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試論保證期間的性質(zhì)與訴訟時效
試論保證期間的性質(zhì)與訴訟時效作者：陳兆利
主題詞保證期間失權(quán)期間訴訟時效
一、引言
保證，是保證人與債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。[1]保證期間是保證合同制度中的一項重要內(nèi)容。《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡稱《擔(dān)保法》）雖然規(guī)定了保證期間，但是對于什么是保證期間、保證期間的性質(zhì)、保證合同的訴訟時效等問題，均未有明確規(guī)定，學(xué)術(shù)界、司法界對上述問題也存在較大的爭議。為了解決保證期間的適用問題，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔(dān)保法解釋》）中就保證期間作了較為詳細的規(guī)定。但是，該解釋與《擔(dān)保法》存在較大的分歧甚至矛盾，從而在學(xué)術(shù)界和司法界中引起了更大的爭議。[2]本文試圖探討保證期間制度的法律性質(zhì)，并對保證期間與保證合同訴訟時效的關(guān)系進行闡述，以期拋磚引玉。
二、保證期間的概念
我國法律文件中最早出現(xiàn)的相似于保證期間的概念，是1994年最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證問題的規(guī)定》第十條規(guī)定的“保證責(zé)任期限”的概念。[3]1995年制定的《擔(dān)保法》正式確立了保證期間制度，但同樣沒有定義保證期間。學(xué)界對此大體有以下幾種觀點：
第一種觀點認為，保證期間就是保證責(zé)任期限，是保證人承擔(dān)保證責(zé)任的起迄期間。[4]反對觀點認為，保證期間不能等同于保證責(zé)任期間。理由是：保證責(zé)任期限起始于保證責(zé)任的產(chǎn)生，并隨保證責(zé)任的消失而中止。而保證期間是指根據(jù)保證合同當(dāng)事人的約定或法律推定的保證人能夠容許債權(quán)人主張權(quán)利的最長期限。兩者的含義并不相同。[5]筆者認為，責(zé)任期間一語的法律含義是指責(zé)任人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的期間，而保證期間并不是保證人實際承擔(dān)保證責(zé)任的期間。明確區(qū)分保證期間和保證責(zé)任期間，表現(xiàn)了法律用語的精確性，便于問題的討論，可資贊同。
第二種觀點認為，如果當(dāng)事人設(shè)定了保證期間，則保證期間經(jīng)過（期限屆滿）會導(dǎo)致保證人的保證責(zé)任向?qū)硐麥�，即保證人不再對此后產(chǎn)生的任何債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任，但保證人仍然應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人清償他在保證期間內(nèi)所擔(dān)保的債務(wù)。也就是說，保證期間的法律意義是確定保證責(zé)任范圍的標(biāo)準(zhǔn)。[6]對此，有學(xué)者考證后指出，德國法上的保證期間就是這種用于確定保證范圍的期間。其他大陸法系國家均有類似的規(guī)定，均將保證期間認定為債務(wù)履行期間或確定保證范圍的期間。[7]在這種制度下，決定保證人是否承擔(dān)保證責(zé)任的時間不是保證期間，而是訴訟時效。筆者認為，第二種觀點所說的保證期間，確實是一種用以確定保證責(zé)任范圍的期間。如果債權(quán)人和保證人明確做出了這樣的約定，應(yīng)當(dāng)確認約定有效。但是，這種含義的保證期間與我國法律規(guī)定的保證期間的性質(zhì)是不同的。我國法律規(guī)定，在保證期間，債權(quán)人未對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的（在一般保證中），以及債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的（在連帶責(zé)任保證中），保證人免除保證責(zé)任。[8]也就是說，我國法律明確規(guī)定了保證期間的經(jīng)過具有免除保證人保證責(zé)任的效力，而不是確定保證范圍的效力。為示區(qū)分，可以將這種約定期間稱為保證范圍期間。[9]在我國法上，只有當(dāng)事人以約定表明了該期間的效力是確定保證范圍時，方有其適用余地。在當(dāng)事人約定的期間究為保證期間還是保證范圍期間不明確時，均應(yīng)認定為保證期間。
