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勞動合同法草案中的十大問題及修改建議
勞動合同法草案中的十大問題及修改建議
張喜亮
問題一：本法宗旨
從法理言之，《中華人民共和國勞動法》是上位法，勞動合同法作為下位法，則需要更準(zhǔn)確地確定自己在法律體系中的位置。勞動合同法不能超越《中華人民共和國勞動法》的原則和規(guī)定，但是，又不得不根據(jù)實(shí)際情況體現(xiàn)來勞動關(guān)系尤其是勞動合同已經(jīng)和將會出現(xiàn)的問題，對這些問題加以規(guī)范。勞動合同法之立法宗旨必須闡述準(zhǔn)確、清楚，具有相當(dāng)?shù)母叨取?/p>
《中華人民共和國勞動合同法（草案）》（以下稱《勞動合同法草案》）是這樣闡述其立法宗旨的：“為規(guī)范用人單位與勞動者訂立和履行勞動合同的行為，保護(hù)勞動者合法權(quán)益，促進(jìn)勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》，制定本法�！�
這樣的表述有一些令人費(fèi)解，本法規(guī)范的難道僅僅是訂立和履行勞動合同的問題嗎？勞動合同變更、解除、終止、續(xù)訂等行為，難道不是本法要規(guī)范的嗎？這里其實(shí)，只需作出全稱判斷即規(guī)范當(dāng)事人之間的勞動合同行為，而不需要對這些具體的行為予以例舉。
定位勞動合同法為“保護(hù)勞動者合法權(quán)益”的法，有失公允。難道用人單位的合法權(quán)益就不應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖痉ǖ谋Ｗo(hù)嗎？如果本法僅保護(hù)一方的權(quán)益，就無法實(shí)現(xiàn)勞動關(guān)系的和諧。失去了其法律的本質(zhì)精神即“公平”。事實(shí)上本法的細(xì)則也有不少是保護(hù)用人單位合法權(quán)益的條款，如競業(yè)禁止的有關(guān)規(guī)定即對用人單位合法權(quán)益的保護(hù)條款�？梢姡秳趧雍贤ú莅浮返牧⒎ㄗ谥贾硎鍪遣粶�(zhǔn)確的，且有悖于法律的基本準(zhǔn)則。
僅僅就本法宗旨而言，簡單地說就是：規(guī)范勞動合同行為，保障勞動關(guān)系和諧。
問題二：適用范圍
《勞動合同法草案》第二條規(guī)定了本法的適用范圍。其表述基本上是承襲了勞動法的規(guī)定。但是，這里的表述是易于引起誤解的。
第一款是這樣規(guī)定的，“與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立和履行勞動合同，適用本法”，表述國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位等又是這樣的，“與其建立勞動合同關(guān)系的勞動者，依照本法執(zhí)行�！睆男形亩�，兩者并非一致和對稱。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位等如果不與勞動者建立“勞動合同關(guān)系”，是不是就可以不適用本法了呢？顯然不是這樣的。其實(shí)這里要表達(dá)的是那些公務(wù)人員不適用本法，其它用工則亦適用本法。由此就莫若用一種排除式的語法表述即國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位等，與非公務(wù)人員或比照公務(wù)人員的勞動者建立勞動關(guān)系，依照本法執(zhí)行。這樣從句式上形成了對稱之美，更加清楚地表達(dá)了此特定的適用范圍。
另外，這里又一次強(qiáng)調(diào)了“訂立和履行勞動合同”的問題。這樣的界定不但是縮小了本法的適用范圍，更會引起法理上的混亂。出現(xiàn)此問題的原因是，起草者試圖將本法與勞動法區(qū)分開來。事實(shí)上，在這里是不需要做這樣的區(qū)分的。勞動法的調(diào)整對象是勞動關(guān)系，而建立勞動關(guān)系依法必須訂立勞動合同，所以，此處無需加以區(qū)分。
