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禁止多層次直銷的立法研究
禁止多層次直銷的立法研究周禪熊焱
一、直銷與多層次直銷
（一）直銷概述
直銷（Directselling）也稱為直接推銷，是一種在不固定零售點進行的面對面銷售。不同的學者和組織對直銷有不同的定義，國外學者認為，直銷是指銷售人員不通過正常銷售場所，通常在家里或者在辦公場所，發(fā)起和（或者）達成交易以獲取訂單和給個人消費者提供消費產(chǎn)品（貨物或服務）。世界直銷聯(lián)盟（WFDSA）定義的“directselling（直銷）”為：“直銷是將消費類產(chǎn)品或者服務直接銷售給顧客的銷售方式；直銷通常是在顧客本人或是他人家中發(fā)生，也可以在諸如顧客的工作場所等其他非商業(yè)店鋪的地點展開；直銷通常是由直銷人員通過產(chǎn)品或是服務的講解和示范來進行�！泵绹变N教育基金會（DirectSellingEducationFoundation）于1992年將直銷定義為：“直銷是一種通過人員接觸（銷售員對購買者），不在固定商業(yè)地點，主要在家里進行消費性產(chǎn)品或服務的配銷方式。”這個定義更強調(diào)消費性與配銷方式。而香港直銷協(xié)會對直銷的定義是：“直接銷售與其他如透過電子媒體或郵遞的直銷模式不同，直銷商將產(chǎn)品直接送到顧客家中或工作的地方，為個別顧客或眾多顧客對象詳細介紹、示范產(chǎn)品的特點與效能，并一一解答他們的疑問�！迸_灣學者將直銷定義為：“直接于消費者家中或他人家中、工作地點或零售商店以外的地方進行商品的銷售，通常是由直銷人員于現(xiàn)場，對產(chǎn)品或服務做詳細說明或示范。”我國國內(nèi)研究機構將直銷定義為：“生產(chǎn)企業(yè)不設店鋪不經(jīng)過中間商，而通過推銷員直接把本企業(yè)產(chǎn)品銷售給消費者的經(jīng)營方式。”筆者認為，直銷是依靠人員直接接觸來完成銷售服務過程，其銷售對象包括有形的產(chǎn)品和無形的服務，銷售場合不依附于傳統(tǒng)零售店鋪，它的銷售場合比傳統(tǒng)銷售方式有著更廣闊的選擇，如他人家中、工作場所和聚會場所。
（二）直銷的分類和多層次直銷
一般認為，直銷包括單層次直銷（“Single-levelmarketing”）和多層次直銷“MLM（Multi-levelmarketing）”。
單層次直銷（Single-levelmarketing）也有稱為單層次傳銷，它是指銷售人員直接從生產(chǎn)廠家拿貨賣給消費者。我國1997年工商行政管理局出臺的《傳銷管理辦法》中，對單層次傳銷做了定義，即生產(chǎn)企業(yè)不通過店鋪銷售，而通過發(fā)展一個層次的傳銷員并由傳銷員將本企業(yè)的產(chǎn)品直接銷售給消費者的一種經(jīng)營方式。也有將其定義為，直銷企業(yè)通過發(fā)展一單層次的直銷員，并由直銷員將本企業(yè)產(chǎn)品直接銷售給消費者的一張經(jīng)營模式。筆者傾向于后一種定義，因為單層次直銷并不一定要限于生產(chǎn)廠家（企業(yè)），其他銷售類企業(yè)也可以組織單層次銷售，不僅限于“生產(chǎn)廠家”，因此定義“直銷企業(yè)”比較合理。
多層次直銷又稱為“網(wǎng)絡行銷（Networkmarketing）”、“結構行銷（Structuremarketing）”或“多層次傳銷（Multi-leveldirectselling）”。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會對多層次銷售計劃（“Multi-levelmarketingprogram”）作出了這樣的定義，“在營銷計劃中，參加者交錢給計劃的組織者以換取這樣一些權利（1）發(fā)展新加入者，或者通過組織者或其他人發(fā)展其他新加入者成為參加者的下線、分支、合作伙伴、獎金中心（incomecenter）或者其它類似的計劃組織體；（2）銷售貨物或提供服務；（3）獲取薪酬或獎金；但前提是（a）參加者獲取的薪酬主要（primarily）來自于最終商品銷售或服務的提供而不是來自于發(fā)展其他新加入者，也不是來自于通過發(fā)展其他新加入者成為參加者的下線、分支、合作伙伴、獎金中心（incomecenter）或者其它類似的計劃組織體，并且（b）這個營銷計劃要建立和實施一套規(guī)則來保證這個計劃并不是主要（primarily）通過發(fā)展新加入者而不是從事銷售來贏利的�！庇袑W者將多層次直銷定義為：“能夠成功地將產(chǎn)品與服務直接銷售給消費者、并使獨立銷售人員或直銷商獲得收入的方法”。也有將多層次直銷定義為一種直銷獎金制度。直銷員有兩種取得獎金的基本方法：一是直銷員可以經(jīng)由銷售產(chǎn)品及服務給消費者而獲得零售獎金；二是直銷員可以自直屬下線的銷售額或購買額中賺取獎金，也可自直屬下線之再下線組織的總銷售額中賺取獎金。多層次直銷是繞過較多的中間環(huán)節(jié)，由生產(chǎn)廠家或是專門組建的直銷公司招聘專職和兼職的銷售人員，并進行嚴格培訓，組成直銷網(wǎng)絡，形成一套嚴格的管理和激勵制度，由銷售人員把商品直接銷售給顧客的一種零售方式。我國1997年工商行政管理局出臺的《傳銷管理辦法》第二條中定義多層次傳銷（即多層次直銷）為，它是指生產(chǎn)企業(yè)不通過店鋪銷售，而通過發(fā)展兩個層次以上的傳銷員并由傳銷員將本企業(yè)的產(chǎn)品直接銷售給消費者的一種經(jīng)營方式。也有定義為，多層次直銷是指直銷企業(yè)通過發(fā)展兩個層次以上的直銷員，并由直銷員將本企業(yè)產(chǎn)品直接銷售給消費者的一種經(jīng)營方式。
根據(jù)《臺灣公平交易法》第8條，臺灣地區(qū)對多層次傳銷的定義為，“多層次傳銷，謂就推廣或銷售至計劃或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣，銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，并因而獲得傭金，獎金或其他經(jīng)濟利益而言。前項所稱給付一定代價，謂給付金錢、購買商品、提供勞務、負擔債務�！庇纱丝芍_灣地區(qū)對多層次傳銷的定義和多層次直銷的定義基本上是一致的，而臺灣地區(qū)的多層次傳銷業(yè)就是我們早些年稱的“傳銷”。這幾個詞都是由“Directselling”翻譯而來。正如臺灣學者洪順慶所論述，它是一種透過人員引介的方式，一層一層建構起來的龐大銷售網(wǎng)路，也就是一種類似“傳”教士布道的“銷”售方式，故名傳銷。因此他認為，傳銷這種營銷模式是一種縮短生產(chǎn)商與消費大眾之間距離的直接物流的方式。雖然多層次直銷被認為是一種物流方式，但多層次傳銷和傳統(tǒng)的物流以及企業(yè)常使用的廣告、公共關系、人員推銷、促銷活動都不太相同。筆者認為，多層次直銷是通過直銷上建立的由多層次直銷員組成的網(wǎng)絡來銷售產(chǎn)品或提供服務，并依據(jù)直銷商本人的銷售額和其組織下線人員的銷售額來對其進行計酬的無店鋪銷售方式。而本文所探討的正是多層次直銷“MLM（Multi-levelmarketing）”。
（三）多層次直銷的特征
多層次直銷有如下特征：
第一，直銷公司和直銷人員之間的法律關系為勞務合同關系。直銷公司和直銷人員的關系受《合同法》以及其他相關法律調(diào)整，而不是《勞動法》上的雇傭勞動關系，銷售人員不是公司的員工，而是獨立的銷售主體。這種關系使得直銷公司省掉大量的人事費用。
