公司的資信、服務業(yè)績、業(yè)績等進行綜合比較的基礎上，才會根據(jù)自己的意志在公平的條件下，選聘物業(yè)管理公司進行物業(yè)管理服務。當然，物業(yè)管理公司也有權決定是否接受業(yè)主授權的業(yè)主委員會的委托。但是，物業(yè)服務合同一旦成立，沒有法定或約定原因，雙方均不得隨意解除合同。顯然，物業(yè)服務合同和委托合同均以相互信任為基礎，而且更加強調(diào)委托人（業(yè)主）對受托人（物業(yè)管理公司）的信任。
　　
　�。ㄈ�）有償?shù)奈�托合同和物業(yè)服務合同都是雙務合同
　　
　　雙務合同是指雙方當事人都享有權利和承擔義務的合同。在有償?shù)奈�托合同中，委托人主要承擔繳納費用、支付報酬的義務，受托人則負有處理委托事務以及報告的義務，相應地，雙方互享有權利。而在物業(yè)服務合同中，雙方也完全符合這一特征。委托方（業(yè)主管理委員會或者業(yè)主）負有繳納服務費用、支付適當報酬以使物業(yè)管理公司繼續(xù)經(jīng)營的義務，而受托方（物業(yè)管理公司）負有依照合同約定提供物業(yè)管理服務，維修、養(yǎng)護物業(yè)，保持區(qū)域內(nèi)整潔的環(huán)境和良好的秩序義務。相應地，委托方享有獲得良好物業(yè)服務的權利，受托方享有收取物業(yè)管理服務費用的權利。
　　
　�。ㄋ模┪�托合同既可以是無償?shù)囊部梢允怯袃數(shù)模�而物業(yè)服務合同是有償?shù)?br />　　
　　《中華人民共和國合同法》第406條規(guī)定：“有償?shù)奈�托合同，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償?shù)奈�托合同，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。”此條說明委托合同存在有償與無償之分。而物業(yè)服務合同則是一種有償委托合同，物業(yè)服務的目的在于確保物業(yè)的保值、增值，為了達到這一目的，物業(yè)管理公司運用專業(yè)技術和管理手段，投入大量的人力、物力和財力，向小區(qū)業(yè)主提供綜合性、專業(yè)性的服務，相應地就必須要求業(yè)主支付費用和報酬，否則物業(yè)管理公司就沒有了生存的基礎，也就失去了提供物業(yè)服務的動力。
　　
　�。ㄎ澹﹥烧呔�是諾成性合同
　　
　　諾成合同是指只要當事人意思表示一致即可成立的合同。①一般理論認為委托合同是一種諾成合同。②而在物業(yè)服務合同中，物業(yè)服務主要是面向全體業(yè)主的，只要業(yè)主與物業(yè)管理公司雙方意思達成一致，合同一旦簽訂即告成立。
　　
　　二、筆者認為物業(yè)服務合同不是委托合同，至少不是一種完全意義上的委托合同
　　
　　2002年8月完成的《中國民法典草案建議稿》將“物業(yè)管理合同”單列為第五十二章，共有十四條，該草案將物業(yè)管理合同的法律性質(zhì)歸位于委托合同，筆者認為是值得商榷的。因為，物業(yè)服務合同與委托合同相比，還有很多特殊之處。具體如下：
　　
　　（一）主體的特殊性
　　
　　在委托合同法律關系中，只涉及兩方主體，即委托人與受托人，且雙方不以其它條件為要件。而在物業(yè)服務合同中，可能涉及四方主體，即開發(fā)商、業(yè)主、業(yè)主委員會以及物業(yè)管理公司；但是，在不同階段，具體涉及的主體是不一樣的：1.物業(yè)開始銷售后，業(yè)主入住達到符合召開業(yè)主大會的法定比率后，選舉產(chǎn)生的業(yè)主委員會，與業(yè)主大會選聘的物業(yè)管理公司簽訂正式的物業(yè)服務合同。此時，物業(yè)服務合同法律關系涉及業(yè)主、業(yè)主委員會以及物業(yè)管理公司三方主體。2.在物業(yè)銷售開始后到業(yè)主委員會成立并選聘物業(yè)管理公司之前，則由開發(fā)商作為“大業(yè)主”選聘臨時的物業(yè)管理公司。此時，合同法律關系涉及開發(fā)商、部分已經(jīng)購房的業(yè)主與物業(yè)管理公司三方主體。3.由于我國現(xiàn)實還存在部分小區(qū)是由上世紀六七十年代的公房轉(zhuǎn)化而來，業(yè)主團體自治意識還不是很強，沒有成立業(yè)主委員會，是由全體業(yè)主自行委托物業(yè)管理公司與之簽訂服務合同。此時，合同法律關系就僅僅存在業(yè)主與物業(yè)管理公司兩方主體。4.以上所述是在合同簽訂階段，而在合同履行階段，業(yè)主、業(yè)主大會、業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司都享有一定的權利，負有一定的義務。此時，合同法律關系涉及業(yè)主、業(yè)主大會、業(yè)主委員會與物業(yè)管理公司四方主體。
　　
　　另外，物業(yè)服務合同的受托方只能是物業(yè)管理公司，物業(yè)管理公司不僅必須是獨立的法人，而且必須具備相應地資質(zhì)。這是因為物業(yè)管理是一項綜合的、專業(yè)性強的活動，只有具有相應管理能力的組織才能提供與法律規(guī)定或合同約定相同的管理服務。
　　
　�。ǘ�）形式的要式性
　　
　　委托合同可以為要式也可以為不要式，而《物業(yè)管理條例》第35條則明確規(guī)定了物業(yè)服務合同為要式合同，“業(yè)主委員會應當與業(yè)主大會選聘的物業(yè)管理企業(yè)訂立書面的物業(yè)服務合同”。
　　
　�。ㄈ�）解除合同的嚴格性
　　