本法的適用范圍，簡單表述就是：非國家有特別規(guī)定，形成勞動關(guān)系當(dāng)事人，適用本法。
問題三：勞動關(guān)系界定
《勞動合同法草案》第三條對勞動關(guān)系所做的定義，也是值得商榷的。第三條規(guī)定：“本法所稱勞動關(guān)系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位管理下提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系�！边@里最值得商榷的是“在用人單位管理下”“提供有酬”勞動。
在用人單位“管理下”，這樣的觀點(diǎn)實(shí)際上是來源于對勞動法律關(guān)系理論的一種觀點(diǎn)即勞動關(guān)系的隸屬性。事實(shí)上，勞動者與用人單位從法律主體而言，雙方是平等的，并非隸屬的關(guān)系；如果在我國法律上肯定這樣的所謂的“隸屬性”，將使勞動者的社會學(xué)意義上的“弱勢地位”更加弱勢且合法化了。由此，本法保護(hù)勞動者合法權(quán)益的宗旨只能是虛假的了。這實(shí)際上也是有悖于法律基本理論即法律關(guān)系主體的平等原則。勞動關(guān)系的所謂的“隸屬性”，并非主體的真實(shí)隸屬，而是勞動行為的過程需要遵循特定的程序。如果把勞動行為的過程理解為用人單位和勞動者主體之間的隸屬性即不平等，那么，所導(dǎo)致的用人單位管理及職工人格的主體地位等社會問題，將是不堪設(shè)想的。這里的所謂“管理下”，本意是想將勞動關(guān)系與民事的勞務(wù)關(guān)系區(qū)分開來。
“有酬勞動”這樣的界定也是值得商榷的，按照這樣的理解，用人單位拒付工資迫使勞動者工作的關(guān)系則一定不是勞動關(guān)系了，顯然，這是一個謬論。之所以強(qiáng)調(diào)“有酬”勞動，其目的是將勞動關(guān)系之勞動與其它關(guān)系之勞動如社會義務(wù)勞動或公益性等非有酬勞動區(qū)分開來。有酬強(qiáng)調(diào)的是勞動的特征而非勞動關(guān)系的本質(zhì)。
基于上述分析，《勞動合同法草案》中對勞動關(guān)系的概念完全可以依照勞動法予以界定：用人單位與勞動者依據(jù)勞動法形成的勞動權(quán)利和義務(wù)之關(guān)系。
問題四：勞動合同的概念
勞動合同的概念《勞動合同法草案》是這樣界定的：“本法所稱勞動合同，是指勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議�！�
勞動合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容就是勞動“權(quán)利和義務(wù)”，具有這種權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的就是“勞動關(guān)系”，這樣的協(xié)議當(dāng)然就是勞動合同。因此，勞動合同是指“勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系”這樣的表述，實(shí)際上是沒有意義。再者，勞動合同的概念應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容即權(quán)利和義務(wù)，然而，這些權(quán)利和義務(wù)不是一般的權(quán)利和義務(wù)而是特定的，即“勞動”權(quán)利和“勞動”義務(wù)。
所以，在《勞動合同法草案》中定義勞動合同即：勞動者與用人單位明確雙方“勞動”權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。
問題五：工會的作用
《勞動合同法草案》總則中最后三條都規(guī)定了工會在勞動合同制度中的作用。本法草案細(xì)則中也有一些工會地位作用的規(guī)定。按照科學(xué)發(fā)展觀和構(gòu)建和諧社會的要求，工會在國家政治、經(jīng)濟(jì)和社會生活中的作用將越來越顯示出來其重要性，尤其是在勞動關(guān)系中更為突出。中共中央、國務(wù)院近年來特別關(guān)注工會工作并發(fā)布了各級黨委、政府貫徹執(zhí)行工會法支持工會工作的文件。胡錦濤批示指出：建立和完善工會領(lǐng)導(dǎo)的職工維權(quán)機(jī)制很必須要。