與以上觀點不同，主流觀點均在保證期間的經(jīng)過具有免除保證人保證責(zé)任效力的基礎(chǔ)上對保證期間加以定義。第一種觀點認為，保證期間是指，根據(jù)當(dāng)事人約定或法律規(guī)定，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人（在一般保證情況下）或者保證人（在連帶保證情況下）主張權(quán)利的期間。債權(quán)人沒有在該期間主張權(quán)利，則保證人不再承擔(dān)責(zé)任。[10]筆者認為，這種觀點只是對法律規(guī)定的簡單陳述，沒有對保證期間做出明確界定，不是能夠?qū)Ψ梢?guī)定起到總結(jié)、歸納作用的法學(xué)定義，故不足采。
第二種觀點認為，保證期間是保證人能夠“容忍”債權(quán)人不積極行使權(quán)利的最長期間。[11]相似的觀點認為，容忍一詞太過主觀化，應(yīng)當(dāng)改做容許。所謂保證期間就是指根據(jù)保證合同當(dāng)事人的約定或依法律推定在主債務(wù)履行期屆滿后，保證人能夠容許債權(quán)人主張權(quán)利的最長期限。[12]還有一種相似的觀點認為，保證期間，是指保證人能夠允許債權(quán)人不行使權(quán)利而仍然承擔(dān)保證責(zé)任的期間。[13]
筆者基本認同第二種觀點，但是認為應(yīng)當(dāng)作如下修正。第一，保證期間并非保證合同中的必要條款，保證期間應(yīng)由當(dāng)事人約定，無需法律推定。第二，保證期間的起算時間應(yīng)為主債務(wù)履行期屆滿之日起，而非模糊的屆滿后。第三，容許有容忍的意思在內(nèi)，允許有許可的意味在內(nèi)，容許較允許恰當(dāng)。因此，筆者認為，保證期間應(yīng)當(dāng)作如下定義：保證期間，是指根據(jù)保證合同當(dāng)事人的約定，在主債務(wù)履行期屆滿之日起，保證人容許債權(quán)人不行使權(quán)利而仍然承擔(dān)保證責(zé)任的期間。
三、保證期間的法律性質(zhì)
保證期間的法律性質(zhì)如何？無論在理論界還是司法界都存在較大爭議。
�。ㄒ唬┍ＷC期間是不是訴訟時效？
在保證期間引起學(xué)界重視之初，一種得到較多支持的觀點認為，保證期間的法律性質(zhì)是訴訟時效。其理由是，保證期間既然是保證人承擔(dān)保證責(zé)任的起止時間，它的最大功能就是明確了義務(wù)人（保證人）承擔(dān)義務(wù)的時間界限，因而保證期間從本質(zhì)上講就是訴訟時效，它應(yīng)當(dāng)屬于訴訟時效中特別訴訟時效之一種，可稱之為保證訴訟時效或保證時效。而且，《擔(dān)保法》第二十五條規(guī)定保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定。[14]后來，經(jīng)過學(xué)界的探討，支持這種觀點的人越來越少。反對這種觀點的理由主要是，保證期間為約定期間，訴訟時效是強制性法定期間。其次，保證期間是不變的期間，原則上不存在訴訟時效那樣的中斷、中止、延長等問題。再次，保證期間是保證債權(quán)消滅期間，期間經(jīng)過，保證債權(quán)消滅。訴訟時效是勝訴權(quán)消滅期間，期間經(jīng)過，勝訴權(quán)消滅，債權(quán)不消滅。[15]