第二，貫穿多層次直銷的“熟人”因素。直銷活動一般在熟人群體中進行，而多層次直銷則含有更多“熟人”因素。因為多層次直銷發(fā)展下線往往要在熟人中進行，從這個角度講，多層次直銷就是利用原有的社會關系，即在社會網(wǎng)絡中建立商業(yè)網(wǎng)絡。以往人們在經(jīng)濟層面上對社會網(wǎng)絡的利用多在消費方面，而多層次直銷則消費還要利用社會網(wǎng)絡去經(jīng)營，甚至是規(guī)模經(jīng)營。多層次直銷將社會網(wǎng)絡的利用制度化。
第三，直銷人員在從事銷售或服務時，也包括“事業(yè)機會”的“銷售”。在“直銷”過程中，直銷人員一般要向消費者介紹兩樣東西，一是介紹銷售的產(chǎn)品或提供的服務，二是介紹作為事業(yè)機會的直銷計劃。通過介紹，向消費者銷售產(chǎn)品（服務），或（和）發(fā)展吸收消費者（不限于消費者）從事直銷事業(yè)，成為其下線以獲取相應回報。當然，下線要因獲取事業(yè)“機會”而支付費用。而這個購買的事業(yè)“機會”則是和上線擁有幾乎相同的權利。所以，筆者認為事業(yè)“機會”實際上已作為一項“標的”在進行銷售。
第四，多層次直銷的獎金收入制度采用多層次獎金制度�！爸变N”人員的收入一般有兩個來源：一是直銷人員直接將產(chǎn)品（服務）直接銷售給“最終”消費者而獲得的報酬；二是發(fā)展吸收下線（直接推薦或間接推薦的新直銷人員）以及培訓下線所付出的體力和腦力勞動，通過下線把產(chǎn)品直接銷售給“最終”消費者后，從下線的報酬中按照公司規(guī)定的獎金制度抽出相應的報酬。一般而言，并不是只要推薦了人員就可以獲得第二部分的收入。第二部分的收入來源于你所推薦人員的銷售收入，要是其沒有銷售收入，你就不能獲得第二部分的收入。
第五，直銷人員既是直銷產(chǎn)品的銷售者又是直銷產(chǎn)品的消費者。直銷人員群體是直銷產(chǎn)品的一個重大消費者群體，有些公司高達80%的產(chǎn)品是被其直銷人員自己購買。同時直銷人員具有身份的兩重性。因為兩種身份先天的對立性，直銷人員有可能會處于一種尷尬的境地。
�。ㄋ模┒鄬哟沃变N的來源和發(fā)展
多層次直銷起源于美國，是1945年美國加州的李。麥亭杰（LeeMytinger）和威廉�？ㄉ穑╓illiamCasselberry）為NUTRILIFEPRODUCTS（朗翠利德產(chǎn)品公司）銷售健康食品時設計的一種新型的現(xiàn)代市場營銷方法。進入60年代，美國采取多層次直銷的公司如雨后春筍般發(fā)展，1972年，銷售額已達40億美元。
時至今日，直銷己在全球180多個國家和地區(qū)存在并得到發(fā)展，在世界上很多國家也都存在著這種商品流通模式。而在直銷行業(yè)中93%公司都采用多層次直銷這一營銷模式。為了加強對直銷業(yè)的規(guī)范和監(jiān)督，有直銷模式存在和發(fā)展的國家大多制定了關于規(guī)范直銷的法律法規(guī)，并設立了直銷的行業(yè)自律機構—直銷協(xié)會。直銷的全球性組織—世界直銷協(xié)會聯(lián)盟，其旗下現(xiàn)在已包括52個國家和地區(qū)的直銷協(xié)會及歐洲直銷協(xié)會。據(jù)世界直銷協(xié)會聯(lián)盟統(tǒng)計，截至2003年世界上共有4700多萬人從事直銷工作，全球直銷行業(yè)年零售總額高達856億美元。
但是在美國，直銷公司的總銷售額還不到整個零售業(yè)的百分之一。所以，美國的直銷業(yè)其實和中國一樣，對經(jīng)濟的影響都很小。但每年大約有500萬美國人加入到直銷公司，并推薦自己親密的朋友和家人加入。這對投資于直銷公司的那些人的生活確實會產(chǎn)生很大的影響，同時還會產(chǎn)生很大的社會影響。
80年代末期，日本的一家公司—JapanLife首次將直銷模式引入中國。這是一家未經(jīng)過任何部門批準的多層次直銷公司，但由于當時中國正處于改革開放初期，對直銷模式尚不了解，所以工商行政部門也沒有給予干預。這家公司的運作也未對我國社會形成太大的影響。90年代以后，國外各大多層次直銷公司開始進入我國，比如安利、如新、玫令凱等公司。
�。ㄎ澹┒鄬哟沃变N的“存廢之爭”
在直銷方式中，多層次直銷是最具魅力同時又是最有爭議的一種，美國的直銷業(yè)中約有93%以上的公司采用的就是這種營銷方式。對多層次直銷的看法無論在國內(nèi)還是在國外就還是有相當爭議。目前世界存在多層次直銷法規(guī)的國家中�？偟目磥�，大概有三種形式。一是在專門的直銷法中以專章的形式規(guī)范多層次直銷。如韓國《訪問販賣法》、馬來西亞《直銷法》、日本《訪問販賣法》等，將多層次直銷的規(guī)范作為其中的一章。二是專門針對多層次直銷進行單項立法，如臺灣的《多層次傳銷管理辦法》，英國《1990年金字塔銷售法規(guī)》，美國一些州的立法。三是散見于其他法律中的規(guī)范多層次直銷的法律條文。如加拿大《競爭法》中設有“多層次直銷”法律條文，英國的《公平貿(mào)易法》中設有反“金字塔”法律條文。大多數(shù)國家都在立法中確立了反金字塔法律制度、告知制度、冷靜期制度、與直銷有關的稅收法律制度、嚴格的責任制度。很多國家如西班牙、丹麥、德國、以及新加坡等對于多層次直銷的立法態(tài)度不同于以美國為代表的允許多層次直銷的國家。他們或通過立法或通過法院判決禁止多層次直銷。在允許多層次直銷的美國，存在著一些非政府組織，以及一些學者，他們通過各種形式表達多層次直銷的危害，力圖通過各種活動激起普通民眾對多層次直銷的防范，以及要求國會、政府通過立法或采取措施禁止多層次直銷，甚至對其他國家的立法提供咨詢。在國內(nèi)，學者之間也很有爭議。
二、禁止多層次直銷立法的正當性
（一）維護從業(yè)者和消費者利益
不同國家法律對多層次直銷有不同的態(tài)度，各國學者也對此也持有不同的觀點，但在對待金字塔計劃問題上，大多數(shù)國家都認為是非法的，都應被法律禁止。筆者以為多層次直銷和金字塔計劃一樣都應當被禁止，因為多層次直銷和金字塔計劃一樣會侵害從業(yè)人員和消費者的利益。
多層次直銷和金字塔計劃都基于同樣的運作原理——倍增原理。不同國家法律和學者對金字塔計劃的定義有不同的表述，但這些表述總是包含著這樣一個核心的概念：金字塔計劃是由新加入者（新下線）付費（入會費），以取得未來獲利（金錢或特殊利益）機會的一種架構組織，但是其獲利機會主要卻須由該加入者（和前或其后之加入者）再介紹更多人加入這個組織，而不是靠銷售商品給最終消費者。國外學者把金字塔計劃分為“純粹”金字塔計劃（Nakedpyramidscheme）和“產(chǎn)品”金字塔計劃（Aproduct-basedpyramidscheme,PPS）�！爱a(chǎn)品”金字塔（PPS）帶來的負面影響遠比公然的赤裸的“純粹”金字塔計劃要大。在允許多層次直銷的國家，對二者往往設定一些區(qū)別的界限，如美國的“主要第（primarily）”標準，以及“10個消費者、70%標準、9成退貨”標準。筆者則認為，這些標準只能說明二者在本質(zhì)上是沒有區(qū)別，只是在量上作一個劃分，以確定界限。立法上，加拿大《多層次傳銷法》直接規(guī)定，金字塔銷售是一種多層次銷售方式。在學界，國外學者（Dr.JonM.Taylor）把金字塔計劃和多層次直銷看成一個東西，直接稱之為多層次金字塔計劃（MLMpyramidschemes）。
多層次直銷不是一個“事業(yè)機會”。
首先，絕大多數(shù)從業(yè)人員都處于虧損的邊緣。倍增原理表現(xiàn)在整個從業(yè)人員體系上就是一個金字塔架構。處于頂端和位于底端的從業(yè)人員完全不同，根據(jù)數(shù)學計算（在理論模型上），95%的人都會處于整個體系的最低兩層，而這兩層的直銷人員是不可能獲得他們理想收益的，實際運作情況則有美國的統(tǒng)計為證，98%的人在除去各項支出費用以后收入基本為零。成功的人就是頂部的不到5%的人，95%人卻處于這個等級結構的底部。它抓住了直銷人員（包括擬直銷人員）的僥幸心理，因為每個人會僥幸自己能成為那個5%。維持這樣一個既穩(wěn)定又具有良好發(fā)展性的金字塔結構體系是需要一個合理的獎金制度來支撐的。而多層次直銷公司（包括金字塔公司）銷售的產(chǎn)品就是公司的獎金制度。
