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禁止多層次直銷的立法研究
禁止多層次直銷的立法研究周禪熊焱
一、直銷與多層次直銷
�。ㄒ唬┲变N概述
直銷（Directselling）也稱為直接推銷，是一種在不固定零售點(diǎn)進(jìn)行的面對(duì)面銷售。不同的學(xué)者和組織對(duì)直銷有不同的定義，國(guó)外學(xué)者認(rèn)為，直銷是指銷售人員不通過(guò)正常銷售場(chǎng)所，通常在家里或者在辦公場(chǎng)所，發(fā)起和（或者）達(dá)成交易以獲取訂單和給個(gè)人消費(fèi)者提供消費(fèi)產(chǎn)品（貨物或服務(wù)）。世界直銷聯(lián)盟（WFDSA）定義的“directselling（直銷）”為：“直銷是將消費(fèi)類產(chǎn)品或者服務(wù)直接銷售給顧客的銷售方式；直銷通常是在顧客本人或是他人家中發(fā)生，也可以在諸如顧客的工作場(chǎng)所等其他非商業(yè)店鋪的地點(diǎn)展開(kāi)；直銷通常是由直銷人員通過(guò)產(chǎn)品或是服務(wù)的講解和示范來(lái)進(jìn)行�！泵绹�(guó)直銷教育基金會(huì)（DirectSellingEducationFoundation）于1992年將直銷定義為：“直銷是一種通過(guò)人員接觸（銷售員對(duì)購(gòu)買者），不在固定商業(yè)地點(diǎn)，主要在家里進(jìn)行消費(fèi)性產(chǎn)品或服務(wù)的配銷方式�！边@個(gè)定義更強(qiáng)調(diào)消費(fèi)性與配銷方式。而香港直銷協(xié)會(huì)對(duì)直銷的定義是：“直接銷售與其他如透過(guò)電子媒體或郵遞的直銷模式不同，直銷商將產(chǎn)品直接送到顧客家中或工作的地方，為個(gè)別顧客或眾多顧客對(duì)象詳細(xì)介紹、示范產(chǎn)品的特點(diǎn)與效能，并一一解答他們的疑問(wèn)�！迸_(tái)灣學(xué)者將直銷定義為：“直接于消費(fèi)者家中或他人家中、工作地點(diǎn)或零售商店以外的地方進(jìn)行商品的銷售，通常是由直銷人員于現(xiàn)場(chǎng)，對(duì)產(chǎn)品或服務(wù)做詳細(xì)說(shuō)明或示范。”我國(guó)國(guó)內(nèi)研究機(jī)構(gòu)將直銷定義為：“生產(chǎn)企業(yè)不設(shè)店鋪不經(jīng)過(guò)中間商，而通過(guò)推銷員直接把本企業(yè)產(chǎn)品銷售給消費(fèi)者的經(jīng)營(yíng)方式�！惫P者認(rèn)為，直銷是依靠人員直接接觸來(lái)完成銷售服務(wù)過(guò)程，其銷售對(duì)象包括有形的產(chǎn)品和無(wú)形的服務(wù)，銷售場(chǎng)合不依附于傳統(tǒng)零售店鋪，它的銷售場(chǎng)合比傳統(tǒng)銷售方式有著更廣闊的選擇，如他人家中、工作場(chǎng)所和聚會(huì)場(chǎng)所。
�。ǘ┲变N的分類和多層次直銷
一般認(rèn)為，直銷包括單層次直銷（“Single-levelmarketing”）和多層次直銷“MLM（Multi-levelmarketing）”。
單層次直銷（Single-levelmarketing）也有稱為單層次傳銷，它是指銷售人員直接從生產(chǎn)廠家拿貨賣給消費(fèi)者。我國(guó)1997年工商行政管理局出臺(tái)的《傳銷管理辦法》中，對(duì)單層次傳銷做了定義，即生產(chǎn)企業(yè)不通過(guò)店鋪銷售，而通過(guò)發(fā)展一個(gè)層次的傳銷員并由傳銷員將本企業(yè)的產(chǎn)品直接銷售給消費(fèi)者的一種經(jīng)營(yíng)方式。也有將其定義為，直銷企業(yè)通過(guò)發(fā)展一單層次的直銷員，并由直銷員將本企業(yè)產(chǎn)品直接銷售給消費(fèi)者的一張經(jīng)營(yíng)模式。筆者傾向于后一種定義，因?yàn)閱螌哟沃变N并不一定要限于生產(chǎn)廠家（企業(yè)），其他銷售類企業(yè)也可以組織單層次銷售，不僅限于“生產(chǎn)廠家”，因此定義“直銷企業(yè)”比較合理。