筆者認為，如果僅僅從一些表面的特征來討論保證期間和訴訟時效，不易做出區(qū)分。比如，訴訟時效制度雖然是強制性的，但是，有些國家的立法規(guī)定，在某些情況下，訴訟時效允許當(dāng)事人約定。[16]又如，《擔(dān)保法解釋》規(guī)定保證期間不發(fā)生中斷、中止、延長，但是《擔(dān)保法》中卻有相反的規(guī)定。再如，對于保證期間經(jīng)過的效果，目前仍然存有保證任免除保證責(zé)任和保證人的保證責(zé)任沒有實際發(fā)生兩種觀點，并非已有統(tǒng)一認識的通論。[17]發(fā)生這一現(xiàn)象的原因，是因為各國的保證期間制度的定位存在根本性的差異，我國現(xiàn)行的擔(dān)保法律制度又存在諸多規(guī)定不明乃至自相矛盾之處，不能采用簡單截取部分規(guī)定的方法佐證己方的觀點。如果換一個角度來看，這個問題就簡單一些了。
保證期間，是根據(jù)當(dāng)事人的約定，在主債務(wù)履行期屆滿之日起，保證人容許債權(quán)人不行使權(quán)利而仍然承擔(dān)保證責(zé)任的期間。在保證期間之外，仍然另有訴訟時效的存在。而訴訟時效，是指一定的事實狀態(tài)，繼續(xù)一定的時間，而產(chǎn)生原權(quán)利人喪失權(quán)利的法律事實。保證期間和訴訟時效，兩種制度有如下不同。第一，目的不同。保證期間制度的目的是以期間制度保護承擔(dān)單方義務(wù)的保證人。根據(jù)學(xué)者的考證，訴訟時效制度的目的是維護業(yè)已形成的社會經(jīng)濟秩序、保護債務(wù)人的利益、免除法院調(diào)查取證審查證據(jù)的困難、督促權(quán)利人及時行使請求權(quán)。[18]第二，發(fā)生原因不同。保證期間發(fā)生的原因是債權(quán)人和保證人的約定。下文將說明，保證期間不應(yīng)在法律推定的基礎(chǔ)上發(fā)生。第三，法律效力不同。訴訟時效的客體是請求權(quán)，訴訟時效屆滿僅發(fā)生請求權(quán)減損其力量、債務(wù)人取得時效抗辯權(quán)的法律效力。[19]保證期間的客體是保證債權(quán)請求權(quán)，保證期間屆滿，并不必然導(dǎo)致保證債權(quán)請求權(quán)的消滅或力量之減損。
另有一種觀點認為，保證期間不是訴訟時效期間，其性質(zhì)就是一種特殊的權(quán)利行使期間或者責(zé)任免除期間。保證期間與訴訟時效存在不相容性。[20]其理由是，如果說保證合同存在著訴訟時效，那么該訴訟時效就是債權(quán)人對保證人的請求權(quán)受勝訴權(quán)保護的期間，但根據(jù)法律規(guī)定以及保證期間的性質(zhì)，只要保證期間經(jīng)過，債權(quán)人對債務(wù)人的實體權(quán)利即告消滅，更談不上勝訴權(quán)的存在，因而所謂的保證合同的訴訟時效本質(zhì)上是與保證期間的性質(zhì)不相容的。之所以不相容，就是因為無論訴訟時效還是保證期間，其指向的對象都是債權(quán)人對保證人的請求權(quán)，而訴訟時效和保證期間對待債權(quán)人的請求權(quán)的處理方式并不相同，從而不可能發(fā)生兩者并行不悖的情形，只能選擇其一。既然法律為保護保證人而選擇了保證期間制度，就不可能再在保證合同上存在訴訟時效制度。而且，如前所述，訴訟時效、除斥期間和保證期間本身都屬于相互排斥、不能兼容的期間形態(tài)。
筆者認為，這種觀點雖然與認為保證期間的性質(zhì)就是訴訟時效的觀點貌似不同，其是卻有著內(nèi)在的一致性，那就是都認為保證期間規(guī)定的是保證人承擔(dān)保證義務(wù)的時間界限，期間屆滿債權(quán)人對保證人的實體權(quán)利就消滅了。保證期間的經(jīng)過消滅了保證債務(wù)的請求權(quán)。這種觀點是值得商榷的。因為，保證期間約定的并不是保證人承擔(dān)保證義務(wù)的時間界限。因為，保證期間屆滿后，保證人并不必然免除保證義務(wù)。只有債權(quán)人在此期間內(nèi)未按照法律規(guī)定行使權(quán)利，才導(dǎo)致報證人保證義務(wù)的免除。如果相反，保證人并不免除保證義務(wù)。應(yīng)當(dāng)澄清的是，在一般保證情況下，在保證期間內(nèi)，保證債權(quán)請求權(quán)尚不能行使。根據(jù)民法通則第一百三十七條的規(guī)定，訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算。據(jù)此，由于一般保證的補充性，只有在債權(quán)人強制執(zhí)行主債務(wù)人未果時，債權(quán)人方能要求保證人履行保證債務(wù)。保證人不履行的，債權(quán)人的保證債權(quán)才受到侵害，方能計算訴訟時效。因此，債權(quán)人的保證請求權(quán)并非以保證期間為其行使期限，而是以保證合同訴訟時效制度為其行使期限的規(guī)范�？傊�，保證期間并非訴訟時效。
