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指定分包的中國特色
指定分包的中國特色作者：周舟
盡管中國工程實踐大量存在“指定分包”，但是中國法律或者建設(shè)部發(fā)布的建筑工程合同示范文本均沒有對指定分包的含義做出明確定義。因此關(guān)于指定分包的含義，我們可以參看FIDIC合同。
根據(jù)FIDIC合同紅皮本，指定分包商是指合同中提出的指定的分包商或者工程師根據(jù)其合同授予其的權(quán)利指示承包商雇用的分包商。
對于指定分包商，如承包商有充分的合理的根據(jù)與理由，則有權(quán)利反對指定。除非雇主同意保障承包商免受下述事項的影響，否則下列理由應(yīng)被認(rèn)為是合理的：
有理由相信，該分包商沒有足夠的能力、資源或財力；
分包合同中沒有明確規(guī)定，指定的分包商應(yīng)保障承包商不承擔(dān)因指定分包商及其代理人和雇員疏忽或誤用貨物的責(zé)任；
分包合同中沒有明確規(guī)定，對指定的分包工程，指定分包商應(yīng)為承包商承擔(dān)此項義務(wù)和責(zé)任，能使承包商履行其合同規(guī)定的義務(wù)和責(zé)任，并且保障承包商免除因指定分包商違約所產(chǎn)生的所有義務(wù)和責(zé)任
對于指定分包商的付款應(yīng)從暫定金額中列支，由雇主支付給承包商，然后由承包商支付給指定分包商，并且如果承包商能夠提出合理證據(jù)，完全有權(quán)利扣減應(yīng)付給指定分包商的工程款。
從上述規(guī)定來看，F(xiàn)IDIC合同中的指定分包商的特征包括以下幾點：
業(yè)主合同中事先指定或施工過程中指定，承包商不享有自主選擇權(quán)。
雖為指定，但其屬性仍然是分包商，因此一般情況下總包商仍需就總承包范圍內(nèi)的全部工程（包括指定分包工程）向業(yè)主承擔(dān)全部責(zé)任。
承包商依然享有對指定分包商付款的生殺大權(quán)，并且如有合理證據(jù)有權(quán)利扣減相應(yīng)分包工程款。
但是指定分包到了中國很快就屬地化，具有了中國特色，與FIDIC合同條件下的指定分包在以下四個方面存在差別：
1、中國禁止指定分包
根據(jù)中國建設(shè)部2004年2月3日發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》的第七條的規(guī)定：“建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進(jìn)行干預(yù)。”但《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》并沒有對業(yè)主違反規(guī)定強行指定分包規(guī)定具體的處罰措施。因此，實踐中存在著大量的業(yè)主以各種形式干預(yù)分包商選擇的行為。
而FIDIC合同中則允許指定分包，不過同時根據(jù)公平原則對指定分包后業(yè)主和承包商之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系重新作了分配。
2、指定分包合同依然有效
業(yè)主違反《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》的規(guī)定強行指定分包，但卻不會導(dǎo)致分包合同的無效。因為根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，只能根據(jù)法律或行政法規(guī)的規(guī)定才能認(rèn)定合同無效，而《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》屬于建設(shè)部文件，其效力等級低于法律和行政法規(guī)，法院不能據(jù)此判定指定分包合同無效。
3、責(zé)任承擔(dān)
中國法律規(guī)定指定分包情形下，業(yè)主承擔(dān)過錯責(zé)任，根據(jù)2004年12月最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十二條的規(guī)定，因發(fā)包人直接指定分包人分包作業(yè)工程，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任。承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。
但是司法解釋只是對指定分包情形下的質(zhì)量缺陷的責(zé)任承擔(dān)做出規(guī)定，并沒有對指定分包造成的工期延誤是否由業(yè)主承擔(dān)做出規(guī)定，但我個人認(rèn)為這里是可以類推的。
這里特別予以說明的是，如果總包商有過錯，也要承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。因為，如果業(yè)主只是指定分包人，而總包商對指定分包人依然享有總包管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)，則總包管理權(quán)的不當(dāng)行使則也可能導(dǎo)致指定分包工程的質(zhì)量缺陷或者工期延誤，那么這就是一種業(yè)主與總包商的共同過失。
而根據(jù)FIDIC合同規(guī)定，指定分包商雖為指定，但其屬性仍然是分包商，(www.gymyzhishaji.com)因此一般情況下總包商仍需就總承包范圍內(nèi)的全部工程（包括指定分包工程）向業(yè)主承擔(dān)全部責(zé)任，除非業(yè)主單位同意免除總包商就指定分包工程承擔(dān)責(zé)任。
4、指定分包管理權(quán)限范圍差異巨大
根據(jù)FIDIC合同規(guī)定，分包商雖然由業(yè)主指定，但承包商依然享有對指定分包商付款的生殺大權(quán)，并且如有合理證據(jù)有權(quán)利扣減相應(yīng)分包工程款。在付款問題上是否享有一定話語權(quán)是總包商能否有效管理指定分包商的關(guān)鍵，而多大程度的享有指定分包管理權(quán)則是考量總包商對業(yè)主是否承擔(dān)連帶責(zé)任的重要參考依據(jù)。因此在FIDIC合同條件下，承包商喪失的僅僅是對指定分包商的選擇權(quán)和決定權(quán)（而且這種喪失也并非完全合徹底的喪失，根據(jù)FIDIC合同條件，承包商如有合理證據(jù)和理由是可以反對指定的），而承包商依然享有對指定分包商的管理和監(jiān)督權(quán)。
而中國法律由于對指定分包缺乏相應(yīng)系統(tǒng)的規(guī)定，并且從建設(shè)部的層面是禁止指定分包，因此對于指定分包情形下承包商應(yīng)該享有什么權(quán)限以及與此相應(yīng)的應(yīng)承擔(dān)多大責(zé)任，均無相關(guān)規(guī)定。但是在中國建設(shè)工程實際運作中，指定分包幾乎完全失去了其在FIDIC合同條件下應(yīng)有的含義。中國業(yè)主們業(yè)主既要指定分包商，剝奪總包商分包選擇權(quán)利，又要獨攬指定分包管理權(quán)，剝奪總包對指定分包的管理權(quán)，最為明顯的就是業(yè)主直接選擇、直接支付，其實質(zhì)是名為指定，實為另行發(fā)包。業(yè)主之所以熱衷于此，其原因在于指定分包和另行發(fā)包情形下承包商和業(yè)主對分包工程質(zhì)量和工期承擔(dān)的責(zé)任存在巨大差異。指定分包情形下，承包商對指定分包工程承擔(dān)總包商應(yīng)承擔(dān)的連帶責(zé)任，如業(yè)主存在過錯則承擔(dān)過錯責(zé)任。而另行發(fā)包情形下，承包商對另行發(fā)包工程不承擔(dān)任何責(zé)任（當(dāng)然如果業(yè)主另行委托承包商對另行發(fā)包人管理或者提供協(xié)助與配合則屬于另外一個合同關(guān)系）。
指定分包在中國的變異，盡管一定程度上造成了建筑市場雙方的不公平，但我們不能歸因于中國業(yè)主的聰明與狡猾，這是中國商人的大智慧，這是根據(jù)政策和法律所做出的最符合其經(jīng)濟利益的商業(yè)決策，但是留給立法者的思考是如何才能保證商人的智慧不至于演變成奸詐或者違法，如何才能維護法律的公平與正義。
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