有鑒于此，建議在《勞動合同法草案》中，工會在勞動合同中的作用單獨(dú)列為一章。其實(shí)，在起草《中華人民共和國勞動法》時，就提出過這個動議即在勞動法中工會單列一章。當(dāng)時考慮到《中華人民共和國工會法》實(shí)施不久等原因未能單列之�，F(xiàn)在的形勢和任務(wù)以及黨中央和職工對工會的要求，有勞動法和修改后的工會法為依據(jù)，在《中華人民共和國勞動合同法》中將工會列為專章，更有現(xiàn)實(shí)和長遠(yuǎn)意義。此章可以將勞動法、工會法及公司法等法律中關(guān)于工會維護(hù)職工合法權(quán)益的內(nèi)容整合在一起，凸現(xiàn)工會在勞動合同制度中的特殊作用。
《勞動合同法草案》第七條規(guī)定：“工會組織應(yīng)當(dāng)幫助、指導(dǎo)勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同，維護(hù)勞動者的合法權(quán)益�！边@樣的規(guī)定，必將事與愿違。首先這里是用“義務(wù)性”詞語規(guī)定了工會的作用。假使工會履行指導(dǎo)幫助職工的“義務(wù)”受到阻礙話，其義務(wù)就不可能履行，由此，是否要追究工會的責(zé)任呢？指導(dǎo)和幫助職工及維權(quán)責(zé)任是在工會章程中規(guī)定的，而不應(yīng)當(dāng)是由法律規(guī)定的。工會是社會團(tuán)體，社會團(tuán)體與其成員的關(guān)系，只能由社會團(tuán)體的章程約定或規(guī)定。所以，此處應(yīng)當(dāng)將工會的作用作為“授權(quán)性”規(guī)定。指導(dǎo)和幫助及維護(hù)職工權(quán)益，這是工會的權(quán)利，——這項(xiàng)權(quán)利不是相對于職工而言的，而是相對于用人單位而言的即：工會有權(quán)指導(dǎo)和幫助勞動者訂立勞動合同，維護(hù)勞動者的合法權(quán)益。
問題六：勞動合同的期限及合同存在問題
《勞動合同法草案》第九條規(guī)定了勞動合同的期限，依照勞動法的規(guī)定分為三種形式，并對三種形式的勞動合同做出了概念性的規(guī)定。此條的文字表述不盡嚴(yán)謹(jǐn)。有些款項(xiàng)極易引起歧義，甚至不知所云。
第九條第三款規(guī)定：“已存在勞動關(guān)系，但是用人單位與勞動者未以書面形式訂立勞動合同的，除勞動者有其它意思表示外，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，并應(yīng)當(dāng)及時補(bǔ)辦訂立書面勞動合同的手續(xù)�！边@里特別規(guī)定了“除勞動者有其它意思表示外”，這樣的規(guī)定的在操作中就可能出現(xiàn)歧義。如果勞動者表示不愿意簽訂勞動合同，那么，是不是就可以不補(bǔ)辦簽訂書面勞動合同的手續(xù)了呢？勞動合同不以書面形式簽訂，如果是法律默許的，則本條第一款規(guī)定的“勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立”則是沒有意義的了。
本條第四款也是類似：“用人單位和勞動者對于是否存在勞動關(guān)系有不同理解的，除有相反證明以外，以有利于勞動者的理解為準(zhǔn)。”其中“除有相反以外”也是令人不解的。何為“相反證明”，在實(shí)踐中是很難把握的，或者，單位出示證明就可以否定勞動關(guān)系的存在嗎？這樣的排除條件的設(shè)置，必將使看似保護(hù)勞動者的規(guī)定大打折扣。這樣不僅制造了新的糾紛，且將使勞動者處于不利的地位。
建議：刪除排除性限制規(guī)定。
問題七：勞動合同內(nèi)容歧義問題