�。ǘ┍ＷC期間是不是除斥期間？
第二種觀點認為，保證期間的法律性質(zhì)是除斥期間。其理由是，保證期間是保證合同的效力存續(xù)期間，保證期間屆滿即發(fā)生權(quán)利消滅的法律后果。其二、根據(jù)除斥期間性質(zhì)，保證期間是不變期間，不適用有關(guān)訴訟時效方面的中止、中斷或者延長的規(guī)定。其三、擔(dān)保法規(guī)定的保證期間，是從債權(quán)人的權(quán)利在客觀上發(fā)生時起計算。[21]另有學(xué)者認為，擔(dān)保法規(guī)定的保證期間中，第二十五條（關(guān)于一般保證）規(guī)定的是混合除斥期間，第二十六條（關(guān)于連帶責(zé)任保證）規(guī)定的是純粹的除斥期間。兩者的差別在于混合的除斥期間可以適用期間中止中斷的規(guī)定。[22]反對意見認為，保證期間在大多數(shù)國家只存在于當(dāng)事人的約定，不同于除斥期間為法定。而且保證期間的客體是請求權(quán)，除斥期間的客體是形成權(quán)。[23]筆者同意上述反對意見對保證期間和除斥期間所做的甄別。需要補充的是，保證期間和除斥期間是兩種不同的期間制度，保證期間所規(guī)定的并不是保證債權(quán)的存續(xù)期間，這與除斥期間根本不同。
�。ㄈ┍ＷC期間的性質(zhì)是什么？
在否定了保證期間的法律性質(zhì)是訴訟時效或除斥期間以后，很多學(xué)者都就保證期間的性質(zhì)問題提出了自己的意見。比如，有學(xué)者認為，保證期間就是一種普通的債權(quán)行使期間，一個債權(quán)履行期限。保證期間屆滿并不導(dǎo)致保證責(zé)任的消滅。自保證期間屆滿之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。[24]筆者認為，我國法律上的保證期間并不是債權(quán)履行期限。因為一個債權(quán)履行期限的屆滿只是引起債權(quán)請求權(quán)的發(fā)生，并不會導(dǎo)致債權(quán)請求權(quán)的消滅或力量減損，而這與擔(dān)保法規(guī)定的保證期間屆滿，保證人可能免除保證責(zé)任的法律效果顯然是不同的。
另一種觀點認為，保證期間實為一種提示期間，即債權(quán)人必須在保證期間提示保證人去承擔(dān)保證責(zé)任（在一般保證下，對債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁視為向保證人提示），如果逾期不提示的，則視為對保證債權(quán)的放棄，保證人免責(zé)。提示的法律效果并不會直接導(dǎo)致保證人對保證責(zé)任的最終承擔(dān)，而只是表明債權(quán)人未放棄其保證債權(quán)，對保證人來說其不得再以保證期間為由主張免除保證責(zé)任。這就是保證期間的性質(zhì)。[25]
筆者認為，這種觀點值得商榷。在連帶責(zé)任保證中，債權(quán)人向保證人主張保證人承擔(dān)保證責(zé)任，是向保證人主張保證債權(quán)，并不是提示性的行為。在一般保證中，對債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁顯然也不是對保證人的提示，而是向主債務(wù)人主張主債權(quán)，并不是起提示性的作用。
更多的學(xué)者認為，保證期間是失權(quán)期間。一種觀點認為，保證合同中當(dāng)事人約定的“失權(quán)條款”上的期間。所謂失權(quán)條款，即當(dāng)事人約定在一定期間內(nèi)不行使權(quán)利，其權(quán)利即歸消滅者。保證期間符合失權(quán)條款的特征。[26]還有學(xué)者認為，保證期間是不同于訴訟時效、除斥期間的期間，具有自己的獨立地位和價值。因它具有消滅債權(quán)本體的效力，不妨稱其為失權(quán)期間。[27]