多層次直銷又稱為“網(wǎng)絡(luò)行銷（Networkmarketing）”、“結(jié)構(gòu)行銷（Structuremarketing）”或“多層次傳銷（Multi-leveldirectselling）”。美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)對(duì)多層次銷售計(jì)劃（“Multi-levelmarketingprogram”）作出了這樣的定義，“在營(yíng)銷計(jì)劃中，參加者交錢給計(jì)劃的組織者以換取這樣一些權(quán)利（1）發(fā)展新加入者，或者通過(guò)組織者或其他人發(fā)展其他新加入者成為參加者的下線、分支、合作伙伴、獎(jiǎng)金中心（incomecenter）或者其它類似的計(jì)劃組織體；（2）銷售貨物或提供服務(wù)；（3）獲取薪酬或獎(jiǎng)金；但前提是（a）參加者獲取的薪酬主要（primarily）來(lái)自于最終商品銷售或服務(wù)的提供而不是來(lái)自于發(fā)展其他新加入者，也不是來(lái)自于通過(guò)發(fā)展其他新加入者成為參加者的下線、分支、合作伙伴、獎(jiǎng)金中心（incomecenter）或者其它類似的計(jì)劃組織體，并且（b）這個(gè)營(yíng)銷計(jì)劃要建立和實(shí)施一套規(guī)則來(lái)保證這個(gè)計(jì)劃并不是主要（primarily）通過(guò)發(fā)展新加入者而不是從事銷售來(lái)贏利的。”有學(xué)者將多層次直銷定義為：“能夠成功地將產(chǎn)品與服務(wù)直接銷售給消費(fèi)者、并使獨(dú)立銷售人員或直銷商獲得收入的方法”。也有將多層次直銷定義為一種直銷獎(jiǎng)金制度。直銷員有兩種取得獎(jiǎng)金的基本方法：一是直銷員可以經(jīng)由銷售產(chǎn)品及服務(wù)給消費(fèi)者而獲得零售獎(jiǎng)金；二是直銷員可以自直屬下線的銷售額或購(gòu)買額中賺取獎(jiǎng)金，也可自直屬下線之再下線組織的總銷售額中賺取獎(jiǎng)金。多層次直銷是繞過(guò)較多的中間環(huán)節(jié)，由生產(chǎn)廠家或是專門組建的直銷公司招聘專職和兼職的銷售人員，并進(jìn)行嚴(yán)格培訓(xùn)，組成直銷網(wǎng)絡(luò)，形成一套嚴(yán)格的管理和激勵(lì)制度，由銷售人員把商品直接銷售給顧客的一種零售方式。我國(guó)1997年工商行政管理局出臺(tái)的《傳銷管理辦法》第二條中定義多層次傳銷（即多層次直銷）為，它是指生產(chǎn)企業(yè)不通過(guò)店鋪銷售，而通過(guò)發(fā)展兩個(gè)層次以上的傳銷員并由傳銷員將本企業(yè)的產(chǎn)品直接銷售給消費(fèi)者的一種經(jīng)營(yíng)方式。也有定義為，多層次直銷是指直銷企業(yè)通過(guò)發(fā)展兩個(gè)層次以上的直銷員，并由直銷員將本企業(yè)產(chǎn)品直接銷售給消費(fèi)者的一種經(jīng)營(yíng)方式。
根據(jù)《臺(tái)灣公平交易法》第8條，臺(tái)灣地區(qū)對(duì)多層次傳銷的定義為，“多層次傳銷，謂就推廣或銷售至計(jì)劃或組織，參加人給付一定代價(jià)，以取得推廣，銷售商品或勞務(wù)及介紹他人參加之權(quán)利，并因而獲得傭金，獎(jiǎng)金或其他經(jīng)濟(jì)利益而言。前項(xiàng)所稱給付一定代價(jià)，謂給付金錢、購(gòu)買商品、提供勞務(wù)、負(fù)擔(dān)債務(wù)。”由此可知臺(tái)灣地區(qū)對(duì)多層次傳銷的定義和多層次直銷的定義基本上是一致的，而臺(tái)灣地區(qū)的多層次傳銷業(yè)就是我們?cè)缧┠攴Q的“傳銷”。