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《勞動合同法》（草案）存在的嚴重缺陷
《勞動合同法》（草案）存在的嚴重缺陷王榮
以下是筆者認為草案中存在嚴重缺陷和明顯不合理的規(guī)定。由于時間倉促，欠缺考慮的地方在所難免，歡迎指正。
一、視為無固定期限合同制度
草案第9條規(guī)定“已存在勞動關(guān)系，但是用人單位與勞動者未以書面形式訂立勞動合同的，除勞動者有其他意思表示外，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，并應(yīng)當及時補辦訂立書面勞動合同的手續(xù)”。這一規(guī)定欠缺考慮的地方很多：
第一，沒有區(qū)分造成未簽勞動合同的原因。如果是勞動者的原因未簽勞動合同，仍按無固定期限勞動合同處理，則對用人單位是不公平的，同時也會縱容勞動者故意不與用人單位簽訂勞動合同。
第二，這一制度并不能達到使用人單位與勞動者補辦書面勞動合同的目的。因為法律既然規(guī)定視為無固定期限的勞動合同，那么在補辦勞動合同時，如果勞動者不同意簽訂固定期限的勞動合同，那么只能就勞動合同期限以外的其他事項簽訂書面協(xié)議。但是，對于用人單位來說，如果不補簽勞動合同可能更有利，因為勞動者的工資報酬、工作崗位等處于不明確的狀態(tài)，這樣有利于用人單位降低工資或者調(diào)整工作崗位。另外，草案也沒有規(guī)定不補辦勞動合同手續(xù)的法律責任，使得這一規(guī)定失去法律約束力。
第三，沒有考慮到某些特殊的情況下形成的無書面勞動合同的情形。比如，雙方已經(jīng)就工資報酬、工作內(nèi)容、勞動合同期限等主要事項達成口頭協(xié)議，由于某些原因用人單位先讓勞動者到單位工作，然后再補簽勞動合同。按照草案的規(guī)定，此時勞動者如果故意不簽訂勞動合同就只能按無固定期限的勞動合同處理，那勞動者豈不是可以一輩子在企業(yè)工作了？再有，如果勞動合同期滿后沒有及時續(xù)簽勞動合同，那只要勞動者多工作一天，則可以主張雙方為無固定期限的勞動合同了。這樣的結(jié)果，顯然對用人單位是不合理的，不利于建立和諧的勞動關(guān)系。
二、規(guī)章制度經(jīng)過工會或職工代表討論通過的制度
草案第5條規(guī)定用人單位的規(guī)章制度直接涉及勞動者切身利益的，應(yīng)當經(jīng)工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，或者通過平等協(xié)商作出規(guī)定。而根據(jù)草案第51條規(guī)定，如果此類事項未經(jīng)工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，用人單位單方面作出規(guī)定的則是無效的。
用人單位的制定規(guī)章制度原因主要是為了規(guī)范和管理勞動者，這當然會涉及勞動者的利益。至于什么是“直接”，什么是“切身利益”，恐怕是很難講清楚的。而參照草案第10條的規(guī)定，對同一事項有兩種以上理解的，按照有利于勞動者的解釋。如果勞動者認為用人單位的規(guī)章制度直接涉及到勞動者的切身利益，那豈不是很多制度都要經(jīng)工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，或者通過平等協(xié)商作出規(guī)定。這就會迫使用人單位每做出一項規(guī)定，都要讓工會、職工大會或者職工代表大會討論通過，那工會和職工可能會有沒完沒了會議要開了，這又怎么保證用人單位管理上的自主權(quán)和管理效率的提高呢？筆者認為應(yīng)當對需要由工會、職工大會或者職工代表大會討論通過的事項作出明確的規(guī)定。
更為嚴重的是，如果用人單位單方面作出規(guī)定的事項屬于無效，則要按照工會、職工大會或者職工代表大會提出的相應(yīng)方案執(zhí)行。這里并沒有考慮工會、職工大會或者職工代表大會的方案是否合理或者合法。難道不合理或者不合法的方案也執(zhí)行嗎？
三、勞動力派遣單位的備用金制度。
草案第12條規(guī)定勞動力派遣單位應(yīng)當在省、自治區(qū)、直轄市人民政府勞動保障主管部門指定的銀行賬戶中以每一名被派遣的勞動者不少于5000元為標準存入備用金。這一規(guī)定存在以下問題：
第一，沒有明確備用金的用途。整部草案始終沒有規(guī)定備用金是用來做什么的以及怎么使用，也沒有明確備用金的退還時間。