比較完整的一種觀點是，凡法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的權(quán)利主體與一定期間內(nèi)不行使權(quán)利的將導(dǎo)致權(quán)利消滅的期間均為失權(quán)期間，該期間不僅適用于形成權(quán)，而且也是用于支配權(quán)、請求權(quán)及抗辯權(quán)。除斥期間僅為失權(quán)期間之一種。據(jù)此，應(yīng)把保證期間歸屬于失權(quán)期間。據(jù)此，可以把一般保證的保證期間界定為保證人要求債權(quán)人以訴訟方式向主債務(wù)人行使權(quán)利的期間，連帶責(zé)任保證的保證期間為保證人要求債權(quán)人向自己主張權(quán)利的期間。在上述期間內(nèi)，若債權(quán)人不行使上述權(quán)利，將喪失保證債權(quán)。[28]
筆者贊同上文關(guān)于失權(quán)期間的論述，這種觀點也合理的解釋了為什么保證期間與除斥期間皆能引起權(quán)利的消滅、皆為不變期間等相似之處的產(chǎn)生原因。另外，有人認為，債權(quán)人在保證期間內(nèi)主張自己的權(quán)利，則是阻止了請求權(quán)的消滅，由此可將保證期間視為一確權(quán)期間。[29]筆者認為，確權(quán)期間和失權(quán)期間，無非是從正反兩面表述保證期間的性質(zhì)，而且債權(quán)人在保證期間內(nèi)主張自己的權(quán)利，是行使自己的權(quán)利，而不是確認自己的權(quán)利，還是將保證期間表述為失權(quán)期間較為妥當(dāng)。
四、保證期間制度
�。ㄒ唬┍ＷC期間是否屬于保證合同應(yīng)當(dāng)約定的事項？
在我國法律上，保證期間屬于保證合同應(yīng)當(dāng)約定的事項。如果有當(dāng)事人的約定的，基本從當(dāng)事人的約定，如果沒有當(dāng)事人的約定的，法律對保證期間進行推定。[30]那么，在其他國家，對上述問題是如何規(guī)定的呢？在其他國家，特別是大陸法系，其規(guī)定與此不同。在德國法上，保證期間只是在確定保證范圍方面具有意義，期間經(jīng)過并不導(dǎo)致保證責(zé)任的消滅，能夠消滅保證責(zé)任的期間是訴訟時效。保證期間也并非保證制度上的必須事項，而是由當(dāng)事人自行約定的事項，當(dāng)事人不對保證期間做出約定的，法律也并不做出保證期間的推定。其他大陸法國家的規(guī)定大多語詞類似。
筆者認為，保證期間不應(yīng)由法律規(guī)定或推定。因為，如前所述，當(dāng)事人對保證期間的約定是一種失權(quán)期間的約定，獨立于訴訟時效制度之外。如果法律規(guī)定在當(dāng)事人沒有約定保證期間時推定一個保證期間，特別是在推定的保證期間短于訴訟時效時，無疑將使債權(quán)人面臨一個意外的喪失保證債權(quán)的事由。這樣的法律規(guī)定很難解釋其公正性。雖然有觀點認為，由于保證人處于承擔(dān)單方義務(wù)的不利地位，應(yīng)當(dāng)由法律對其進行傾向性的保護。但是，筆者認為，保證期間實為約定期間，法律對沒有約定的情況進行推定理應(yīng)符合當(dāng)事人在訂立合同時的意思，在無法確定當(dāng)事人的意思時，不能自行推定。談到對保證人的保護，筆者認為更重要的是應(yīng)當(dāng)把一般保證確定為保證的基本形式，而把連帶責(zé)任保證確定為補充形式。特別是在當(dāng)事人沒有明確約定保證責(zé)任承擔(dān)方式的情況下，應(yīng)當(dāng)推定其保證責(zé)任形式為一般保證。這樣，才能區(qū)別于并存的債務(wù)承擔(dān)，通過對先訴抗辯權(quán)的規(guī)定，更加有效的保護保證人。
（二）約定保證期間的效力
保證期間為保證人要求債權(quán)人向主債務(wù)或自己行使權(quán)利的期間，這就決定了保證期間的起算點必須限定于債權(quán)人可以行使權(quán)利的期間內(nèi)。在主債務(wù)履行期限屆滿前，債權(quán)人尚不得向債務(wù)人行使其債權(quán)請求權(quán)，更不得向保證人行使其保證債權(quán)請求權(quán)。因此，當(dāng)事人約定的保證期間的始期早于主債務(wù)履行期的，該保證期間中早于主債務(wù)履行期的部分無效，但是，保證期間中在主債務(wù)履行期滿后的部分應(yīng)當(dāng)是有效的。