多層次直銷和金字塔計劃根據(jù)同樣的原理進行運作，并且從業(yè)人員的成功率如此之低，為什么還有許多人參加多層次直銷呢？筆者以為，直銷人員都想成為金字塔體系中5%的僥幸心理，在法律上則可表述為整個運作具有射幸成分。射幸合同作為一種民事合同，它屬于雙務合同的范疇，也即締約雙方負有相互給付的義務。但與一般雙務合同相比，這種相互給付有其特殊性，即一方的給付并非等價物而是寄于未來的不確定的偶然性，可能獲得巨額利益也可能一無所獲。射幸合同的交易對象是“機會”或者說是“希望”，羅馬法學家把與射幸合同有關的買賣活動正確地稱為“買希望”（emptiospei）。一方當事人支付一定的代價所得到的只是一個“機會”或一個“可能性”。在多層次直銷中，直銷人員在被推薦加入某多層次直銷計劃，通過支付一定的代價購買必要的產(chǎn)品，參加培訓會議，以獲得事業(yè)成功的機會。而事業(yè)成功則依靠的是下線的銷售額，而下線發(fā)展數(shù)量的多少決定著下線銷售額的大小，進而決定著上線的獎金額度。直銷人員單單靠效率低下的面對面銷售，是不可能進入多層次體系中的高收入群體的。要想獲得高收入，只能“發(fā)展”大量的“下線”隊伍，提高銷售額。“下線”隊伍的數(shù)量以及整體的銷售額支撐了直銷人員所購買的“機會”或“可能性”。直銷人員支付代價進入這個體系，另外再支付代價參與該體系的各種活動，去建立自己的下線，如果他們的下線表現(xiàn)不好，沒有銷售額，那么他們就只能承擔不能收回代價，付出大量無效勞動的后果。在發(fā)展下線上，很多人認為發(fā)展下線可以賺的利潤，實際上他們并不知道這個體系中已經(jīng)存在多少直銷人員，他們存在多少（潛在）下線。一般認為，射幸合同的后果往往致使一方獲得豐厚的收益，同時導致另一方遭受慘痛損失，可以說一方的幸福是建立在對方痛苦基礎上的，有高昂的道德成本，不利于善良風俗的培育和社會穩(wěn)定。
其次，這種金字塔架構體系必然導致市場飽和。德國法院在判決中考慮了這樣一個因素，那就是隨著越來越多的人加入到這個這種多層次直銷體系中來，持續(xù)找到新消費者的機會會越來越少，加入體系越晚，成功的可能性就更小。這就是因為幾何倍增原理導致的市場飽和。在美國就有類似的情況，比如安利公司在美國已經(jīng)發(fā)展多年，人們對安利公司都相當知曉，以至于美國有這樣一句話，“人們都厭倦了（tiredof）安利”。于是安利公司又重新組織了一家公司就是捷星公司。筆者認為安利公司在美國就有一種市場飽和趨勢。
所以，美國區(qū)分二者的標準只能表明二者具有同樣的運作原理。按照美國《反金字塔促銷法案》對金字塔計劃的定義，二者的界限—從發(fā)展下線所獲的報酬不超過50%為合法，只是將射幸成分限定在一定的范圍，同時延緩市場飽和的趨勢。但無論制定怎樣的界限，都無法改變多層次直銷的本質(zhì)。在多層次直銷活動中，直銷公司和位于金字塔頂端從業(yè)人員取得的高額收入是以廣大底層從業(yè)人員以及消費者利益損失為代價的。所以要保護從業(yè)人員的利益和消費者的利益免受損失，禁止多層次直銷是唯一的選擇。
從業(yè)者中有一個特殊的群體——業(yè)余從業(yè)者。多層次直銷易引發(fā)欺詐及其含有的射幸成分首先傷害的是業(yè)余從業(yè)者的利益。業(yè)余從業(yè)者的加入往往基于對整個體系缺乏理性的認識，或者基于僥幸的心理。直銷人員在招募活動中往往向“下線”展示自己的收入情況以說明參加直銷活動的優(yōu)越性。變相的作出高額利潤承諾。這樣很容易導致業(yè)余從業(yè)者的利益受到損害。什么是業(yè)余從業(yè)者呢？德國法院理解的業(yè)余從業(yè)者（amateur），是指沒有商業(yè)從業(yè)經(jīng)驗，容易被高額利潤所吸引，而不考慮運作成本的個體從業(yè)者，而事實上獲得高額利潤的人只有很少的一小部分人。它是德國法院考慮多層次直銷非法的一個重要因素，業(yè)余從業(yè)者不知道真正的商業(yè)活動，并且容易輕信公司或“上線”直銷人員提供的數(shù)據(jù)，以及在他們失敗后更容易產(chǎn)生強烈的挫折感。一般而言，直銷人員從公司獲取的獎金中根本沒有扣除直銷活動的成本和費用，如果通過扣除這些支出，下線會理性的發(fā)現(xiàn)，直銷活動并不像“上線”描述得那么有吸引力。這也揭示了高達70%的直銷人員在加入直銷公司不久后又退出的原因，他們發(fā)現(xiàn)實際的直銷活動并不像他們加入前心目想象中的“事業(yè)機會”。當然他們的理性退出是以他們加入直銷公司的成本、花費支出為代價的。
奧地利高等法院于1977年12月8日在一個案例中表明了對業(yè)余從業(yè)者的招募的觀點，高等法院不認同對業(yè)余從業(yè)者的招募。其認為，業(yè)余從業(yè)者為了獲得成功，常常首先聯(lián)系他們的家人和朋友，個人關系被濫用（misuse）作商業(yè)目的，業(yè)余從業(yè)者為了獲得商業(yè)成功所帶來的利潤，很輕易地被招募進多層次銷售組織。奧地利法庭根據(jù)不同的情況來考慮勸誘業(yè)余從業(yè)者是否非法。在某些特定的商業(yè)領域，比如，書刊報業(yè)市場，通常不被認為是非法。同時，芬蘭和瑞典法庭同樣強調(diào)對沒有任何產(chǎn)品知識以及商業(yè)經(jīng)驗的業(yè)余從業(yè)者的保護，他們必須要被詳細地告知他們所擁有的權利和義務。總的說來，考慮對業(yè)余從業(yè)者的保護和私人領域商業(yè)化是經(jīng)常聯(lián)系在一起的。
我國禁止多層次直銷，在一定程度上是出于對業(yè)余從業(yè)者的保護。我國禁止從事直銷的人員中包括未滿18周歲的人員、無民事行為能力或者限制民事行為能力的人員、全日制在校學生。實際上也反映了我國立法對業(yè)余從業(yè)者的保護。因為他們沒有商業(yè)從業(yè)知識以及必要的經(jīng)驗，雖然有人認為，直銷活動中，直銷公司會對直銷人員進行培訓，這樣直銷人員就是一個受過培訓的、擁有商業(yè)知識的專業(yè)從業(yè)者。但筆者認為，即使有這樣的培訓，業(yè)余從業(yè)者也是從業(yè)務技能，與客戶接觸的技巧上獲取了相關的知識，而不是在整個商業(yè)風險、成本、后果的承擔上獲得理性的商業(yè)經(jīng)驗。所以從這個意義上講，對業(yè)余從業(yè)者的保護是禁止多層次直銷的一個重要原因。
�。ǘ┚S護社會公序良俗
通過上面的分析，我們發(fā)現(xiàn)，多層次銷售本身的運作特點決定了多層次直銷會給加入的直銷人員、消費者以及整個社會帶來負面影響，應當予以禁止。但多層次直銷作為一種銷售模式，直銷公司和直銷人員之間平等的締結合同，體現(xiàn)了契約自由，那為什么要對契約自由進行否定呢？那就是公序良俗，公序良俗是公共秩序和善良風俗的合稱。契約自由走向公序良俗是歷史的發(fā)展趨勢，也是民法走向現(xiàn)代化的必然選擇。違反公序良俗的類型各異，但實質(zhì)內(nèi)容區(qū)別不大，公序良俗原則發(fā)揮作用主要通過比較當事人的行為結果與特定社會觀念、公共倫理、及國家政策的需求，即與公共秩序和善良風俗是否合致，進而決定該行為是否在法律容許的范圍之內(nèi)，并在此基礎上決定法律對其的效力評價。但如何查明“善良風俗”所指的內(nèi)容在當今社會中變得相當困難，在一個“多元化社會”中，人們對道德價值及其位階的共同看法越少，查明“善良風俗”的任務就越難。公序良俗原則涉及公共秩序和善良風俗，在一定程度上反映了國家公權力和公法價值對私法領域的滲入。同樣經(jīng)濟法也體現(xiàn)了國家公權力對經(jīng)濟生活的干預，經(jīng)濟法下的公序良俗原則是具體條款之外的一般條款，它可以告訴法官的方向是“經(jīng)濟生活中存在和發(fā)展的一般秩序”及“經(jīng)濟生活存在和發(fā)展的一般道德”。