這幾個(gè)詞都是由“Directselling”翻譯而來(lái)。正如臺(tái)灣學(xué)者洪順慶所論述，它是一種透過(guò)人員引介的方式，一層一層建構(gòu)起來(lái)的龐大銷售網(wǎng)路，也就是一種類似“傳”教士布道的“銷”售方式，故名傳銷。因此他認(rèn)為，傳銷這種營(yíng)銷模式是一種縮短生產(chǎn)商與消費(fèi)大眾之間距離的直接物流的方式。雖然多層次直銷被認(rèn)為是一種物流方式，但多層次傳銷和傳統(tǒng)的物流以及企業(yè)常使用的廣告、公共關(guān)系、人員推銷、促銷活動(dòng)都不太相同。筆者認(rèn)為，多層次直銷是通過(guò)直銷上建立的由多層次直銷員組成的網(wǎng)絡(luò)來(lái)銷售產(chǎn)品或提供服務(wù)，并依據(jù)直銷商本人的銷售額和其組織下線人員的銷售額來(lái)對(duì)其進(jìn)行計(jì)酬的無(wú)店鋪銷售方式。而本文所探討的正是多層次直銷“MLM（Multi-levelmarketing）”。
�。ㄈ┒鄬哟沃变N的特征
多層次直銷有如下特征：
第一，直銷公司和直銷人員之間的法律關(guān)系為勞務(wù)合同關(guān)系。直銷公司和直銷人員的關(guān)系受《合同法》以及其他相關(guān)法律調(diào)整，而不是《勞動(dòng)法》上的雇傭勞動(dòng)關(guān)系，銷售人員不是公司的員工，而是獨(dú)立的銷售主體。這種關(guān)系使得直銷公司省掉大量的人事費(fèi)用。
第二，貫穿多層次直銷的“熟人”因素。直銷活動(dòng)一般在熟人群體中進(jìn)行，而多層次直銷則含有更多“熟人”因素。因?yàn)槎鄬哟沃变N發(fā)展下線往往要在熟人中進(jìn)行，從這個(gè)角度講，多層次直銷就是利用原有的社會(huì)關(guān)系，即在社會(huì)網(wǎng)絡(luò)中建立商業(yè)網(wǎng)絡(luò)。以往人們?cè)诮?jīng)濟(jì)層面上對(duì)社會(huì)網(wǎng)絡(luò)的利用多在消費(fèi)方面，而多層次直銷則消費(fèi)還要利用社會(huì)網(wǎng)絡(luò)去經(jīng)營(yíng)，甚至是規(guī)模經(jīng)營(yíng)。多層次直銷將社會(huì)網(wǎng)絡(luò)的利用制度化。
第三，直銷人員在從事銷售或服務(wù)時(shí)，也包括“事業(yè)機(jī)會(huì)”的“銷售”。在“直銷”過(guò)程中，直銷人員一般要向消費(fèi)者介紹兩樣?xùn)|西，一是介紹銷售的產(chǎn)品或提供的服務(wù)，二是介紹作為事業(yè)機(jī)會(huì)的直銷計(jì)劃。通過(guò)介紹，向消費(fèi)者銷售產(chǎn)品（服務(wù)），或（和）發(fā)展吸收消費(fèi)者（不限于消費(fèi)者）從事直銷事業(yè)，成為其下線以獲取相應(yīng)回報(bào)。當(dāng)然，下線要因獲取事業(yè)“機(jī)會(huì)”而支付費(fèi)用。而這個(gè)購(gòu)買的事業(yè)“機(jī)會(huì)”則是和上線擁有幾乎相同的權(quán)利。所以，筆者認(rèn)為事業(yè)“機(jī)會(huì)”實(shí)際上已作為一項(xiàng)“標(biāo)的”在進(jìn)行銷售。
第四，多層次直銷的獎(jiǎng)金收入制度采用多層次獎(jiǎng)金制度�！爸变N”人員的收入一般有兩個(gè)來(lái)源：一是直銷人員直接將產(chǎn)品（服務(wù)）直接銷售給“最終”消費(fèi)者而獲得的報(bào)酬；二是發(fā)展吸收下線（直接推薦或間接推薦的新直銷人員）以及培訓(xùn)下線所付出的體力和腦力勞動(dòng)，通過(guò)下線把產(chǎn)品直接銷售給“最終”消費(fèi)者后，從下線的報(bào)酬中按照公司規(guī)定的獎(jiǎng)金制度抽出相應(yīng)的報(bào)酬。一般而言，并不是只要推薦了人員就可以獲得第二部分的收入。第二部分的收入來(lái)源于你所推薦人員的銷售收入，要是其沒(méi)有銷售收入，你就不能獲得第二部分的收入。