如果當(dāng)事人約定的保證期間的終期在主債務(wù)履行期屆滿之日后，但是該終期距離主債務(wù)履行期屆滿之日時間過短，造成債權(quán)人主張權(quán)利過于困難的，應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定適當(dāng)延長保證期間至債權(quán)人在積極主張債權(quán)的情況下足以行使其權(quán)利的期間，方為妥當(dāng)。筆者認為，在我國法上，在一般保證情況下，債權(quán)人主張保證權(quán)利應(yīng)當(dāng)對主債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁，在連帶責(zé)任保證情況下，債權(quán)人主張保證權(quán)利的方式是要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。因此，在一般保證情況下，該期間應(yīng)為債權(quán)人準(zhǔn)備訴訟的合理時間；在連帶責(zé)任保證情況下，該期間應(yīng)為債權(quán)人通知保證人承擔(dān)保證人的合理時間。
如果約定保證期間長于二年的（俗稱長期保證），其約定效力如何？一種觀點認為，此種約定無效。如果允許保證合同約定的保證期間長于訴訟時效期間，將導(dǎo)致債權(quán)人向債務(wù)人提起訴訟或仲裁或者向保證人主張權(quán)利的有效期間長于訴訟時效，其實質(zhì)效果是以約定排斥了訴訟時效的適用。[31]另一種觀點認為，保證期間多長及是否有利于債權(quán)人，純屬當(dāng)事人意思自治的問題，保證期間并非時效期間，其長度應(yīng)允許當(dāng)事人自由約定。[32]筆者同意第二種觀點。筆者認為，根據(jù)學(xué)界研究，訴訟時效期間并非不變期間，可因時效中止、中斷而變動。[33]保證期間為不變期間。而且，保證人有權(quán)主張主債務(wù)人的抗辯，如果主債務(wù)超過訴訟時效的，保證人可以據(jù)此抗辯，并不因保證期間仍然繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。
在實踐中，很多保證合同約定“保證責(zé)任承擔(dān)之主債務(wù)消滅之時”、“保證人承擔(dān)保證責(zé)任至借款人全部償還貸款本息時止”等類似內(nèi)容�！稉�(dān)保法解釋》第三十二條第二款規(guī)定：“保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起2年。”針對上述解釋，存在多種觀點。一種觀點認為，超過訴訟時效，無限期地允許債權(quán)人對保證人求償，對保證人不公，因此該規(guī)定具有合理性。[34]另一種觀點認為，這種約定符合保證的目的，且并不違背法律的強制性規(guī)定，沒有必要變更其內(nèi)容。[35]筆者認為，這樣的約定，無非是體現(xiàn)了保證債務(wù)的從屬性，并未給保證人帶來額外的負擔(dān)，相當(dāng)于當(dāng)事人沒有約定保證期間。前文已述，在當(dāng)事人沒有約定保證期間的情況下，法律無需為其推定一個保證期間。對于保證債務(wù)期限，直接適用訴訟時效制度即可。而且，保證期間制度與訴訟時效制度是兩種不同的制度，因此，以訴訟時效的二年期間去限制當(dāng)事人約定保證期間的長短，是不合適的。
�。ㄈ┍ＷC期間的起算和中斷、中止保證期間應(yīng)當(dāng)從何時起算？我國擔(dān)保法規(guī)定，保證期間自主債務(wù)履行期屆滿之日起算。對于連帶責(zé)任保證從主債務(wù)履行期屆滿之日起算的規(guī)定，沒有不同意見。但是，有學(xué)者認為，一般保證的保證期間不應(yīng)從主債務(wù)履行期屆滿之日起算，而應(yīng)當(dāng)從債權(quán)人對債務(wù)人所提起的訴訟判決或仲裁裁決生效之日起算。[36]其理由是，一般保證期間不應(yīng)適用中斷的規(guī)定，該中斷規(guī)定是因為一般保證人對債權(quán)人存有先訴抗辯權(quán)，如果在債權(quán)人起訴債務(wù)人的期間內(nèi)，如果不適用中斷，可能造成債權(quán)人在訴訟完成前就是保證期間已經(jīng)經(jīng)過，但是適用中斷也是不對的，因為這樣將造成債權(quán)人在實際上就同一事項受到了兩次重復(fù)的拘束。