多層次直銷這種運作方式是否違反了商業(yè)運作中的公序良俗？實際上就是要回答這種運作模式是否與現(xiàn)時代的社會觀念、公共倫理、及國家政策合致，是否損害或違反“經(jīng)濟生活中存在和發(fā)展的一般秩序”和“經(jīng)濟生活存在和發(fā)展的一般道德”。
首先就射幸成分而言，日本學者我妻榮以及我國學者梁慧星認為射幸行為是違反公序良俗的行為。這種銷售運作方式被認為是違反了競爭法中的競爭秩序，實際上是民法公序良俗中“公序”在競爭法中的要求。因為這種具有射幸成分的銷售運作模式會引起其他傳統(tǒng)運營公司的模仿，以至于整個競爭秩序的混亂。德國法庭就在審理多層次直銷案件時認為，這樣的運作方式有這樣一種危險，那就是直銷公司的對手公司將會模仿多層次銷售的策略，那么多層次銷售的負面影響就會擴張得更廣。如果用高額的利潤吸引消費者和銷售人員是合法的，那么傳統(tǒng)銷售方式的市場就會變得更小。
其次在私人領域商業(yè)化方面，德國法院引用反不正當競爭法第一條，“禁止違反公序良俗的不正當競爭行為”的規(guī)定適用于多層次直銷案件。他們認為多層次直銷的運作是違反公序良俗的運作方式，其結果會影響到整個競爭秩序。德國法院通過司法判例將善良風俗的含義具體化，形成四大類型不正當競爭行為，其中多層次直銷利用人際關系和鄰里關系的外行推銷被認定為妨礙顧客購買決定自由，即是不正當競爭。德國法院認為，利用人際關系和鄰里關系的外行推銷會妨礙顧客購買決定自由，更有可能導致私人領域商業(yè)化（commercializationofprivatesphere），而私人領域（privatesphere）中的“人際關系”極易被多層次直銷人員濫用于商業(yè)目的，人際關系商業(yè)化指存在信任程度很高的親近人群（熟人群體）當中，某市場主體大量利用銷售人員的個人社會關系于商業(yè)目的。奧地利和丹麥國家的法院都把私人領域的商業(yè)化作為考慮不公平競爭行為的一個重要因素。在這些國家，電話銷售都是被禁止的。最主要的是，德國法院認為多層次直銷的分銷體系能夠被對手公司（傳統(tǒng)銷售模式的同類公司）模仿。這個體系的模仿會導致對社會消極后果的倍增，以至于損害整個市場秩序。
多層次直銷就是利用原有的社會關系，即在社會網(wǎng)絡中建立商業(yè)網(wǎng)絡，就是將社會網(wǎng)絡的利用制度化。多層次直銷就是大量利用直銷人員的個人關系招募新的直銷人員以及吸引消費者，以使得商業(yè)目的達成。德國法院認為這種運作是損害了“經(jīng)濟生活存在和發(fā)展的一般道德”的，是妨礙顧客購買決定自由的。直銷公司的實際運作大多數(shù)都會建議直銷人員去聯(lián)系她的家人朋友熟人以銷售產(chǎn)品或者發(fā)展新的銷售人員，同時直銷人員自己也考慮到陌生人之間的障礙，更愿意向自己的熟人銷售和發(fā)展下線。這就會引發(fā)一種風險，就是把個人之間的關系用于一種商業(yè)目的。并且消費者迫于道德上的控制力，或者至少是心理壓力的影響，認為不買有失身份或不好意思，去購買他們自己不想買而只是給直銷人員“幫忙”的產(chǎn)品。一般而言，理性的商業(yè)活動要求利用市場交易規(guī)則進行談判磋商，以求利益最大化。在熟人群體中，接受方并不是基于市場交易規(guī)則（謀求經(jīng)濟利益最大化）而是基于人際關系接受交易。因為基于市場交易規(guī)則交易，討價還價會傷害人際關系，不討價還價則會有經(jīng)濟上的損失。很多情況下，熟人接受交易是以經(jīng)濟上的代價來換取人際關系上的情感收益（或者情感的維持），從直銷人員的角度而言，他們則是通過自己人際關系（情感）去換取經(jīng)濟收益。所以在很多情況下，人們都不愿意和熟人做生意�，F(xiàn)如今的消費品市場已經(jīng)不是計劃經(jīng)濟時代（物品緊缺），已經(jīng)從賣方市場轉(zhuǎn)變?yōu)橘I方市場，產(chǎn)品的品牌和種類充斥在消費者周圍，人們對產(chǎn)品的要求也越來越挑剔。有很多時候接受方完全是基于人際關系的壓力而購買產(chǎn)品。另外一種情況是，如果接受方基于產(chǎn)品的性價比和需求的考慮而拒絕交易，則也會影響人際關系，影響到情感因素。所以在我們現(xiàn)實生活中，遇到做直銷的朋友、熟人，人們往往都是避而遠之，這就是人際關系商業(yè)化帶來的尷尬，甚至說就是危害。要是在某一地區(qū)有許多直銷公司并且有許多直銷人員的存在，這種交易行為在親近的群體間廣泛得發(fā)生，人際關系大量的商業(yè)化，就容易導致整個社會人際群體間信任、真誠的缺失，這樣人與人的關系就會變得冷漠。個體對歸屬和愛的需求就更不能得到滿足，尊重需要（Esteemneed）和自我實現(xiàn)的需要（Self-actualizationneed）就會受到影響。
多層次直銷則是利用從業(yè)人員的人際關系（社會關系），通過人際關系網(wǎng)絡建立商業(yè)網(wǎng)絡。利用每個直銷人員的人際網(wǎng)絡進行規(guī)模經(jīng)營，將人際網(wǎng)絡的利用制度化，商業(yè)化，并以幾何級數(shù)倍增。這樣的營銷模式，很易造成惡劣影響和后果，對社會造成影響，威脅社會的公序良俗。特別是我國這樣一個注重情感的傳統(tǒng)人際關系社會，應當看到維護和諧的人際關系是社會的要求，更是社會成員的個體需要。因此，基于公序良俗的角度，禁止多層次直銷是正當?shù)摹?br />
三、國外禁止多層次直銷有關立法及評析
由于世界各國市場經(jīng)濟發(fā)展不同，政府對多層次直銷態(tài)度不同。在禁止多層次直銷的國家中，盧森堡直接規(guī)定禁止上門銷售。德國和丹麥一樣沒有特定的多層次直銷立法，但是他們都是通過法院的判決或有權行政機關的決定，依據(jù)競爭法或市場行為法律來禁止多層次直銷。西班牙則是通過在貿(mào)易法中專門條款來限制多層次直銷的。雖和我國的立法態(tài)度相似，但體例不同，因此研究這些國家的立法司法狀況，對我國立法有一定的借鑒意義。
�。ㄒ唬┑聡苟鄬哟沃变N立法
德國沒有專門的金字塔法和專門的多層次直銷法。德國對多層次直銷的規(guī)范主要是通過兩部法律中的幾個法律條款來規(guī)定。德國消費者協(xié)會組織以及幾家多層次公司的競爭對手（傳統(tǒng)公司）在近些年起訴了幾家多層次公司。法院在適用這些條款時，形成了對層次直銷合法運作與非法運作的比較嚴格的標準。他們主要是通過在“門外漢”以及“私人領域商業(yè)化”問題上認定多層次銷售為非法。這些法律條款如下：
法律部門法案條款內(nèi)容
刑法不公平競爭法第六條C金字塔銷售
商法不公平競爭法第一條不公平的貿(mào)易實踐
民法民法第一百三十八條違反善良風俗的交易
1、法律規(guī)定
（a）刑法條款
在商業(yè)活動中的任何人自己（或通過他人）通過承諾某種活動中的特別利益以勸誘業(yè)余從業(yè)者去購買產(chǎn)品、接受商業(yè)服務或者權利。獲得特殊收益的條件就是勸誘其他人去進行同樣的交易，而被勸誘的其他人又用同樣的方法去說服消費者，相應的他們的勸誘能夠獲得同比的報酬，而從事這些行為的任何人將被判不超過兩年的服刑或者罰金。業(yè)余從業(yè)者就是：商業(yè)主體就其性質(zhì)和規(guī)模達不到商業(yè)主體要求的任何人。
�。╞）競爭法條款