第二，每一名被派遣勞動者需要存入不少于5000元備用金明顯過高。對于派遣單位來說派遣一個勞動者所獲得的收入每月不過幾十元或者百余元，而要求派遣單位存入高達5000元的備用金，無疑會使很多派遣單位陷于絕境。比如一家小型的家政公司，要派遣50個保姆，就得存入25萬元的備用金，這可能是一件非常困難的事。而且這么多的備用金存放在那里會造成大量資金閑置，也是對社會財富的浪費。
第三，沒有給予信用較好的派遣單位在政策上的靈活性。一些信譽好的派遣單位，應(yīng)該獲得更的政策支持，而那些信譽較差的單位應(yīng)該更嚴格地執(zhí)行有關(guān)備用金的制度。其實為了保障勞動者的合法權(quán)利，立法者也可以考慮由接受派遣的單位存入備用金。
四、試用期制度。
草案第13條對勞動合同的試用期進行了嚴格的規(guī)定。但這些規(guī)定仍然存在明顯缺陷和不足：
第一，沒有明確工作崗位的性質(zhì)判斷依據(jù)。即何謂非技術(shù)性工作崗位、技術(shù)性工作崗位以及高級專業(yè)技術(shù)工作崗位，至少從本草案是無法找到判斷依據(jù)。這容易引起雙方對工作崗位性質(zhì)的爭議。
第二，沒有對試用期的工資標準作出限制性的規(guī)定。這可能造成用人單位與勞動者約定試用期工資明顯過低的現(xiàn)象。比如，勞動合同約定試用期工資按正式工資2000元的30%發(fā)放，即600元。但用人單位在試用一段時間就以不符合錄用條件而解除勞動合同了，最終使勞動者期待試用期滿后能拿到高額工資的期待落空。
第三，沒有規(guī)定根據(jù)勞動合同期限長短來限制試用期限的長短。比如高級專業(yè)技術(shù)工作崗位的試用期不得超過6個月，那如果用人單位與勞動者約定的勞動合同期限只有6個月或者稍長一點，再約定6個月的試用期，恐怕就不合理了，但這卻是合法的。
第四，規(guī)定同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，考慮不周全�，F(xiàn)實中經(jīng)常發(fā)生同一個勞動者與用人單位解除勞動合同后，過一定時間又回到原單位工作的現(xiàn)象。由于事隔一定時間，彼此都可能仍需要重新認識和了解，而且也有可能同一個勞動者再次到原單位工作的部門和崗位不一樣，因此在這種情況下再設(shè)定一次試用期，筆者認為完全是必要和合理的。
五、限制對勞動者設(shè)定違約金制度。
根據(jù)草案第17條的規(guī)定，用人單位只能對接受6個月以上脫產(chǎn)專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)以及與知悉其商業(yè)秘密并在勞動合同中約定了競業(yè)限制條款的勞動者，才可以設(shè)定違約金，其他任何情況下都不得對勞動者設(shè)定違約金。這一制度明顯不合理：
第一，允許對勞動者設(shè)定違約金的事項太少，使用人單位的利益難以得到保障。如果不允許對掌握商業(yè)秘密的勞動者提前解除勞動合同行為設(shè)定違約金，將不利于企業(yè)保護商業(yè)秘密和留住人才。再比如，對享受特殊待遇的勞動者，不能設(shè)定提前解除勞動合同的違約金，也不利于用人單位對特殊人才給予獎勵和提供特殊待遇。筆者認為法律應(yīng)當允許對勞動者提前解除勞動合同設(shè)定適當?shù)倪`約金，以平衡勞動關(guān)系雙方的關(guān)和利益。
第二，對接受了培訓(xùn)的勞動者設(shè)定違約金的條件過于苛刻，沒有太大的實際意義。中國目前的企業(yè)在員工培訓(xùn)上的投入是非常少，主要的顧忌是擔心接受了培訓(xùn)的員工“跳槽”給企業(yè)帶來損失。因此在實踐中能提供高達6個月脫產(chǎn)培訓(xùn)的企業(yè)可以說是鳳毛麟角，能得到這種培訓(xùn)的勞動者更是少之又少。假如少于6個月脫產(chǎn)培訓(xùn)或者不論投入培訓(xùn)的資金多少都不能設(shè)定違約金話，那么用人單位可能更不愿意投入資金為員工培訓(xùn)了。可能更多的是考慮挖別人的墻腳，這對我國勞動者素質(zhì)和企業(yè)競爭力的提高是百害無一利的。筆者認為應(yīng)當適當放寬對接受了培訓(xùn)的勞動者設(shè)定違約金的條件。
第三，對于如何計算6個月脫產(chǎn)培訓(xùn)時間的規(guī)定不明確。6個月脫產(chǎn)培訓(xùn)是指連續(xù)脫產(chǎn)培訓(xùn)6個月，還是累計計算，累計計算是否要限制在一定年限內(nèi)，草案都沒有明確。