第五，直銷人員既是直銷產(chǎn)品的銷售者又是直銷產(chǎn)品的消費(fèi)者。直銷人員群體是直銷產(chǎn)品的一個(gè)重大消費(fèi)者群體，有些公司高達(dá)80%的產(chǎn)品是被其直銷人員自己購(gòu)買。同時(shí)直銷人員具有身份的兩重性。因?yàn)閮煞N身份先天的對(duì)立性，直銷人員有可能會(huì)處于一種尷尬的境地。
�。ㄋ模┒鄬哟沃变N的來(lái)源和發(fā)展
多層次直銷起源于美國(guó)，是1945年美國(guó)加州的李。麥亭杰（LeeMytinger）和威廉�？ㄉ穑╓illiamCasselberry）為NUTRILIFEPRODUCTS（朗翠利德產(chǎn)品公司）銷售健康食品時(shí)設(shè)計(jì)的一種新型的現(xiàn)代市場(chǎng)營(yíng)銷方法。進(jìn)入60年代，美國(guó)采取多層次直銷的公司如雨后春筍般發(fā)展，1972年，銷售額已達(dá)40億美元。
時(shí)至今日，直銷己在全球180多個(gè)國(guó)家和地區(qū)存在并得到發(fā)展，在世界上很多國(guó)家也都存在著這種商品流通模式。而在直銷行業(yè)中93%公司都采用多層次直銷這一營(yíng)銷模式。為了加強(qiáng)對(duì)直銷業(yè)的規(guī)范和監(jiān)督，有直銷模式存在和發(fā)展的國(guó)家大多制定了關(guān)于規(guī)范直銷的法律法規(guī)，并設(shè)立了直銷的行業(yè)自律機(jī)構(gòu)—直銷協(xié)會(huì)。直銷的全球性組織—世界直銷協(xié)會(huì)聯(lián)盟，其旗下現(xiàn)在已包括52個(gè)國(guó)家和地區(qū)的直銷協(xié)會(huì)及歐洲直銷協(xié)會(huì)。據(jù)世界直銷協(xié)會(huì)聯(lián)盟統(tǒng)計(jì)，截至2003年世界上共有4700多萬(wàn)人從事直銷工作，全球直銷行業(yè)年零售總額高達(dá)856億美元。
但是在美國(guó)，直銷公司的總銷售額還不到整個(gè)零售業(yè)的百分之一。所以，美國(guó)的直銷業(yè)其實(shí)和中國(guó)一樣，對(duì)經(jīng)濟(jì)的影響都很小。但每年大約有500萬(wàn)美國(guó)人加入到直銷公司，并推薦自己親密的朋友和家人加入。這對(duì)投資于直銷公司的那些人的生活確實(shí)會(huì)產(chǎn)生很大的影響，同時(shí)還會(huì)產(chǎn)生很大的社會(huì)影響。
80年代末期，日本的一家公司—JapanLife首次將直銷模式引入中國(guó)。這是一家未經(jīng)過(guò)任何部門批準(zhǔn)的多層次直銷公司，但由于當(dāng)時(shí)中國(guó)正處于改革開(kāi)放初期，對(duì)直銷模式尚不了解，所以工商行政部門也沒(méi)有給予干預(yù)。這家公司的運(yùn)作也未對(duì)我國(guó)社會(huì)形成太大的影響。90年代以后，國(guó)外各大多層次直銷公司開(kāi)始進(jìn)入我國(guó)，比如安利、如新、玫令凱等公司。
（五）多層次直銷的“存廢之爭(zhēng)”
在直銷方式中，多層次直銷是最具魅力同時(shí)又是最有爭(zhēng)議的一種，美國(guó)的直銷業(yè)中約有93%以上的公司采用的就是這種營(yíng)銷方式。對(duì)多層次直銷的看法無(wú)論在國(guó)內(nèi)還是在國(guó)外就還是有相當(dāng)爭(zhēng)議。目前世界存在多層次直銷法規(guī)的國(guó)家中�？偟目磥�(lái)，大概有三種形式。一是在專門的直銷法中以專章的形式規(guī)范多層次直銷。如韓國(guó)《訪問(wèn)販賣法》、馬來(lái)西亞《直銷法》、日本《訪問(wèn)販賣法》等，將多層次直銷的規(guī)范作為其中的一章。二是專門針對(duì)多層次直銷進(jìn)行單項(xiàng)立法，如臺(tái)灣的《多層次傳銷管理辦法》，英國(guó)《1990年金字塔銷售法規(guī)》，美國(guó)一些州的立法。