第1條規(guī)定，行為人在商業(yè)交易中以競爭為目的而違背善良風俗可向其請求停止行為和損害賠償。
（c）民法條款
第138條規(guī)定，任何違反公共政策的交易行為無效。
在德國，貿(mào)易和商業(yè)運作實踐是以競爭法為依據(jù)進行考量的，競爭法不僅能保護競爭對手也能保護消費者，消費者的保護近年來變得越來越重要，但是在德國沒有消費者權益保護法典。對于多層次銷售，德國沒有一個專門的法律規(guī)定，而是競爭法上的一般條款的規(guī)定。
2、判例
近年來，法院審結了多層次銷售的案件。特別的是，慕尼黑法院遇到了很多這樣的問題，但最高法院沒有相關的裁決，因此上訴法院的判例法具有相關性。這些法院沒有找到一致的解決辦法：特別是低層的法院認為多層次銷售合法或者認為這些市場營銷方式與金字塔計劃相似并且違反了§6cUWG。上訴法院傾向于依據(jù)§1cUWG的規(guī)定禁止這種市場營銷方式。法院為了在此種營銷行為的合法非法之間確定一個界限，特提出了了幾個標準。在這些標準中，“業(yè)余從業(yè)者（amateurs）”的標準在德國法學界引起了相當?shù)臓幷摗?br />
�。�1）個人領域商業(yè)化的案例（LGFrankfurt,August9,1978）
法蘭克福初級法院判決了這樣一個案件，一個以網(wǎng)絡銷售為基礎的銷售制度與公共政策（publicpolicy）相矛盾以及違反了競爭法第一條。
某公司有多層的銷售人員，具有每月最低銷售要求的直銷商可以從公司直接購買產(chǎn)品，其他人員只能從這些直銷商處購買。每月最低銷售要求包括自己的銷售和下線的銷售。新發(fā)展的下線必須從他們的推薦人處購買產(chǎn)品以用于向消費者展示。這樣，推薦人就通過發(fā)展大量的下線來增加自己的銷售量。
公司的“招募”制度不僅是招募作為客戶的消費者，也包括招募新的銷售人員。體系是否非法關鍵在于勸誘的對象是否是“amateurs（業(yè)余從業(yè)者）”。特別是直銷商會接觸自己的親戚、朋友和鄰居以銷售產(chǎn)品。個人關系被用作商業(yè)目的。這樣的后果是，產(chǎn)品不是因為其品質(zhì)而是因為直銷商和消費者之間的個人關系而被購買。這個體系就很有可能侵擾了私人領域（privatesphere）。
�。�2）業(yè)余從業(yè)者方面的案例（OLGMunchen,July6,1995，Herbalife）
德國有一家Herbalife公司涉嫌非法市場運作，初級法院的判決禁止了Herbalife公司繼續(xù)以該種方式進行營銷并且命令該公司給上訴公司支付相應賠償。后MunchenOLG法院認可了初級法院的判決。Herbalife認可了部分制止該市場運作的判決，不認同該判決的其他部分。上訴法院維持了初審法院的裁決。實際上還是回避了該運作是否符合了§6cUWG的要求的問題以及該運作體制是否違反了§1UWG總的規(guī)定。
該案件中包含了非法勸誘業(yè)余從業(yè)者的因素。勸誘業(yè)余從業(yè)者本質(zhì)上并不被德國法律禁止，但在不同的案件中對勸誘業(yè)余從業(yè)者有不同的認定。在這個案件中，有五個因素被考慮認為該案中的勸誘業(yè)余從業(yè)者是違反了競爭法：（1）當直銷商被要求去聯(lián)系自己的親戚朋友并且通過這種聯(lián)系來達到商業(yè)上的目的，這樣私人領域就被商業(yè)化了。（2）銷售人員被高額利潤所吸引并且沒有考慮購買促銷資料、用于向消費者展示的樣品、培訓課程、研討會的花費以及真?zhèn)�體系中的運作管理成本。（3）進一步而言，直銷商被建議用電話去聯(lián)絡其他人以及借此獲得更多的電話號碼。（4）另外，被告公司雇用了大量的業(yè)余從業(yè)者并產(chǎn)生了倍增效應。（5）最后，分銷體系能夠被對手公司模仿。這個體系的模仿會導致對社會消極后果的倍增。除此之外，多層次銷售方式符合非法勸誘消費者的條件。如果他們勸誘其他消費者，他們可以獲得特殊的利益。銷售人員不但要銷售產(chǎn)品還要推薦其他直銷人員和發(fā)展下線。
德國法院理解的業(yè)余從業(yè)者（amateur），是指沒有商業(yè)從業(yè)經(jīng)驗，容易被高額利潤所吸引，而不考慮運作成本的個體從業(yè)者，而事實上獲得高額利潤的人只有很少的一小部分人。在歐洲各國，對于業(yè)余從業(yè)者的保護也各不一樣，但一致的是他們很多國家都提出這一概念，并通過立法和司法實踐對這個群體進行保護。而這個群體是多層次直銷人員重要組成部分。
3、對德國多層次直銷立法的評價
德國的司法實踐表明，金字塔計劃的典型特征就是多層次直銷的非法性標準：獎金和招募下線之間的關系，購買產(chǎn)品、購買事業(yè)啟動產(chǎn)品、自費參加培訓會研討會等公司要求的“負擔”。大多數(shù)法院一般認為這些運作方式是非法的：私人領域的商業(yè)化，即是運用個人關系和電話銷售，以及利潤和商業(yè)機會信息的誤導。法院不但要衡量公司的實際運作情況還要看公司的理念，并以此來決定某公司是否違反正當?shù)氖袌鲞\作要求。由于大多數(shù)的業(yè)余從業(yè)者的加入，公司必須提供清晰的和真實的利潤信息和商業(yè)機會信息。這些標準并不只是從消費者保護的角度而言的，它也有競爭法的因素。因此，市場飽和和其他公司的模仿等因素也扮演了一個重要角色。在德國，很難找到評估多層次銷售以及區(qū)分合法多層次銷售和金字塔計劃的公認標準。所以，下面提供的標準只是代表了法院在處理多層次銷售案件時的觀點。可以明確地是德國認為多層次直銷的運作方式傷害了公序良俗。
非法運作合法運作
私人領域的商業(yè)化
利潤信息的誤導清晰真實的信息
消費者為了獲得特殊利益才購買產(chǎn)品消費者為了自己消費才購買產(chǎn)品
射幸合同的特征（利潤的或然性）
對消費者持續(xù)的勸誘
累進擴張的銷售網(wǎng)絡
啟業(yè)產(chǎn)品包的購買免費啟業(yè)產(chǎn)品包
（二）西班牙禁止多層次直銷立法
西班牙是除金字塔銷售立法之外，就單獨就多層次直銷作出規(guī)定的唯一一個歐洲國家。在這個法律實施之前，西班牙有一個專門的金字塔方面的立法。根據(jù)消費者組織的記錄，在多層次專門立法實施之后，再也沒有任何有關金字塔的投訴。
法律部門法案條款內(nèi)容
行政法貿(mào)易法第22條多層次銷售
行政法貿(mào)易法第23條金字塔銷售
1、法律規(guī)定
A多層次直銷法
�。╝）多層次直銷定義
西班牙多層次直銷法把多層次直銷定義為，多層次銷售一種特殊的銷售方式，生產(chǎn)商和批發(fā)商通過一個直銷商網(wǎng)絡和（或）在同一個網(wǎng)絡中的獨立直銷商進行產(chǎn)品的銷售和服務的提供，他們的利潤來自于銷售價格的利潤空間，總的營業(yè)額依據(jù)不同的比例在整個商業(yè)網(wǎng)絡中進行分配。
多層次銷售的定義清晰的區(qū)分了多層次銷售和金字塔銷售，多層次銷售是通過直銷商組成的網(wǎng)絡向最終消費者提供產(chǎn)品和服務。直銷商獲取利潤的來源來自于產(chǎn)品本身的利潤空間和自己與下線所銷售產(chǎn)品數(shù)額所提取的傭金。
�。╞）對銷售層次的限制
在生產(chǎn)商或者批發(fā)商與最終消費者之間，只能允許存在一個直銷商。
該法就是通過禁止多層次銷售的層數(shù)來限制多層次銷售。許多公司都是通過銷售商網(wǎng)絡來銷售產(chǎn)品給最終消費者。最低層的銷售商不會直接從公司購買產(chǎn)品而是從他們的推薦人那里購買產(chǎn)品，同時他們的推薦人也是從推薦人的推薦人手中購買產(chǎn)品。這樣一個連鎖式的銷售方式導致了一個結果，那就是產(chǎn)品變得更昂貴。這個西班牙多層次銷售法禁止多層次銷售的運作并且完全不同于其它國家的法律規(guī)定。這樣，直銷商只能向消費者直接銷售產(chǎn)品而不能再通過其他直銷商進行再銷售，實際上就是我們所言的單層次直銷。