第四，對接受了培訓(xùn)的勞動者設(shè)定的違約金明顯太輕，沒有太大制約作用。草案的規(guī)定，違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。這給其他用人單位“挖墻腳”所要付出的成本大大降低，其他用人單位只需要支付少量的成本就可以挖到別人已經(jīng)培訓(xùn)好的人才。這不利于建立起有序的人才競爭和企業(yè)競爭機制。
第五，不能對掌握商業(yè)秘密的勞動者設(shè)定違約金，這不利于我國企業(yè)保護保護知識產(chǎn)權(quán)。本草案規(guī)定只對掌握商業(yè)秘密的勞動者可以協(xié)商簽訂競業(yè)限制條款，這只是保護企業(yè)商業(yè)秘密的措施之一。但是，如果一個掌握商業(yè)秘密的勞動者可以隨意解除勞動合同的話，可能會給企業(yè)帶來非常嚴重的影響，會引發(fā)企業(yè)之間惡性爭奪人才。
六、有關(guān)競業(yè)限制制度
草案規(guī)定，用人單位可以與知悉其商業(yè)秘密的勞動者在勞動合同中約定競業(yè)限制條款。但草案中有關(guān)競業(yè)限制協(xié)議的效力和經(jīng)濟補償以及違約金的規(guī)定，存在以下問題：
第一，沒有規(guī)定未約定經(jīng)濟補償金的競業(yè)限制協(xié)議的效力問題。草案規(guī)定競業(yè)限制協(xié)議應(yīng)當約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟補償。雖然這里用了“應(yīng)當”表明該規(guī)定是強制性的，但是并未規(guī)定違反該規(guī)定競業(yè)限制協(xié)議就無效。因為草案第18條規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞動合同無效的”才能認定為無效合同。所以，如果競業(yè)限制協(xié)議中未約定經(jīng)濟補償金，是否有效就成了一個非常有爭議的問題了。比如：協(xié)議未約定具體的經(jīng)濟補償金，但是用人單位在解除勞動合同時，另外支付了一筆補償金，勞動者也接受了，那么雙方能以協(xié)議未約定經(jīng)濟補償金而否反悔呢？
第二，規(guī)定用人單位支付給勞動者的經(jīng)濟補償金的最低標準考慮欠缺周全。草案規(guī)定用人單位支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償金數(shù)額不得少于勞動者在該用人單位的年工資收入。首先這里沒有明確年收入的計算依據(jù)或標準，容易引起爭議。其次，草案只規(guī)定了競業(yè)限制期限不得超過2年，但沒有規(guī)定最低期限。如果雙方協(xié)商確定的期限為半年，仍要按照規(guī)定支付不得少于勞動者在該用人單位的年工資收入的經(jīng)濟補償金，筆者認為就不太合理了。
第三。有關(guān)競業(yè)限制協(xié)議失效的規(guī)定不合理，不利于保護勞動者的權(quán)利。草案規(guī)定用人單位未按照約定在勞動合同終止或者解除時向勞動者支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)�，競業(yè)限制條款失效。這就意味著，如果勞動者由于法律知識的缺乏不知道只要用人單位不支付經(jīng)濟補償金競業(yè)限制協(xié)議就失效的規(guī)定，而是老老實實地單方面遵守了競業(yè)限制協(xié)議，如果得不到補償?shù)脑挘@對勞動者是非常不公平的。
七、勞動者單方解除勞動合同制度
草案賦予了勞動者非常充分的解除勞動合同的權(quán)利，即只要提前30日就可以解除勞動合同，在特殊情況下，可以隨時通知甚至不需要通知用人單位，就可以解除勞動合同。筆者認為這一制度存在以下的缺陷：