《勞動合同法草案》第十條最后一款規(guī)定：“用人單位和勞動者對勞動合同的內(nèi)容理解不一致的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋，有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)采納最有利于勞動者的解釋�！�
這樣的規(guī)定似乎存在思維上的混亂�！袄斫獠灰恢隆本驼f明有兩種以上的解釋，否則就不可能出現(xiàn)“不一致”的情形�！皯�(yīng)當(dāng)按照通常理解解釋”，其中的“通�！痹趯�(shí)踐中是無法把握的，如果存在這樣的所謂“通常理解”的話，“不一致”則是可以避免的。此條的規(guī)定本意是矯正勞動者所處的不利地位，而如此的限制性規(guī)定則令人匪夷所思。此類爭議一旦進(jìn)入仲裁或訴訟程序，仲裁庭或?qū)徟型⒑茈y依法作出裁減或判決。
建議：刪除此條款或直接規(guī)定根據(jù)有利于勞動者的原則解釋。
問題七：勞動力派遣
第十二條規(guī)定了勞動力派遣單位與勞動者及接受派遣單位的關(guān)系。以勞動力派遣用工的用人單位“注冊資本不得少于50萬元，并應(yīng)在省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定勞動保障部門指定的銀行賬戶中以每一名被派遣的勞動者不少于5000元為標(biāo)準(zhǔn)存入儲備金�！�
這個規(guī)定存在著兩個方面的問題。第一，注冊資本金額的問題，不是勞動問題，不應(yīng)受勞動法律的調(diào)整而是工商管理的對象，所以，此事不宜在勞動合同法作出規(guī)定。第二，儲備金之標(biāo)準(zhǔn)測算的根據(jù)在哪里？按照此標(biāo)準(zhǔn)派遣公司幾乎沒有生存的可能了。在投資了50萬元注冊資金后，再以每派遣一人投資儲備金5000元，以首批派遣一百人為標(biāo)準(zhǔn)（少于此數(shù)則根本無法盈利），公司理論上投資總額必須在百萬元以上。嚴(yán)格按此規(guī)定執(zhí)行，派遣公司是根本無法生存的。按照就業(yè)市場化原則的要求，勞動力派遣服務(wù)將發(fā)揮著重用的作用；如果勞動合同法作出這樣的限制性規(guī)定，則幾乎沒有可能存在合法經(jīng)營的派遣公司。再則，公司是否能夠保障職工的勞動報酬依法支付，與派遣公司的注冊資金關(guān)系不是很大。注冊資金額度較大的不一定就不侵害職工的勞動報酬權(quán)，注冊資金額度少者也不一定就侵害職工的勞動報酬權(quán)。
建議：派遣公司注冊及經(jīng)營范圍問題由相關(guān)的法律和政策規(guī)范，本法在規(guī)范派遣單位的勞動關(guān)系行為作出嚴(yán)格規(guī)定。
問題九：競業(yè)禁止
競業(yè)禁止是市場化勞動關(guān)系的一項(xiàng)重要內(nèi)容�！秳趧雍贤ú莅浮返谑鶙l對此作出了規(guī)定。但是，其中規(guī)定的限制事項(xiàng)不具有合理性及可操作性。如不得到有競爭關(guān)系的單位“任職”。何為任職？是指管理方面的職務(wù)還是一般性的工作。如果對于掌握商業(yè)秘密的勞動者簡單作出再就業(yè)之“單位”的限制，無異于限制了這些人就業(yè)的權(quán)利。他們在一定時間（按照草案之規(guī)定是兩年），幾乎是處于失業(yè)狀態(tài)。勞動合同法應(yīng)當(dāng)是促進(jìn)就業(yè)的法而不應(yīng)當(dāng)是促進(jìn)失業(yè)的法，這是一個基本的原則。競業(yè)禁止主要是針對商業(yè)秘密的保護(hù)，進(jìn)而是對原用人單位權(quán)利的保護(hù)，所以，如果只是簡單地限制掌握商業(yè)秘密的勞動者再就業(yè)的“單位”是沒有多少實(shí)際意義的。限制的關(guān)鍵應(yīng)當(dāng)是禁止“泄露商業(yè)”秘密而引發(fā)的不正當(dāng)競爭。
再者，草案規(guī)定“競業(yè)限制期限為兩年，那么兩年后勞動者就可以以其所掌握的商業(yè)技術(shù)秘密而展開競爭了呢？如果是這樣，勞動合同法規(guī)定的競業(yè)禁止事項(xiàng)之意義便微乎其微。根本的問題還在于商業(yè)秘密本身需要保守的期限，這個期限不是法律上可以明確規(guī)定的，因?yàn)槊總�商業(yè)秘密都有其特殊性，這種特殊性就決定了其需要保密的期限不盡相同。