筆者認為，一般保證的保證期間是保證人要求債權(quán)人向債務(wù)人行使權(quán)利的期間，因此保證期間的起算點應(yīng)當(dāng)在債權(quán)人可以行使權(quán)利的期間內(nèi)。當(dāng)主債務(wù)履行期屆滿，主債務(wù)人未履行時，債權(quán)人已經(jīng)可以行使其訴權(quán)，因此，一般保證的保證期間應(yīng)當(dāng)從主債務(wù)履行期屆滿之日起算。當(dāng)事人約定的保證期間的起算點如果晚于主債務(wù)履行期屆滿之日，是對債權(quán)人向主債務(wù)人行使訴訟權(quán)利的限制，是債權(quán)人自愿限制其權(quán)利，除會造成債權(quán)人向主債務(wù)人行使權(quán)利過于困難或喪失該權(quán)利的情況下，一般應(yīng)當(dāng)認定有效。
同時，上述觀點認為如果把保證期間從主債務(wù)履行期屆滿起算，將不得不導(dǎo)致保證期間適用中斷的規(guī)定，也是一種并不周延的推論。筆者認為，只要在保證期間內(nèi)，債權(quán)人已經(jīng)按照合同規(guī)定向主債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁的，保證期間就完成了使命，不存在中斷的問題。此時，保證合同的訴訟時效尚未起算。理由是，保證人只是在債權(quán)人向債務(wù)人主張權(quán)利并強制執(zhí)行后不能滿足其債權(quán)的，才實際承擔(dān)其保證債務(wù)。而在這之前，因為先訴抗辯權(quán)的存在，債權(quán)人尚不能對保證人主張保證債權(quán)。債權(quán)人不能主張保證債權(quán)的，保證合同的訴訟時效就不應(yīng)起算，否則，即違背了訴訟時效是為敦促訴訟權(quán)利人積極主張權(quán)利的目的而設(shè)的制度目的。
五、保證債務(wù)訴訟時效
�。ㄒ唬┍ＷC債務(wù)訴訟時效的起算
保證債務(wù)訴訟時效應(yīng)當(dāng)自何時開始起算呢？《擔(dān)保法解釋》第三十四條規(guī)定：“連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效�！庇袑W(xué)者認為，這一規(guī)定值得商榷。因為，在連帶責(zé)任保證債務(wù)中，主債務(wù)的履行期屆至而未履行，債權(quán)人即有權(quán)要求保證人履行保證債務(wù)。即主債務(wù)和保證債務(wù)的訴訟時效均開始計算。[37]
筆者同意這種觀點。同時，應(yīng)當(dāng)厘清，保證期間和保證債務(wù)訴訟時效并非一種繼起的關(guān)系。保證債務(wù)的訴訟時效，應(yīng)當(dāng)遵從訴訟時效制度的法律規(guī)定。即《民法通則》第一百三十七條的規(guī)定：“訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算。”訴訟時效的起算，不能由債權(quán)人的自由選擇來確定。合理的規(guī)定是，訴訟時效在保證債務(wù)不履行時起算，同時，應(yīng)當(dāng)受到保證期間的限制。也就是說，債權(quán)人需在保證期間內(nèi)向保證人主張權(quán)利，同時，必須在訴訟時效期間內(nèi)提起訴訟，其債權(quán)才能得到法院的支持。也就是說，債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，只能作為早已開始的保證債務(wù)訴訟時效的中斷事由。
《擔(dān)保法解釋》第三十四條第一款規(guī)定：“一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效�！边@一規(guī)定與一般保證債務(wù)人享有先訴抗辯權(quán)是矛盾的。保證債務(wù)的訴訟時效的起算應(yīng)當(dāng)從債權(quán)人就主債務(wù)的財產(chǎn)強制執(zhí)行的程序終結(jié)之日起算。