第一，沒有明確勞動者單方解除勞動合同的生效時間，且并缺乏保障勞動者實現(xiàn)勞動合同解除權(quán)的相應(yīng)機制。勞動合同解除何時生效是雙方容易發(fā)生爭議且就難以認定的問題。解除勞動合同包括協(xié)商解除、用人單位單方解除和勞動者單方解除。我們主要分析勞動者單方解除的情形。草案第36條規(guī)定勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。在實踐中，用人單位經(jīng)常不同意勞動者提前解除勞動合同而拒絕在勞動者提交的書面通知上簽字或蓋章，這會造成而勞動者無法證明其已經(jīng)履行了提前了30日書面通知的義務(wù)。既然不能證明已經(jīng)履行提前通知的義務(wù)，那又怎么能認定勞動合同已經(jīng)解除了呢？勞動者又憑什么要求用人單位在7日內(nèi)為其辦理檔案、社會保險轉(zhuǎn)移和失業(yè)保險登記手續(xù)、出具解除勞動合同的證明呢？如果勞動者在無法證明勞動合同解除的情況下離開單位而到其他單位上班，就可能構(gòu)成于未解除勞動合同而與其他單位建立勞動關(guān)系的情形，可能就要承擔一定的法律責任了。這對勞動者是非常不利的。
第二，沒有對勞動者提前解除勞動合同設(shè)定任何限制性條件，容易造成人才流動的隨意性和用人單位的高離職率以及用人單位的不穩(wěn)定，也不利于培養(yǎng)勞動者的職業(yè)道德。
第三，勞動者不需要理由就可以解除勞動合同，使勞動合同的期限條款對勞動者喪失了約束力。容易造成勞動者不重視合同的心理，不利于培養(yǎng)勞動者誠信的品德。
筆者認為對符合一定條件的勞動者，可以通過設(shè)定合理的違約金條款適當?shù)叵拗苿趧诱唠x職隨意性，發(fā)揮勞動合同的約束作用。同時保障勞動者享有相對的擇業(yè)自由權(quán)。
第四，勞動者通知解除和立即解除勞動合同的規(guī)定缺乏可操作性。草案第36條第二款規(guī)定，用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，無需通知用人單位。按照舉證制度的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)該由主張事實存在的一方承擔舉證責任，但是要求勞動者就此舉證的話顯然不現(xiàn)實，如果要求用人單位舉證顯然不可能。該怎么才能確實保障勞動者的權(quán)利，是立法者不得不考慮的問題。
八、用人單位單方解除勞動合同制度。
草案規(guī)定了用人單位單方解除勞動合同的權(quán)利，但有非常嚴格的限制條件。筆者認為有關(guān)用人單位單方解除勞動合同的規(guī)定，存在以下問題：
第一，只規(guī)定用人單位可以依法提前30日解除無固定期限的勞動合同，而對于有固定期限和以完成一定工作為期限的勞動合同，即使有草案第32條規(guī)定的情形也不能提前解除，明顯不合理，也與勞動法的規(guī)定相抵觸。按草案規(guī)定，如果與勞動者簽訂了有固定期限的勞動合同，勞動者不勝任工作，即使經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整崗位，仍不勝任工作的，用人單位也只能等到合同到期時才能終止合同。這豈不是要用人單位養(yǎng)著一個不能給其帶來效益的人，直到勞動合同期滿。這又怎么讓企業(yè)快速發(fā)展，怎么增強中國企業(yè)的競爭力？如果這樣，用人單位為了避免這個問題，很可能與勞動者簽訂短期的勞動合同。
第二、沒有規(guī)定用人單位違法解除勞動合同應(yīng)該對勞動者承擔的賠償責任。草案只規(guī)定用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當繼續(xù)履行。但是，如果用人單位拒絕繼續(xù)履行，勢必迫使勞動者采取仲裁或訴訟的方式要求用人單位繼續(xù)履行。而仲裁和訴訟是需要耗費很長時間的，等到最終認定用人單位需要繼續(xù)履行勞動合同，勞動者可能已經(jīng)有很長時間處于無工作和無收入的狀態(tài)。如果不規(guī)定用人單位應(yīng)當賠償勞動者在仲裁和訴訟期間因為沒有工作而造成的工資損失的話，那對勞動者是非常不利的。
第三，沒有規(guī)定用人單位未事先通知工會而解除勞動合同的效力。如果用人單位不通知工會就解除勞動合同并不影響解除勞動合同的效力的話，那該規(guī)定對用人單位就沒有太大的意義；但是，在勞動者確實有法定的過錯符合解除勞動合同的條件的情況下，如果因為未通知工會而導(dǎo)致解除無效的話，可能又不合理了。比如勞動者受到刑事處罰，即使未通知工會也應(yīng)該是有效的，頂多再重新通知工會。通知工會的法律意義到底該如何規(guī)定，立法者應(yīng)該作認真而周全考慮。
九、勞動合同無效與可撤銷制度