�。╟）公司與直銷商關系方面的禁止性規(guī)定
該法第3條規(guī)定，當出現(xiàn)下列情況時，禁止組織相應的產(chǎn)品銷售和服務的提供，a）整個組織和直銷商的經(jīng)濟利潤并不是唯一來自于對最終消費者的產(chǎn)品（服務）銷售（提供），而是來自于新直銷員的招募，或者b）直銷商沒有與公司訂立工作合同或者沒有達到從事合法商業(yè)活動的相關的法律要求，或者c）在沒有買回條款前提下對新直銷商設以最低的商品購買負擔。
該條規(guī)定了公司中直銷商的地位，銷售商只能獲得與商業(yè)活動（商品和服務）相關的報酬，這里利潤不能來自于任何的招募活動。商業(yè)活動必須保證公司與銷售人員之間擁有一個工作合同并雇用銷售人員，或者銷售商擁有獨立的銷售資格，為保證一個獨立的商業(yè)活動，銷售資格必須符合法律的要求。買回：除非擁有買回保證外，任何最低產(chǎn)品量的購買負擔都被法律所禁止。這個條款防止只招募而無實際產(chǎn)品銷售的風險。并且公司不能通過銷售貨物給其直銷商來獲利。
（d）計劃的加入
第4條規(guī)定，在任何情況下，生產(chǎn)商或者批發(fā)商和銷售網(wǎng)絡的管理人都不能有這樣的加入條件，入門費或者購買負擔與產(chǎn)品的價值不一致以及發(fā)給直銷商的促銷、信息、教育資料價值與市場上同樣或相似資料價格不一致并且這些數(shù)額超過法律規(guī)定的數(shù)額。當直銷商加入該體系的時候被要求支付費用實際上是不被禁止的。如果這些費用和產(chǎn)品以及資料價值相當，法律是允許這些費用存在的。二這些產(chǎn)品、資料和手冊是要求同市場同等（相似）產(chǎn)品進行比較的，當然其他的法律會具體的規(guī)定銷售人員支付的最大數(shù)額。
B金字塔計劃法
西班牙法律嚴厲禁止金字塔銷售計劃。
2、對西班牙多層次直銷立法的評價
西班牙法律實際上非常嚴格，它強調(diào)銷售層次的層數(shù)。嚴格實施這一要件，其它措施就不必要再嚴格了，比如公司銷售產(chǎn)品給直銷商的所要做的事情就是有一份消費者書面作出的訂貨單就行了，以及所謂的70%規(guī)則，即是說如果能夠證明直銷商銷售給最終消費者70%的產(chǎn)品，他就能獲取傭金。西班牙法律另外需要的是公司與直銷商之間必須有一個工作合同，或者直銷商能滿足作為商業(yè)運作主體的必要條件。至于支付入門費的要求是相當嚴格的，這些費用必須是與產(chǎn)品的市場價值相關的，并且不能超過一定數(shù)量。同時，直銷商有權在他們離開該計劃時退貨。另外，合法的運作還要求利潤的獲得必須來之于產(chǎn)品或服務，加入計劃時的任何最小銷售額的要求必須和買回義務同時存在，同時入門費必須和市場價值一致和不能超過某一數(shù)額。
非法運作合法運作
超過一個銷售層次在公司和最終消費者之間只有一個銷售商
通過招募獲取利潤利潤只能來自于產(chǎn)品銷售和服務
直銷商沒有簽訂勞動合同或者沒有商業(yè)經(jīng)營主體資格
最低銷售義務并沒有買回保證買回保證
過量的入門費入門費與市場價值相關或者不超過某一數(shù)額
四、我國禁止多層次直銷立法評析
備受各界關注的《直銷管理條例》與《禁止傳銷條例》2005年9月1日正式出臺，其中《直銷管理條例》于12月１日開始實施，《禁止傳銷條例》于11月１日實施。兩條例的出臺在直銷業(yè)界備受關注，他們將關系直銷業(yè)的未來。
（一）立法中“直銷”和“傳銷”的范圍
“直銷，是指直銷企業(yè)招募直銷員，由直銷員在固定營業(yè)場所之外直接向最終消費者（以下簡稱消費者）推銷產(chǎn)品的經(jīng)銷方式�！蓖ㄟ^這個定義，可以了解直銷是一種經(jīng)銷方式；直銷企業(yè)招募的直銷員與本企業(yè)正式員工有所區(qū)別，他們與公司不是勞動關系；直銷系人員推銷，直銷員直接向消費者推銷，區(qū)別于電視直銷、廣告媒體等直效營銷方式（如戴爾）；推銷行為的地點是在固定場所之外，此處的固定場所系直銷公司的場所，包括公司所有經(jīng)營場所；推銷的對象是最終消費者，最終消費者一般理解為自然人，當然嚴格的講也不限于自然人；直銷活動的主體是符合條件的企業(yè)和人員，即直銷企業(yè)和直銷員，他們需要具備一定的條件才能成為直銷活動的主體，合格的直銷企業(yè)有很高的市場準入要求，直銷人員當然也有相應的身份和培訓要求；直銷的產(chǎn)品范圍只能是授權部門公布為準，不能超出范圍。就此定義，并不能看出直銷是否包括多層次直銷這種組織模式，還應參考“傳銷”的定義。
2005年8月10國務院通過的《禁止傳銷條例》中對傳銷作了這樣的定義，是指組織者或者經(jīng)營者發(fā)展人員，通過對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付報酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟秩序，影響社會穩(wěn)定的行為�！督箓麂N條例》第七條具體列舉了傳銷的三種形態(tài)，下列行為，屬于傳銷行為：（一）組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計算和給付報酬（包括物質(zhì)獎勵和其他經(jīng)濟利益，下同），牟取非法利益的；此項規(guī)定就是我們俗稱的“拉人頭”，通過發(fā)展下線獲取傭金，具體分解為以下幾個方面：行為主體為組織者、經(jīng)營者；為牟取非法利益；發(fā)展人員（下線）；要求下線再發(fā)展下線；以下線發(fā)展的人數(shù)（直接或間接）計酬；（二）組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的；（即騙取入門費，入門費或存貨負擔換取入門資格或發(fā)展他人資格）具體分解為以下幾個方面：為主體為組織者、經(jīng)營者；為牟取非法利益；發(fā)展人員（下線）；交納費用（入門費）或者認購商品（存貨負擔，無退貨限制要求）等變相交納費用；作為交換，被發(fā)展人員獲取加入資格或者發(fā)展人員（下線）資格；不要求下線再發(fā)展下線；（三）組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬，牟取非法利益的。（即團隊計酬，發(fā)展下線以下線業(yè)績計酬，屬于多層次直銷）具體分解為以下幾個方面：為主體為組織者、經(jīng)營者；為牟取非法利益；發(fā)展人員（下線）；要求下線再發(fā)展下線；以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計算和給付上線報酬。
通過上面對兩個定義的分析，以及《國務院法制辦、商務部負責人就禁止傳銷條例答記者答問》對傳銷的解答，我們發(fā)現(xiàn)《禁止傳銷條例》規(guī)定的“傳銷”包括“多層次直銷”，當然也包括“金字塔欺詐”，而“直銷”僅僅指的是“單層次直銷”。
�。ǘ┪覈尤隬TO的法律文件中有關直銷的承諾