　　委托合同的雙方當事人可以隨時解除合同，《中華人民共和國合同法》410條：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應當賠償損失�！倍�物業(yè)服務合同的解除需要有嚴格條件，《物業(yè)管理條例》第12條第3款規(guī)定：業(yè)主大會作出選聘和解聘物業(yè)管理公司的決定，必須經(jīng)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主所持投票權2/3以上通過，同樣對于業(yè)主委員會違反合同約定，錯誤地行使權利或不履行相應地義務，使物業(yè)管理公司未完成規(guī)定管理目標，物業(yè)管理公司有權要求業(yè)主委員會在一定期限內(nèi)解決，逾期未解決的，物業(yè)管理公司有權終止合同。如果任由一方隨意解除合同，必然會造成物業(yè)管理公司短期行為，小區(qū)管理極度不穩(wěn)定，從根本上造成對全體業(yè)主利益的損害，并且造成社會資源浪費，激化各種社會矛盾。
　　
　�。ㄋ模┺D(zhuǎn)委托的范圍限制性不同
　　
　　委托合同中受托人要親自處理事務，經(jīng)委托人同意，受托人可以轉(zhuǎn)委托，沒有范圍限制，因為委托合同是基于雙方信任才成立的�！段飿I(yè)管理條例》第40條則規(guī)定：物業(yè)管理公司可以將物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的專項服務業(yè)務委托給專業(yè)性服務企業(yè)，不需要經(jīng)過業(yè)主委員會同意，但不得將該區(qū)域內(nèi)的全部物業(yè)管理一并委托給他人，這主要是為了更充分地保護小區(qū)業(yè)主利益。
　　
　�。ㄎ澹╇[名代理問題
　　
　　委托合同中受托人以自己名義在委托人的授權范圍內(nèi)與第三人訂立合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，發(fā)生的后果直接歸屬于委托人。而在物業(yè)服務合同中，在合同履行階段，物業(yè)管理公司一般都是以自己的名義與第三人簽訂合同，即使第三人在訂立合同時知道業(yè)主與物業(yè)管理公司之間的代理關系的，該物業(yè)服務合同也只能約束物業(yè)管理公司與第三人，發(fā)生的后果直接歸屬于物業(yè)管理公司，而不是業(yè)主或業(yè)主委員會。例如：物業(yè)管理公司以自己名義與清潔工簽訂合同并且清潔工知道物業(yè)服務合同的存在，當清潔工因為意外事件受到傷害，此時應由誰來承擔責任（排除物業(yè)管理公司與專業(yè)清潔公司簽訂合同，因為此時涉及的是民法中雇傭關系，應由清潔公司承擔責任）？如果由業(yè)主來承擔責任（按照物業(yè)服務合同的性質(zhì)是一種委托合同，發(fā)生的后果直接約束委托人與第三人），在實踐中是不現(xiàn)實的，因為業(yè)主并沒有為任何侵權行為，依據(jù)“自己行為自己負責”的法理，要求不是行為主體的業(yè)主承擔責任是不合適的，雖然物業(yè)管理公司是因為業(yè)主的利益與之簽訂合同，但是不能因此就必然得出由業(yè)主承擔責任的結(jié)論，同時在一個物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)業(yè)主人數(shù)眾多，假如由業(yè)主承擔責任，究竟如何分配才能公平？因此由業(yè)主承擔責任是不公平而且是不現(xiàn)實的；同樣由業(yè)主委員會承擔責任也是不現(xiàn)實的，因為在實踐中業(yè)主委員會的性質(zhì)如何本身還不統(tǒng)一，業(yè)主委員會是否為法人機構，是否為具有民事權利能力和行為能力的非法人組織，是否具有一般民事訴訟主體資格，都沒有做出清楚的回答，雖然業(yè)主委員會有自己的名稱、場所，但是沒有獨立的財產(chǎn)、組織機構，無法獨立承擔民事責任。因此，由物業(yè)管理公司承擔責任是最可行也是正確的。
　　
　�。�六）歸責原則
　　
　　委托合同的歸責原則是過錯責任原則。具體體現(xiàn)在：1、如果委托合同是有償?shù)模�那么�?www.gymyzhishaji.com)只有因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人才可以要求賠償；2、如果委托合同是無償?shù)模�那么，只有因受托人的故意或重大過失給委托人造成損失的，委托人才可以要求賠償。而物業(yè)服務合同適用無過錯責任原則，即不管物業(yè)管理公司有沒有過錯，只要其沒有按照合同提供物業(yè)管理服務或者提供的物業(yè)管理服務不符合合同所要求的質(zhì)量或者標準，就應當承擔法律責任。
　　
　　三、結(jié)束語
　　
　　綜上所述，物業(yè)服務合同不是一種委托合同，至少不是完全意義上的委托合同，現(xiàn)行合同法中沒有任何一個合同類型可以包容物業(yè)服務合同，因此，從性質(zhì)上說物業(yè)服務合同應屬于混合型合同。國家建設部2004年9月6日頒布的《前期物業(yè)服務合同（示范文本）》不是以2002年的《民法典草案建議稿》第52章所規(guī)定的“物業(yè)管理委托合同”，而是以“前期物業(yè)服務合同”為標題，不僅可以說明建設部似乎已經(jīng)清楚、準確的認識到物業(yè)服務合同的性質(zhì)是綜合性的服務合同，而并非單純的委托合同，而且這也是上述理論的一次成功的立法實踐

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