草案對勞動合同無效作出了新的規(guī)定，同時借鑒合同法的規(guī)定引入了可撤銷勞動合同制度。但是筆者本草案的規(guī)定存在以下問題：
第一，沒有規(guī)定勞動者以欺詐、脅迫的手段訂立勞動合同也屬于無效。勞動者以欺詐的手段簽訂勞動合同的行為在現(xiàn)實中是非常普遍的（比如編造虛假的學(xué)歷證明、工作經(jīng)歷、學(xué)術(shù)成果、科技發(fā)明等），而且也不能完全排除勞動者以脅迫的方式與用人單位簽訂勞動合同。如果勞動者欺詐用人單位就不能認定為無效的話，那本草案第八條規(guī)定用人單位有權(quán)了解勞動者與訂立和履行勞動合同直接相關(guān)的年齡、身體狀況、工作經(jīng)歷、知識技能以及就業(yè)現(xiàn)狀等情況，就沒有太大的現(xiàn)實意義了。如果用人單位因勞動者提供虛假的信息而簽訂的勞動合同不認定為無效的話，就等于法律在間接鼓勵勞動者造假欺騙單位。這對培養(yǎng)勞動者誠信品德和公民道德建設(shè)是有害無益的。
第二，沒有賦予勞動者對因受欺詐、脅迫等情況下簽訂的勞動合同效力的選擇權(quán)。按照草案的規(guī)定，只要是用人單位以欺詐、脅迫的手段簽訂的勞動合同都是無效的。即使勞動者對該單位還滿意，該合同也是無效的。這很可能被用人單位鉆一個法律空子，事先故意以欺詐的方式與勞動者簽訂勞動合同，然后在發(fā)生勞動爭議時，再提供證據(jù)證明自己采取欺詐手段，從而要求認定勞動合同無效。這就使勞動者陷于了用人單位布置的陷阱之中。筆者認為應(yīng)該賦予勞動者對受欺詐、脅迫簽訂的勞動合同效力的選擇權(quán)，或者作為勞動者主張可撤銷的勞動合同。
第三，沒有很好地銜接與勞動法關(guān)于無效合同認定標準的關(guān)系，造成認定無效勞動合同的標準不統(tǒng)一。《勞動法》第18條規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的勞動合同”屬于無效的勞動合同。而草案規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞動合同無效的其他情形”屬于無效合同，這兩者顯然是有很大區(qū)別，前者，只要勞動合同違反法律和行政法規(guī)就是無效的勞動合同；后者，必須是法律和行政法規(guī)明確規(guī)定勞動合同無效的，才能認定為無效。這里就形成了一個適用法律的循環(huán)過程，即按照草案的規(guī)定，只有法律、行政法規(guī)規(guī)定為無效的才能認定為無效勞動合同，但是《勞動法》已明確規(guī)定了違反法律和行政法規(guī)就是無效勞動合同。這樣，實際上還是在適用《勞動法》的規(guī)定來認定勞動合同的效力。如此以來，未簽訂書面形式的勞動合同以及不具備法律規(guī)定事項的勞動合同，因為違反了法律的規(guī)定就成了無效的勞動合同了。那草案的這一規(guī)定還有什么存在的意義呢？
第四，沒有明確勞動保障部門對無效或者可撤銷勞動合同進行行政處罰時的行政職權(quán)問題。草案規(guī)定用人單位乘人之�；蛘咭云墼p、脅迫以及與勞動者惡意串通方式訂立勞動合同的，由勞動保障主管部門處以2000元以上2萬元以下罰款。這些情形應(yīng)該屬于無效或者可撤銷的勞動合同。但草案規(guī)定，勞動合同的無效或者可撤銷，由勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院確認。那么，勞動監(jiān)察部門在行使勞動監(jiān)察權(quán)時，對發(fā)現(xiàn)無效或可撤銷的勞動合同時，是否依據(jù)行政職權(quán)直接責令用人單位解除無效可撤銷的勞動合同并給予處罰，還是需要等待仲裁和法院確定無效和可撤銷后才能給予處罰呢？用人單位乘人之危簽訂的勞動合同屬于可撤銷的勞動合同，如果當事人自己沒有主張可撤銷，勞動保障部門又憑什么給予用人單位處罰？
第五，對于什么是惡意串通損害國家利益的勞動合同沒有明確的界定。給予勞動者處罰的規(guī)定（收繳勞動者取得的報酬），筆者認為這是不妥的。即使惡意串通，如果勞動者為用人單位提供了相應(yīng)的勞動，其獲得的報酬也是理所當然的，怎能收繳？除非能證明勞動者取得的報酬屬于勞動報酬以外的非法收益，方能予以收繳。