三是散見(jiàn)于其他法律中的規(guī)范多層次直銷的法律條文。如加拿大《競(jìng)爭(zhēng)法》中設(shè)有“多層次直銷”法律條文，英國(guó)的《公平貿(mào)易法》中設(shè)有反“金字塔”法律條文。大多數(shù)國(guó)家都在立法中確立了反金字塔法律制度、告知制度、冷靜期制度、與直銷有關(guān)的稅收法律制度、嚴(yán)格的責(zé)任制度。很多國(guó)家如西班牙、丹麥、德國(guó)、以及新加坡等對(duì)于多層次直銷的立法態(tài)度不同于以美國(guó)為代表的允許多層次直銷的國(guó)家。他們或通過(guò)立法或通過(guò)法院判決禁止多層次直銷。在允許多層次直銷的美國(guó)，存在著一些非政府組織，以及一些學(xué)者，他們通過(guò)各種形式表達(dá)多層次直銷的危害，力圖通過(guò)各種活動(dòng)激起普通民眾對(duì)多層次直銷的防范，以及要求國(guó)會(huì)、政府通過(guò)立法或采取措施禁止多層次直銷，甚至對(duì)其他國(guó)家的立法提供咨詢。在國(guó)內(nèi)，學(xué)者之間也很有爭(zhēng)議。
二、禁止多層次直銷立法的正當(dāng)性
�。ㄒ唬┚S護(hù)從業(yè)者和消費(fèi)者利益
不同國(guó)家法律對(duì)多層次直銷有不同的態(tài)度，各國(guó)學(xué)者也對(duì)此也持有不同的觀點(diǎn)，但在對(duì)待金字塔計(jì)劃問(wèn)題上，大多數(shù)國(guó)家都認(rèn)為是非法的，都應(yīng)被法律禁止。筆者以為多層次直銷和金字塔計(jì)劃一樣都應(yīng)當(dāng)被禁止，因?yàn)槎鄬哟沃变N和金字塔計(jì)劃一樣會(huì)侵害從業(yè)人員和消費(fèi)者的利益。
多層次直銷和金字塔計(jì)劃都基于同樣的運(yùn)作原理——倍增原理。不同國(guó)家法律和學(xué)者對(duì)金字塔計(jì)劃的定義有不同的表述，但這些表述總是包含著這樣一個(gè)核心的概念：金字塔計(jì)劃是由新加入者（新下線）付費(fèi)（入會(huì)費(fèi)），以取得未來(lái)獲利（金錢或特殊利益）機(jī)會(huì)的一種架構(gòu)組織，但是其獲利機(jī)會(huì)主要卻須由該加入者（和前或其后之加入者）再介紹更多人加入這個(gè)組織，而不是靠銷售商品給最終消費(fèi)者。國(guó)外學(xué)者把金字塔計(jì)劃分為“純粹”金字塔計(jì)劃（Nakedpyramidscheme）和“產(chǎn)品”金字塔計(jì)劃（Aproduct-basedpyramidscheme,PPS）。“產(chǎn)品”金字塔（PPS）帶來(lái)的負(fù)面影響遠(yuǎn)比公然的赤裸的“純粹”金字塔計(jì)劃要大。在允許多層次直銷的國(guó)家，對(duì)二者往往設(shè)定一些區(qū)別的界限，如美國(guó)的“主要第（primarily）”標(biāo)準(zhǔn)，以及“10個(gè)消費(fèi)者、70%標(biāo)準(zhǔn)、9成退貨”標(biāo)準(zhǔn)。筆者則認(rèn)為，這些標(biāo)準(zhǔn)只能說(shuō)明二者在本質(zhì)上是沒(méi)有區(qū)別，只是在量上作一個(gè)劃分，以確定界限。立法上，加拿大《多層次傳銷法》直接規(guī)定，金字塔銷售是一種多層次銷售方式。在學(xué)界，國(guó)外學(xué)者（Dr.JonM.Taylor）把金字塔計(jì)劃和多層次直銷看成一個(gè)東西，直接稱之為多層次金字塔計(jì)劃（MLMpyramidschemes）。
多層次直銷不是一個(gè)“事業(yè)機(jī)會(huì)”。