此規(guī)定的法律責(zé)任也不具有現(xiàn)實(shí)性。草案規(guī)定“競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，其數(shù)額不得少于勞動者在該單位年工資收入。勞動者違反競業(yè)限制約定的，向用人單位支付違約金，其數(shù)額不得超過用人單位向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)娜�。”這樣的規(guī)定顯然是責(zé)任不對等的，有失公平。另外，凡有競業(yè)能力者多收入較高，而當(dāng)其承擔(dān)相應(yīng)的違約金時，實(shí)際上是沒有支付能力的即事實(shí)上勞動者無力承擔(dān)這樣法定的經(jīng)濟(jì)責(zé)任。
這種矛盾且不合實(shí)際的規(guī)定，無疑將使法律成為一紙空文。競業(yè)禁止的問題更主要的是用人單位管理中的問題，法律的作用實(shí)際上是有限的。
建議：對競業(yè)禁止之規(guī)定重點(diǎn)放在泄漏商業(yè)秘密的責(zé)任方面，而不是再就業(yè)的單位方面；比照勞動法第九十九條的規(guī)定，重責(zé)有不正當(dāng)競爭行為的用人單位，泄漏商業(yè)秘密的勞動者承擔(dān)其力所能及的經(jīng)濟(jì)責(zé)任。
問題十：勞動合同的無效與撤銷
《勞動合同法草案》第十九條規(guī)定了勞動合同撤銷的事項(xiàng)。撤銷勞動合同的實(shí)質(zhì)性的要件，草案規(guī)定了兩項(xiàng)：“對存在重大誤解的勞動合同或顯失公平的勞動合同”，“用人單位乘人之危，使勞動者在違背真實(shí)意思的情況下訂立勞動合同”，用人單位或勞動者有權(quán)申請撤銷之。
這里之顯失公平實(shí)際上就是第十八條規(guī)定的無效勞動合同的情形之一即“用人單位免除自己的責(zé)任、排除勞動者的權(quán)利”。而所謂“用人單位乘人之危使勞動者違背真實(shí)意思”與無效勞動合同標(biāo)準(zhǔn)的第一項(xiàng)“用人單位以欺詐、威脅的手段訂立勞動合同的”，(www.gymyzhishaji.com)兩者大有類似之嫌，然而“對存在重大誤解的勞動合同”則在第十條“內(nèi)容理解不一致”中是有規(guī)定的了。如此相同或類似或近似的規(guī)定，必然使當(dāng)事人無所適從而造成更多的混亂，甚至是司法上的混亂。
勞動合同法規(guī)定勞動合同撤銷的意義究竟有多大，這是值得深入研究的問題。在征求意見的討論階段，也有學(xué)者提出增加勞動合同撤銷的建言。持這種觀點(diǎn)的人更多的是從合同的一般法律理論而言的。勞動法律關(guān)系畢竟是一種特殊的法律關(guān)系，其特殊性決定了在勞動立法中不能完全套用一般的法理�，F(xiàn)在看來，僅就《勞動合同法草案》而言，勞動合同的無效與撤銷并沒有很好地區(qū)分開來，尤其是撤銷的意義并沒有體現(xiàn)出來。
建議：勞動合同撤銷問題尚需要認(rèn)真研究，如果不能取得公認(rèn)的研究成果，建議本法不作專門規(guī)定。
結(jié)束語：慎重立法
勞動合同法將對我國的勞動關(guān)系產(chǎn)生極大影響，其立法意義之重大不言而喻。就目前的勞動法律及勞動合同理論研究的成果來看，尚不能充分支撐勞動合同立法。從既成的《勞動合同法草案》而言，幾乎問題比比皆是。或概念不準(zhǔn)、或邏輯不通、或行文失范。建議廣泛征求意見，認(rèn)真予以研究，按照科學(xué)發(fā)展觀和構(gòu)建和諧社會的要求，樹立公正的法律責(zé)任意識，制定出高質(zhì)量的勞動合同法，實(shí)現(xiàn)協(xié)調(diào)勞動關(guān)系、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會全面發(fā)展的終極目的。
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