�。ǘ┍ＷC債務(wù)訴訟時效的中止、中斷、延長
《擔(dān)保法解釋》第三十六條第二款規(guī)定：“主債務(wù)訴訟時效中止的，保證債務(wù)訴訟時效中止。”就此，有學(xué)者認為，只有在保證債務(wù)的訴訟時效期間已經(jīng)開始起算時，依據(jù)主從關(guān)系原理，認定主債務(wù)訴訟時效中止的，保證債務(wù)訴訟時效才中止；在保證債務(wù)的訴訟時效期間尚未起算的情況下，主債務(wù)的訴訟時效中止，并不引起保證債務(wù)的訴訟時效中止�！盵38]也就是說，在一般保證中，由于在債權(quán)人就主債務(wù)的財產(chǎn)強制執(zhí)行的程序終結(jié)之日前，保證債務(wù)的訴訟時效尚未起算，也就不存在中止的問題。
另一種觀點認為，“保證在變更上的附從性是有限定的，即保證債務(wù)隨主債務(wù)范圍和程度的減弱而減弱，但并不隨主債務(wù)的范圍和強度上的擴大而擴大，除非經(jīng)過保證人同意�！盵39]筆者對此觀點深表贊同。基于上述原理，根據(jù)主債務(wù)的訴訟時效的延長、中止、中斷都是主債務(wù)的范圍和時效上強度的加強的性質(zhì)判斷，得出結(jié)論，“當(dāng)主債務(wù)訴訟時效中止、中斷、延長時，保證債務(wù)訴訟時效并不當(dāng)然中止、中斷和延長�！币虼耍稉�(dān)保法解釋》第三十六條的規(guī)定違背了上述原理，需要改進。[40]
從上述兩種觀點來看，筆者認為，第二種觀點從原理的角度，全面的解釋了主債務(wù)和保證債務(wù)訴訟時效的中止、中斷、延長問題，可以作為研究這個問題的出發(fā)點。(www.gymyzhishaji.com)反觀《擔(dān)保法解釋》第三十六條的規(guī)定，一般保證和連帶保證中，中斷的結(jié)果不同，中止的結(jié)果又相同。而這些規(guī)定，又沒有堅強的理論基礎(chǔ)，確有改進之必要。
六、結(jié)論和結(jié)語
保證期間，是指根據(jù)保證合同當(dāng)事人的約定，從主債務(wù)履行期屆滿之日起，保證人容許債權(quán)人不行使權(quán)利而仍然承擔(dān)保證責(zé)任的期間，其性質(zhì)是失權(quán)期間。保證期間不應(yīng)由法律規(guī)定或推定，而應(yīng)由當(dāng)事人約定。如果當(dāng)事人沒有約定的，處理保證合同法律關(guān)系時就無需考慮保證期間問題。
保證期間制度與訴訟時效制度是兩種不同的制度，因此，以訴訟時效的二年期間去限制當(dāng)事人約定保證期間的長短，是不合適的。
保證期間應(yīng)當(dāng)從主債務(wù)履行期屆滿之日起算。在連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)和保證債務(wù)的訴訟時效均自主債務(wù)履行期滿而不履行時開始計算。在一般保證中，保證債務(wù)的訴訟時效的起算應(yīng)當(dāng)從債權(quán)人就主債務(wù)的財產(chǎn)強制執(zhí)行的程序終結(jié)之日起算。
保證期間制度是我國擔(dān)保法上的重要制度，直接關(guān)系到保證人承擔(dān)與免除保證責(zé)任的重大問題。察我國法制建立保證制度以來，特別是自1994年最高人民法院以《關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證問題的規(guī)定》確立保證期間制度以來，由于理論上缺少系統(tǒng)性的建構(gòu)，導(dǎo)致了司法實踐中對保證期間制度理解和適用的頻數(shù)變化，在某種程度上破壞了我國的保證信用制度。這種情況，顯然不符合建立社會主義市場經(jīng)濟法制體系的要求，應(yīng)當(dāng)早加改善。正是基于以上原因，促使筆者不揣淺陋，略作探究。當(dāng)然，由于筆者的能力所限，本文也只能起到拋磚引玉的作用。還望大方之家不吝賜教。
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