首先，絕大多數(shù)從業(yè)人員都處于虧損的邊緣。倍增原理表現(xiàn)在整個(gè)從業(yè)人員體系上就是一個(gè)金字塔架構(gòu)。處于頂端和位于底端的從業(yè)人員完全不同，根據(jù)數(shù)學(xué)計(jì)算（在理論模型上），95%的人都會(huì)處于整個(gè)體系的最低兩層，而這兩層的直銷人員是不可能獲得他們理想收益的，實(shí)際運(yùn)作情況則有美國(guó)的統(tǒng)計(jì)為證，98%的人在除去各項(xiàng)支出費(fèi)用以后收入基本為零。成功的人就是頂部的不到5%的人，95%人卻處于這個(gè)等級(jí)結(jié)構(gòu)的底部。它抓住了直銷人員（包括擬直銷人員）的僥幸心理，因?yàn)槊總�(gè)人會(huì)僥幸自己能成為那個(gè)5%。維持這樣一個(gè)既穩(wěn)定又具有良好發(fā)展性的金字塔結(jié)構(gòu)體系是需要一個(gè)合理的獎(jiǎng)金制度來(lái)支撐的。而多層次直銷公司（包括金字塔公司）銷售的產(chǎn)品就是公司的獎(jiǎng)金制度。
多層次直銷和金字塔計(jì)劃根據(jù)同樣的原理進(jìn)行運(yùn)作，并且從業(yè)人員的成功率如此之低，為什么還有許多人參加多層次直銷呢？筆者以為，直銷人員都想成為金字塔體系中5%的僥幸心理，在法律上則可表述為整個(gè)運(yùn)作具有射幸成分。射幸合同作為一種民事合同，它屬于雙務(wù)合同的范疇，也即締約雙方負(fù)有相互給付的義務(wù)。但與一般雙務(wù)合同相比，這種相互給付有其特殊性，即一方的給付并非等價(jià)物而是寄于未來(lái)的不確定的偶然性，可能獲得巨額利益也可能一無(wú)所獲。射幸合同的交易對(duì)象是“機(jī)會(huì)”或者說(shuō)是“希望”，羅馬法學(xué)家把與射幸合同有關(guān)的買賣活動(dòng)正確地稱為“買希望”（emptiospei）。一方當(dāng)事人支付一定的代價(jià)所得到的只是一個(gè)“機(jī)會(huì)”或一個(gè)“可能性”。在多層次直銷中，直銷人員在被推薦加入某多層次直銷計(jì)劃，通過(guò)支付一定的代價(jià)購(gòu)買必要的產(chǎn)品，參加培訓(xùn)會(huì)議，以獲得事業(yè)成功的機(jī)會(huì)。而事業(yè)成功則依靠的是下線的銷售額，而下線發(fā)展數(shù)量的多少?zèng)Q定著下線銷售額的大小，進(jìn)而決定著上線的獎(jiǎng)金額度。直銷人員單單靠效率低下的面對(duì)面銷售，是不可能進(jìn)入多層次體系中的高收入群體的。要想獲得高收入，只能“發(fā)展”大量的“下線”隊(duì)伍，提高銷售額。“下線”隊(duì)伍的數(shù)量以及整體的銷售額支撐了直銷人員所購(gòu)買的“機(jī)會(huì)”或“可能性”。直銷人員支付代價(jià)進(jìn)入這個(gè)體系，另外再支付代價(jià)參與該體系的各種活動(dòng)，去建立自己的下線，如果他們的下線表現(xiàn)不好，沒(méi)有銷售額，那么他們就只能承擔(dān)不能收回代價(jià)，付出大量無(wú)效勞動(dòng)的后果。在發(fā)展下線上，很多人認(rèn)為發(fā)展下線可以賺的利潤(rùn)，實(shí)際上他們并不知道這個(gè)體系中已經(jīng)存在多少直銷人員，他們存在多少（潛在）下線。一般認(rèn)為，射幸合同的后果往往致使一方獲得豐厚的收益，同時(shí)導(dǎo)致另一方遭受慘痛損失，可以說(shuō)一方的幸福是建立在對(duì)方痛苦基礎(chǔ)上的，有高昂的道德成本，不利于善良風(fēng)俗的培育和社會(huì)穩(wěn)定。
其次，這種金字塔架構(gòu)體系必然導(dǎo)致市場(chǎng)飽和。德國(guó)法院在判決中考慮了這樣一個(gè)因素，那就是隨著越來(lái)越多的人加入到這個(gè)這種多層次直銷體系中來(lái)，持續(xù)找到新消費(fèi)者的機(jī)會(huì)會(huì)越來(lái)越少，加入體系越晚，成功的可能性就更小。這就是因?yàn)閹缀伪对鲈韺?dǎo)致的市場(chǎng)飽和。在美國(guó)就有類似的情況，比如安利公司在美國(guó)已經(jīng)發(fā)展多年，人們對(duì)安利公司都相當(dāng)知曉，以至于美國(guó)有這樣一句話，“人們都厭倦了（tiredof）安利”。于是安利公司又重新組織了一家公司就是捷星公司。筆者認(rèn)為安利公司在美國(guó)就有一種市場(chǎng)飽和趨勢(shì)。