第六，沒有明確當事人一方認為勞動合同無效或者可撤銷時是否可以單方中止履行勞動合同以及違法中止履行的法律后果。草案規(guī)定，勞動合同的無效或者可撤銷，由勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院確認。但是一方認為勞動合同無效或者可撤銷，不能單方面中止履行勞動合同的義務(wù)，而非要等到仲裁機構(gòu)和法院確認合同無效或可撤銷，最后很可能即使認定了勞動合同無效或者可撤銷，該合同也被迫履行了很長一段時間甚至好幾年。當然，如果最后仲裁機構(gòu)或法院沒有支持其主張，中止履行勞動合同的一方需要承擔什么樣的法律責任，草案應(yīng)該予以明確。
第七，沒有明確認定勞動合同全部無效的條件。草案第8條規(guī)定勞動合同無效的條件。草案還規(guī)定勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的。但是草案并沒有規(guī)定什么情況下應(yīng)該認定整個勞動合同無效。這就可能導(dǎo)致司法實踐認定整個勞動合同無效的隨意性發(fā)生。比如雙方只就部分條款存在惡意串通、或者只有免除用人單位部分責任、限制勞動者部分權(quán)利等等，都可能被認定為整個勞動合同無效。這對勞動者和用人單位都可能造成不利的后果。
第八，沒有徹底明確無效或者可撤銷勞動合同的法律后果。如果勞動合同被認定為無效或者被撤銷，那么在原勞動合同履行期間建立的各項社會保險關(guān)系是否也因此無效呢？如果無效發(fā)生“工傷”，用人單位有無賠償責任呢？繳納給社會保險經(jīng)辦機構(gòu)的社會保險費是否需要退還呢？如果用人單位沒有為勞動者繳納相關(guān)社會保險費，是否就沒有補繳的義務(wù)了呢？這些問題都是極容易在司法實踐中引發(fā)爭議的問題，筆者認為草案應(yīng)當對此作出明確的規(guī)定。
第九，無效和可撤銷勞動勞動合同工資報酬標準缺乏可操作性。如果用人單位與勞動者就工資報酬發(fā)生爭議，而用人單位不配合提供有關(guān)工資標準，勞動者就很難提供證據(jù)證明所在單位同類崗位勞動者的勞動報酬。這將使勞動者的報酬無法確定。而且草案規(guī)定，只有在用人單位無同類崗位的，才參照用人單位所在地設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的勞動力市場工資指導(dǎo)價位確定。但是問題是，如果當?shù)卣疀]有及時公布當年度勞動力市場工資指導(dǎo)價，或根本者找不到相關(guān)崗位和工種的指導(dǎo)價，同樣會使勞動者工資報酬無法確定。筆者認為，應(yīng)該規(guī)定一個非常明確而且具有可操作性的計算標準。比如可以以各地公布的人身損害賠償計算標準中的各行業(yè)的平均收入，或者所在省直轄市自治區(qū)每年公布的在崗職工平均工資，作為工資報酬的計算標準。
十、勞動合同中止制度。
草案引入了勞動合同中止制度。筆者認為草案中的這一制度存在以下問題：
第一，沒有規(guī)定中止勞動合同的法定條件。這可能導(dǎo)致用人單位濫用中止權(quán)。比如：酒店前臺女職工懷孕但未到休產(chǎn)假時間，酒店以職工懷孕不適合在前臺工作為由要求與勞動者暫時中止履行勞動合同，待職工達到符合休產(chǎn)假甚至分娩結(jié)束后再恢復(fù)履行勞動合同，而且用人單位可能以勞動合同已經(jīng)中止履行為由，停止為勞動者購買各項社會保險。這些都可能損害勞動者的合法權(quán)利。
第二，規(guī)定了勞動合同的強制中止和強制恢復(fù)履行制度，有礙勞動者行使選擇權(quán)。比如草案規(guī)定勞動者應(yīng)征入伍或者離職履行國家規(guī)定的其他義務(wù)的，勞動合同應(yīng)當中止或者部分中止履行。這使希望解除勞動合同的勞動者被迫按照法律的規(guī)定中止勞動合同的履行，而不能由勞動者選擇解除勞動合同；草案還規(guī)定中止履行勞動合同的情形消失，除勞動合同已經(jīng)無法履行外，勞動合同應(yīng)當恢復(fù)履行。這就使不愿意恢復(fù)勞動合同履行的勞動者被迫恢復(fù)勞動合同的履行。
第三，沒有明確部分中止履行勞動合同的具體內(nèi)容。這可能導(dǎo)致用人單位利用自己的優(yōu)勢，強制勞動者中止履行部分不利于勞動者權(quán)利的事項或者損害國家利益的，比如：有的勞動者確實不愿意繳納社會保險費，雙方約定中止履行繳納社會保險費，這既可能損害勞動者的利益，也損害國家的利益。筆者認為部分中止履行的內(nèi)容法律應(yīng)該有嚴格地限制。