我國與2001年12月11日正式成為世界貿(mào)易組織（WTO）成員時，在《中華人民共和國加入議定書》附件9《中華人民共和國服務貿(mào)易具體承諾減讓表》中，最惠國豁免清單第二部分“具體承諾”第4類“分銷服務”的第E項規(guī)定，我國于2004年12月11日后取消在市場準入和國民待遇方面對于“對無固定地點的批發(fā)或零售服務設立商業(yè)存在的限制”。而“GATS項下義務”指《減讓表》中的規(guī)定：在提供商業(yè)存在服務的市場準入和國民待遇方面，自加入后3年內(nèi)取消限制。GATS第16條第2款列舉了6種影響市場準入限制的措施。具體有：限制服務提供者的數(shù)量，限制服務交易總值或資產(chǎn)總值，限制服務網(wǎng)點總數(shù)或服務產(chǎn)出總量，限制特定服務部門或服務提供者可以雇傭的人數(shù)，限制或要求通過特定類型法律實體提供服務，限制外國資本參與比例或外國資本的投資總額。除在《減讓表》中列明外，成員方不得對其他成員的服務或服務提供者實施這些限制措施。在提供商業(yè)存在服務的國民待遇限制方面，加入后3年內(nèi)取消限制。在提供自然人流動服務的市場準入和國民待遇方面，除水平承諾以外，不作限制。有學者認為，由于以上兩方面的承諾，外國直銷企業(yè)職員和直銷商可以到我國來從事直銷業(yè)務。事實上，就水平承諾而言，自然人流動方面的的市場準入限制為：（C）服務銷售人員——即總部不設在中華人民共和國領土內(nèi)、不從位于中國境內(nèi)的來源獲得報酬、從事代表一服務提供者有關的活動、以就銷售該提供者的服務進行談判的人員，如此類銷售不向公眾直接進行，且該銷售人員不從事該項服務的供應，則銷售人員的入境期限為90天。而直銷商是不屬于此類情況的，他是一個獨立的主體，并不是代表服務提供者從事有關活動，并且是向公眾直接進行，所以國外直銷商是不能來到我國從事直銷業(yè)務的。《中國加入工作組報告書》中第310條規(guī)定：中國將與WTO成員進行磋商并制定符合中國具體承諾減讓表以及中國在服務貿(mào)易總協(xié)定（GATS）項下義務的、關于無固定地點銷售的法規(guī)。《中國加入工作組報告書》第311條規(guī)定，一些工作成員指出，《世界行為手冊》提供了規(guī)范無固定地點銷售的堅實的道德基礎。另外，在三年內(nèi)必須通過這種允許直銷活動的立法。根據(jù)《減讓表》中的承諾，我國應于2004年12月11日后取消在市場準入和國民待遇方面關于“對無固定地點的批發(fā)或零售服務設立商業(yè)存在的限制”。然而多層次直銷是不是該承諾中“無固定地點的批發(fā)或零售服務”呢？
由國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局和國家標準化委員會聯(lián)合頒布的新國家標準，《零售業(yè)態(tài)分類》（GB／T18106——2004）（國標委標批函（2004年102號）已經(jīng)于2004年10月01日起正式施行。新國標版的《零售業(yè)態(tài)分類》增加了5種無店鋪零售方式，即：電視購物、郵政（郵購）、網(wǎng)上商店、自動售貨亭、電話購物，這些無店鋪零售方式已經(jīng)被零售業(yè)正式承認。但是直銷還沒有正式被定為零售業(yè)態(tài)種類。雖然，商務部曾經(jīng)試圖公布包括直銷業(yè)在內(nèi)的18種零售業(yè)態(tài)分類，后不知何故刪除直銷業(yè)�？梢钥闯鑫覈鴮τ谑欠癜l(fā)展直銷業(yè)，是否將直銷業(yè)歸類為無固定地點的批發(fā)或零售服務，對其加以發(fā)展是相當慎重的。
國外學者認為，隨著中國加入WTO，根據(jù)中國加入WTO時的協(xié)議，中國承諾在中國加入WTO三年內(nèi)，將通過無固定地點銷售的法律。同時意味著中國直銷市場將會在2004年12月11日之前重新放開�！蛾P于外商投資傳銷企業(yè)轉(zhuǎn)變銷售方式有關問題的通知》中的“店鋪經(jīng)營”要求也就不再是一般意義上的直銷經(jīng)營模式的必要條件。WTO協(xié)議減讓表中“無固定地點銷售”承諾意味著中國對直銷態(tài)度的轉(zhuǎn)變以及直銷就會被允許。同時中國市場就會允許國際通行標準意義上的直銷出現(xiàn)和發(fā)展。從這些學者的理解來看，我國開放直銷市場是在所難免的，并且直銷應當是符合國際通常意義上的直銷，而多層次直銷更是直銷開放的重點。
我國頒布的《禁止傳銷條例》已經(jīng)禁止了多層次直銷，那么我國政府的做法就有違反WTO義務的嫌疑，當然有可能承當相應的責任。解決的辦法有：
首先，GATS下面的一般例外，即利用公共道德和公共秩序條款。筆者在前面提到了多層次直銷會影響社會的公序良俗，我國政府就以此理由免責。但筆者同時認為，從WTO的實踐來看，利用這條的難度比較大。2005年4月，WTO上訴機構對安提瓜和巴布達投訴美國禁止通過英特網(wǎng)提供賭博服務的貿(mào)易爭端作出審理，裁定美國的禁止措施違反了其在《GATS》下承擔的義務。這起案件是首次涉及到主權國家基于公共道德或公共秩序的理由禁止服務貿(mào)易的案件。這個案件的裁定說明了利用公共道德公共秩序條款免責的難度，所以筆者以為我國政府不宜利用此條款。
其次，WTO義務的彈性空間。根據(jù)世界貿(mào)易組織協(xié)定，WTO的義務是嚴格的，但這些義務有無彈性呢？為保證世界貿(mào)易組織成員嚴格履行所承擔的義務，世界貿(mào)易組織建立了貿(mào)易政策審查機制和爭端解決機制。然而，世界貿(mào)易組織作為成員集體管理的政府間的國際組織這一法律定性，決定了世界貿(mào)易組織的紀律是有彈性的。另外世界貿(mào)易組織無終局的爭端解決程序也使得世界貿(mào)易組織的紀律像根橡皮繩。有學者認為，即使相關立法被世界貿(mào)易組織爭端解決機構裁定違反相關規(guī)則后，被指控成員依然可以維持這一措施。各成員履行世界貿(mào)易組織的義務享有一定的彈性空間�；赪TO義務的彈性空間，我們國家可以在多層次直銷的問題上堅持禁止的立場。
再次，WTO規(guī)則和相關承諾的解釋。根據(jù)工作組報告書第311條，“一些工作成員指出，《世界行為守則》提供了規(guī)范無固定地點銷售的堅實的道德基礎�！薄妒澜缧袨槭貏t》是世界直銷聯(lián)盟理事會于1994年5月18日通過的，也翻譯為《世界直銷商德約法》。《商德約法》并非法律，屬于直銷業(yè)自律辦法，目前，已成為52個世界直銷聯(lián)盟理事會會員都必須遵守的基本規(guī)則。雖然這條對我國沒有約束力。但可以表明一些工作組成員的觀點。我們看《世界行為守則》上直銷的定義，直銷是將消費類產(chǎn)品或者服務直接銷售給顧客的銷售方式；直銷通常是在顧客本人或是他人家中發(fā)生，也可以在諸如顧客的工作場所等其他非商業(yè)店鋪的地點展開；直銷通常是由直銷人員通過產(chǎn)品或是服務的講解和示范來進行。這個定義實際上沒有明確單層次和多層次的問題，換言之，直銷的定義在單層次直銷和多層次直銷的關系上是模糊的。因此，我國法律就可以自主地對直銷的范圍進行一個限定。
（三）立法缺陷與實施中存在的問題
筆者雖然贊同我國對多層次直銷的禁止態(tài)度，但通過比較兩個條例和有關部門文件，認為這兩個條例中也存在一些缺陷，以及我國相關政府部門在實施兩個條例中存在一些問題。
1、立法缺陷
首先，《直銷管理條例》的第七條第一款中就外國投資者的資格要求中提到“外國投資者還應當有3年以上在中國境外從事直銷活動的經(jīng)驗”。但有意思的是，這一款中的“直銷”是不是單層次直銷呢？嚴格的說，大多數(shù)外國投資者在境外從事的都是“多層次直銷”，即傳銷，比如安利等企業(yè)，我國將容忍從事過傳銷的大多數(shù)外國投資者設立“直銷企業(yè)”，這樣，此處的“直銷”就不是“單層次直銷”了，也不是本法定義的“直銷”。