所以，美國(guó)區(qū)分二者的標(biāo)準(zhǔn)只能表明二者具有同樣的運(yùn)作原理。按照美國(guó)《反金字塔促銷法案》對(duì)金字塔計(jì)劃的定義，二者的界限—從發(fā)展下線所獲的報(bào)酬不超過(guò)50%為合法，只是將射幸成分限定在一定的范圍，同時(shí)延緩市場(chǎng)飽和的趨勢(shì)。但無(wú)論制定怎樣的界限，都無(wú)法改變多層次直銷的本質(zhì)。在多層次直銷活動(dòng)中，直銷公司和位于金字塔頂端從業(yè)人員取得的高額收入是以廣大底層從業(yè)人員以及消費(fèi)者利益損失為代價(jià)的。所以要保護(hù)從業(yè)人員的利益和消費(fèi)者的利益免受損失，禁止多層次直銷是唯一的選擇。
從業(yè)者中有一個(gè)特殊的群體——業(yè)余從業(yè)者。多層次直銷易引發(fā)欺詐及其含有的射幸成分首先傷害的是業(yè)余從業(yè)者的利益。業(yè)余從業(yè)者的加入往往基于對(duì)整個(gè)體系缺乏理性的認(rèn)識(shí)，或者基于僥幸的心理。直銷人員在招募活動(dòng)中往往向“下線”展示自己的收入情況以說(shuō)明參加直銷活動(dòng)的優(yōu)越性。變相的作出高額利潤(rùn)承諾。這樣很容易導(dǎo)致業(yè)余從業(yè)者的利益受到損害。什么是業(yè)余從業(yè)者呢？德國(guó)法院理解的業(yè)余從業(yè)者（amateur），是指沒(méi)有商業(yè)從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，容易被高額利潤(rùn)所吸引，而不考慮運(yùn)作成本的個(gè)體從業(yè)者，而事實(shí)上獲得高額利潤(rùn)的人只有很少的一小部分人。它是德國(guó)法院考慮多層次直銷非法的一個(gè)重要因素，業(yè)余從業(yè)者不知道真正的商業(yè)活動(dòng)，并且容易輕信公司或“上線”直銷人員提供的數(shù)據(jù)，以及在他們失敗后更容易產(chǎn)生強(qiáng)烈的挫折感。一般而言，直銷人員從公司獲取的獎(jiǎng)金中根本沒(méi)有扣除直銷活動(dòng)的成本和費(fèi)用，如果通過(guò)扣除這些支出，下線會(huì)理性的發(fā)現(xiàn)，直銷活動(dòng)并不像“上線”描述得那么有吸引力。這也揭示了高達(dá)70%的直銷人員在加入直銷公司不久后又退出的原因，他們發(fā)現(xiàn)實(shí)際的直銷活動(dòng)并不像他們加入前心目想象中的“事業(yè)機(jī)會(huì)”。當(dāng)然他們的理性退出是以他們加入直銷公司的成本、花費(fèi)支出為代價(jià)的。
奧地利高等法院于1977年12月8日在一個(gè)案例中表明了對(duì)業(yè)余從業(yè)者的招募的觀點(diǎn)，高等法院不認(rèn)同對(duì)業(yè)余從業(yè)者的招募。其認(rèn)為，業(yè)余從業(yè)者為了獲得成功，常常首先聯(lián)系他們的家人和朋友，個(gè)人關(guān)系被濫用（misuse）作商業(yè)目的，業(yè)余從業(yè)者為了獲得商業(yè)成功所帶來(lái)的利潤(rùn)，很輕易地被招募進(jìn)多層次銷售組織。奧地利法庭根據(jù)不同的情況來(lái)考慮勸誘業(yè)余從業(yè)者是否非法。在某些特定的商業(yè)領(lǐng)域，比如，書(shū)刊報(bào)業(yè)市場(chǎng)，通常不被認(rèn)為是非法。同時(shí)，芬蘭和瑞典法庭同樣強(qiáng)調(diào)對(duì)沒(méi)有任何產(chǎn)品知識(shí)以及商業(yè)經(jīng)驗(yàn)的業(yè)余從業(yè)者的保護(hù)，他們必須要被詳細(xì)地告知他們所擁有的權(quán)利和義務(wù)�？偟恼f(shuō)來(lái)，考慮對(duì)業(yè)余從業(yè)者的保護(hù)和私人領(lǐng)域商業(yè)化是經(jīng)常聯(lián)系在一起的。