第四，允許用人單位與勞動者協(xié)商中止勞動合同，將導(dǎo)致停薪留職制度的死灰復(fù)燃。實際上是在允許給用人單位以此規(guī)避應(yīng)該解除終止勞動合同支付補償金的義務(wù)。
第五，沒有明確中止勞動合同是否必須采取書面形式。如果允許口頭中止的，當發(fā)生爭議時，用人單位很可能反悔說是勞動者曠工而解除勞動合同，從而引發(fā)不必要的勞動爭議。
十一、勞動合同變更制度：
草案中有關(guān)勞動合同變更制度的規(guī)定，草案規(guī)定變更勞動合同必須采取書面形式，這在一定程度是不利于勞動者權(quán)利的保護的。因為實踐中，用人單位對工作一段時間后表現(xiàn)較好的勞動者進行加薪，這是用人單位管理和激勵勞動者經(jīng)常采用的手段，但是未必每加一次薪就由雙方簽字蓋章以書面形式確定下來，往往是由用人單位單方面實施。如果未經(jīng)雙方以書面形式確定，則認為未生效或者無效的話，當發(fā)生勞動爭議的時候，給勞動者加薪的部分豈不成了不當?shù)美吭儆校萌藛挝粚趧诱哌M行必要崗位調(diào)整，變換工作內(nèi)容，如果勞動者沒有異議，但沒有以書面形式重新簽訂勞動合同或者補充協(xié)議，那發(fā)生爭議后，勞動者豈不是還要回到原來的工作崗位？
筆者認為對于勞動者有利的變更，即使未采用書面形式，也應(yīng)該是有效的。
十二、裁減人員優(yōu)先留用和招用制度
草案規(guī)定用人單位裁減人員時應(yīng)當優(yōu)先留用的勞動者以重新招用人員時應(yīng)優(yōu)先招用被裁減的人員。筆者認為這一規(guī)定存在一些問題且缺乏合理性：
第一，沒有明確優(yōu)先留用和優(yōu)先招用的缺乏可操作性。優(yōu)先留用的標準是以勞動者的工齡長短，還是勞動者的工作能力？另外，優(yōu)先招用是在什么情況下優(yōu)先，可能這是一個純主觀判斷的問題，用人單位在招用時，完全可以以原來被裁減的人員工作能力不如他人而拒絕優(yōu)先招用。
第二，沒有規(guī)定用人單位未優(yōu)先留用和優(yōu)先招用的法律責任。這就使得這一規(guī)定不能起到約束用人單位的作用。
第三，優(yōu)先留用和優(yōu)先錄用制度，不利于用人單位選拔和留用優(yōu)秀的人才。筆者認為既然用人單位必須裁減人員，那么就不能按照工齡長短以及勞動者合同性質(zhì)來作為是否留用的標準，而應(yīng)該根據(jù)勞動者工作能力由用人單位自主決定。至于那些工齡長、合同期限長或者屬于無固定期限的被裁減的人員，應(yīng)該通過完善國家的社會保障制度來保障其權(quán)利，這樣可減輕企業(yè)的負擔，增強企業(yè)的競爭力。
十三、解除或終止勞動合同的經(jīng)濟補償金制度
本次草案增加很多解除或終止勞動合同的經(jīng)濟補償金制度，但是其中有些規(guī)定是不合理的。
第一，合同期滿終止勞動合同的，用人單位需要支付經(jīng)濟補償金，存在一定的不合理。如果是用人單位愿意續(xù)簽勞動合同，而勞動者不愿意續(xù)簽的，再要求用人單位支付經(jīng)濟補償金，就不合理了。
第二，在用人單位合并、分立的情況下解除勞動合同又與分立或合并后的單位重新簽訂了勞動合同的，原用人單位也需要支付經(jīng)濟補償金，也是不合理的。勞動者與合并、分立前的用人單位解除勞動合同后，又與新單位簽訂了勞動合同，勞動者并沒有因為用人單位的合并分立而失業(yè)，而且合并分立后的單位已經(jīng)承繼原用人單位的權(quán)利義務(wù)，再要求原來的用人單位還要支付勞動者經(jīng)濟補償金，沒有任何道理。除非分立或合并后的用人單位沒有承繼原單位的權(quán)利義務(wù)。
第三，勞動者死亡或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的導(dǎo)致勞動合同終止的，用人單位也要支付經(jīng)濟補償，也不合理。實際上，職工已經(jīng)死亡，不需要對職工給予經(jīng)濟補償金，至于死者家屬的撫恤問題，可以按照工傷保險的規(guī)定執(zhí)行，或者由用人單位按規(guī)定承擔非因工死亡的待遇。否則這些待遇可能與經(jīng)濟補償金重復(fù)，加重了用人單位的義務(wù)。而且，勞動者死亡的原因很多，如果是因為勞動者違法犯罪導(dǎo)致的死亡，也要由用人單位支付經(jīng)濟補償金，就更顯得沒有道理了。