其次，從直銷管理條例規(guī)定的直銷方式而言，此種方式除開傳統(tǒng)在我國從事直銷的企業(yè)外，其他非直銷企業(yè)也有用過此種銷售方式，比如某門窗生產(chǎn)商或銷售商通過招募人員，與被招募人員簽訂銷售合同（非勞動合同），由被招募人員以生產(chǎn)商或銷售商的名義直接向小區(qū)居民進行推銷，以推銷產(chǎn)品數(shù)量獲取報酬，沒有售出產(chǎn)品則沒有報酬（即沒有底薪）。此種方式可謂普遍，另如推銷車輛設備，軟件等。如果法律對此種交易方式加以干預，以高額注冊資金等方式對擬采用或已采用此種銷售方式的企業(yè)施加市場準入限制，那挑擔賣豆腐的作坊主再繼續(xù)這樣“直銷”就是違法行為了。并且縱觀世界其他國家，恕筆者孤陋寡聞，也沒有看到由國家立法對這種交易方式進行干預的先例。該問題的存在主要是《直銷管理條例》將監(jiān)管的范圍擴大化了，應該做出一個適當?shù)慕缍ā?br />
再次，筆者認為《禁止傳銷條例》第七條第二款第二項規(guī)定的傳銷行為有些歧義，此項規(guī)定為“（二）組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的�！备鶕�(jù)該項規(guī)定，筆者可以得出“組織者或者經(jīng)營者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入的資格，牟取非法利益”的行為就是傳銷行為。換言之，組織者或者經(jīng)營者收取被發(fā)展人員交納的費用，授予其加入“組織或計劃”的資格，以此獲取利益的行為就是傳銷行為，同時，該項對“組織或計劃”（雖然該項沒有具體提出“組織或者計劃”的概念，筆者理解為“加入”的對象應該是組織者或者經(jīng)營者的“組織或者計劃”）的性質(zhì)沒有限定。如果上述理解成立的話，現(xiàn)實生活中很多交易就是傳銷了，也就是“非法”了，比如交費加入某一俱樂部。因此，該項規(guī)定是明顯的不嚴謹。
最后，通過對第二條和第七條的分析，我們知道傳銷行為的主體應當是組織者和經(jīng)營者，雖然傳銷行為的構成還存在著其他人員的參與，即被發(fā)展人員。當然，組織者和經(jīng)營者的傳銷行為被條例認定是違法行為，然而被發(fā)展人員參與傳銷的行為到底是不是違法行為呢？筆者認為，這需要看被發(fā)展人員是否有轉(zhuǎn)變?yōu)榻M織者或經(jīng)營者，如果轉(zhuǎn)變成為組織者或者經(jīng)營者，從事第二條和第七條規(guī)定的行為，即為傳銷行為；如果沒有轉(zhuǎn)變?yōu)榻M織者或經(jīng)營者，只是應組織者或經(jīng)營者（或上線）的要求發(fā)展其他參與人員從事第七條第二款第一項和第三項的行為，或者應第七條第二款第二項的規(guī)定的上線的發(fā)展，被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格后繼續(xù)發(fā)展其他參與人員，此類行為是發(fā)展行為（無論此發(fā)展行為系介紹還是誘騙、脅迫），應當屬于違法行為，根據(jù)第二十四條第二款的規(guī)定應當承擔責任；第三種情況是，如果被發(fā)展人員只是應第七條第二款第一項所規(guī)定的上線的發(fā)展，參加“組織或計劃”并沒有其他發(fā)展行為，或者只是應七條第二款第三項所規(guī)定的上線的發(fā)展，從事銷售行為，而沒有其他發(fā)展行為，或者只是應第七條第二款第二項的規(guī)定的上線的發(fā)展，被發(fā)展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格而并沒有發(fā)展其他人的行為，此種情況的被發(fā)展人員處于傳銷組織或計劃的最低端或最終端，他們的參與行為是否屬于違法行為，應否承擔責任呢？筆者認為，他們的行為不能應當認定為違法，因為他們沒有傳銷行為（作為組織者或經(jīng)營者），也沒有發(fā)展行為，此類被發(fā)展人員還有可能是受害者，由于他們的認識能力，和信息的獲取不足，被欺騙或者被脅迫加入、參與傳銷。對于此類人員的參與行為當然不能認為是違法行為，但是規(guī)定為“有本條例第七條規(guī)定的行為，參加傳銷的，由工商行政管理部門責令停止違法行為，可以處2000元以下的罰款。”筆者認為，雖然新加坡法律也有這樣的規(guī)定，但此規(guī)定明顯與該條例第一條的規(guī)定相沖突，也不符合基本法理。第一條規(guī)定為“為了防止欺詐，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，保持社會穩(wěn)定，制定本條例�！笨梢�，本條例的首要任務是防止欺詐，保護公民、法人和其他組織的合法權益，第二十四條第三款卻認定所有參加傳銷行為系違法，并應當承擔罰款的行政責任。筆者認為對不加區(qū)分的參與行為均認定為違法并承擔責任的規(guī)定不妥，特別是在執(zhí)法過程中不能很好保護一般參加人員的利益。
2、實施中存在的問題
根據(jù)《直銷管理條例》和《禁止傳銷條例》的規(guī)定，兩條例分別于2005年12月1日和2005年11月1日起生效實施，但商務部和國家工商行政管理總局于2005年12月31日作出了(www.gymyzhishaji.com)《關于廢止外商投資轉(zhuǎn)型企業(yè)有關規(guī)定的公告》。該公告規(guī)定，國務院頒布的《直銷管理條例》于2005年12月1日正式實施。經(jīng)研究，《對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部、國家工商行政管理局、國家國內(nèi)貿(mào)易局關于外商投資傳銷企業(yè)轉(zhuǎn)變銷售方式有關問題的通知》（[1998]外經(jīng)貿(mào)資發(fā)第455號）等關于外商投資轉(zhuǎn)型企業(yè)的規(guī)定于2006年12月1日廢止。自2006年12月1日起，未依法獲得直銷許可，以店鋪加雇傭推銷人員（系指非企業(yè)正式雇員，通過為該企業(yè)推銷產(chǎn)品取得勞動報酬的人員）從事經(jīng)營活動的，比照《直銷管理條例》第三十九條關于未經(jīng)批準從事直銷活動的規(guī)定查處。該公告出臺的目的是通過對轉(zhuǎn)型企業(yè)的申請直銷牌照的日期延長，避免短期內(nèi)行業(yè)秩序發(fā)生動蕩，維護社會穩(wěn)定。這個公告目的系作者推測，但不能否認的是，《直銷管理條例》和《傳銷禁止條例》都是國務院出臺的行政法規(guī)，其法規(guī)的生效日期當然是有法規(guī)自身規(guī)定。自生效實施之日起，各相關政府部門應當也必須嚴格的依法辦事，依照相關規(guī)定進行行政審批以及嚴格執(zhí)法。不應該也無權對處于上級位階法律的規(guī)定進行變通以及在某種時段內(nèi)不予執(zhí)行。這樣的做法有違反《立法法》的嫌疑。比較妥當?shù)淖龇ㄊ窍瘛蹲C券法》附則中的規(guī)定一樣，設置一個過渡期限，以及對行政機關授權。
結束語
通過對禁止多層次直銷正當性的分析，以及有關國家的立法和司法實踐比較，多層次直銷的運作模式侵害了從業(yè)人員和消費者的利益，傷害人與人之間的關系，威脅社會的公序良俗。為了保護從業(yè)者和消費者的利益，為了維護社會的公序良俗，應當禁止多層次直銷。分析WTO相關規(guī)定以及我國入世承諾，結合WTO的相關案例和學者的觀點，筆者認為世界直銷協(xié)會聯(lián)盟的《行為手冊》中對直銷的定義中并不必然包含多層次直銷，并且該《行為手冊》對我國立法沒有必然的約束力。因此我國政府可以此觀點說明我國立法并沒有違反相關承諾。另外，筆者通過比較兩個條例和有關部門文件，認為這兩個條例中也存在一些缺陷，以及我國相關政府部門在實施兩個條例中存在一些問題。通過分析這些問題，為我國直銷立法完善提供了一些新的思考空間。希望有關機關能夠察覺上述缺陷，在今后的立法技巧上加以完善，在實施過程中對其進行補救，使得正常的直銷活動不受影響。
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