第四，關(guān)于與被人民法院宣告死亡、宣告失蹤的勞動者重新出現(xiàn)后解除勞動合同的，用人單位需要支付經(jīng)濟補償金的規(guī)定，缺乏可操作性的，也與現(xiàn)實脫節(jié)。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，宣告失蹤和死亡的前提是失蹤達到一定的年限（至少2年或者4年）。如果勞動者失蹤了這么長時間，難道用人單位不可以單方解除勞動合同嗎？如果已經(jīng)被單方面解除了勞動合同，勞動者重新出現(xiàn)后，勞動合同還應(yīng)當繼續(xù)履行嗎？勞動者失蹤本身就給用人單位的人員管理和工作安排帶來了一定的不良影響，甚至造成經(jīng)濟上的損失。那么在勞動者出現(xiàn)后反而還要用人單位支付經(jīng)濟補償金，在筆者看來是不合理的。
第五，沒有規(guī)定用人單位與勞動者是否協(xié)商一致不支付經(jīng)濟補償金的效力。如果用人單位與勞動者約定不向勞動者支付經(jīng)濟補償金（當然也有可能是勞動者迫于用人單位強大實力而簽訂），勞動者反悔的，是否應(yīng)該得到支持呢？本草案沒有給出答案。
第六，經(jīng)濟補償金的工資標準缺乏可操作性，甚至有可能造成司法實務(wù)的困惑。草案沒有規(guī)定用人單位支付經(jīng)濟補償金的工資具體標準，而是以授權(quán)立法的方式規(guī)定“工資的計算方法，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定”。這就可能出現(xiàn)這樣的困惑，即有的省級地方政府沒有及時作出相應(yīng)的規(guī)定，那又該按什么標準計算？筆者認為可以在本法中規(guī)定一個計算標準，或者同時再加一句“各省、自治區(qū)、直轄市人民政府另有規(guī)定，從其規(guī)定”。這樣，如果地方有規(guī)定的，按地方規(guī)定執(zhí)行，即使地方?jīng)]有規(guī)定，也可按本法執(zhí)行。
十四、勞動合同爭議處理程序制度
本草案關(guān)于勞動合同處理程序的規(guī)定只有一條，(www.gymyzhishaji.com)即依照《勞動法》和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。這一規(guī)定過于籠統(tǒng)，沒有針對實踐中突出的問題進行細化。
第一，沒有明確勞動合同爭議的具體內(nèi)容。比如因社會保險費、轉(zhuǎn)移檔案、轉(zhuǎn)移社會保險手續(xù)、退還押金證件等發(fā)生的爭議，是否屬于勞動合同爭議，應(yīng)當予以明確。因為這些爭議在實踐中經(jīng)常發(fā)生，如果把這些作為勞動合同爭議，很可能對保護勞動者權(quán)利不利。
第二，沒有規(guī)范勞動合同爭議的申訴時效的起算時間問題�！秳趧臃ā芬�(guī)定勞動仲裁申訴時效的起算時間為勞動爭議發(fā)生之日，但是目前對此理解為知道或者應(yīng)當知道權(quán)利被侵害之日，其實鄭重理解是錯誤的，對勞動者維權(quán)是非常不利的。知道或者應(yīng)當知道權(quán)利被侵害并不等于雙方發(fā)生了爭議。實踐中有關(guān)追索工資、加班費、押金、社會保險待遇、押金證件爭議非常突出，如果以知道或者應(yīng)當知道權(quán)利被侵害之日為勞動爭議發(fā)生之日，那勞動者的權(quán)利就難以得到保護。
十五、關(guān)于法律適用的問題
本條規(guī)定，本法施行前發(fā)生的勞動合同爭議，尚未處理的，依照本法規(guī)定處理。這一規(guī)定，可能會導(dǎo)致司法實踐中理解上的不統(tǒng)一。
第一，本法施行后，針對施行前已經(jīng)發(fā)生和存在的事項發(fā)生的爭議是否適用本法的問題。比如用人單位在本法施行前拖欠了勞動者的工資或者有拖欠和未繳納社會保險費，在本法施行后雙方為此發(fā)生爭議，能否適用本法呢？草案的規(guī)定不明確。
第二，本法施行前簽訂的勞動合同如果不符合本法規(guī)定的，是否需要重新簽訂？
第三，本法實施前就形成了勞動關(guān)系但未簽訂勞動合同的，在本法實施后是否適用本法？如果適用，就可能出現(xiàn)這樣的情形，勞動者為了達到自己屬于無固定期限勞動合同的目的，故意不與用人單位重新協(xié)商簽訂勞動合同。這會給用人單位帶來極大的困惑從而導(dǎo)致勞動關(guān)系的不和諧。
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