我國(guó)禁止多層次直銷，在一定程度上是出于對(duì)業(yè)余從業(yè)者的保護(hù)。我國(guó)禁止從事直銷的人員中包括未滿18周歲的人員、無(wú)民事行為能力或者限制民事行為能力的人員、全日制在校學(xué)生。實(shí)際上也反映了我國(guó)立法對(duì)業(yè)余從業(yè)者的保護(hù)。因?yàn)樗麄儧](méi)有商業(yè)從業(yè)知識(shí)以及必要的經(jīng)驗(yàn)，雖然有人認(rèn)為，直銷活動(dòng)中，直銷公司會(huì)對(duì)直銷人員進(jìn)行培訓(xùn)，這樣直銷人員就是一個(gè)受過(guò)培訓(xùn)的、擁有商業(yè)知識(shí)的專業(yè)從業(yè)者。但筆者認(rèn)為，即使有這樣的培訓(xùn)，業(yè)余從業(yè)者也是從業(yè)務(wù)技能，與客戶接觸的技巧上獲取了相關(guān)的知識(shí)，而不是在整個(gè)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、成本、后果的承擔(dān)上獲得理性的商業(yè)經(jīng)驗(yàn)。所以從這個(gè)意義上講，對(duì)業(yè)余從業(yè)者的保護(hù)是禁止多層次直銷的一個(gè)重要原因。
（二）維護(hù)社會(huì)公序良俗
通過(guò)上面的分析，我們發(fā)現(xiàn)，多層次銷售本身的運(yùn)作特點(diǎn)決定了多層次直銷會(huì)給加入的直銷人員、消費(fèi)者以及整個(gè)社會(huì)帶來(lái)負(fù)面影響，應(yīng)當(dāng)予以禁止。但多層次直銷作為一種銷售模式，直銷公司和直銷人員之間平等的締結(jié)合同，體現(xiàn)了契約自由，那為什么要對(duì)契約自由進(jìn)行否定呢？那就是公序良俗，公序良俗是公共秩序和善良風(fēng)俗的合稱。契約自由走向公序良俗是歷史的發(fā)展趨勢(shì)，也是民法走向現(xiàn)代化的必然選擇。違反公序良俗的類型各異，但實(shí)質(zhì)內(nèi)容區(qū)別不大，公序良俗原則發(fā)揮作用主要通過(guò)比較當(dāng)事人的行為結(jié)果與特定社會(huì)觀念、公共倫理、及國(guó)家政策的需求，即與公共秩序和善良風(fēng)俗是否合致，進(jìn)而決定該行為是否在法律容許的范圍之內(nèi)，并在此基礎(chǔ)上決定法律對(duì)其的效力評(píng)價(jià)。但如何查明“善良風(fēng)俗”所指的內(nèi)容在當(dāng)今社會(huì)中變得相當(dāng)困難，在一個(gè)“多元化社會(huì)”中，人們對(duì)道德價(jià)值及其位階的共同看法越少，查明“善良風(fēng)俗”的任務(wù)就越難。公序良俗原則涉及公共秩序和善良風(fēng)俗，在一定程度上反映了國(guó)家公權(quán)力和公法價(jià)值對(duì)私法領(lǐng)域的滲入。同樣經(jīng)濟(jì)法也體現(xiàn)了國(guó)家公權(quán)力對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)，經(jīng)濟(jì)法下的公序良俗原則是具體條款之外的一般條款，它可以告訴法官的方向是“經(jīng)濟(jì)生活中存在和發(fā)展的一般秩序”及“經(jīng)濟(jì)生活存在和發(fā)展的一般道德”。
多層次直銷這種運(yùn)作方式是否違反了商業(yè)運(yùn)作中的公序良俗？實(shí)際上就是要回答這種運(yùn)作模式是否與現(xiàn)時(shí)代的社會(huì)觀念、公共倫理、及國(guó)家政策合致，是否損害或違反“經(jīng)濟(jì)生活中存在和發(fā)展的一般秩序”和“經(jīng)濟(jì)生活存在和發(fā)展的一般道德”。
首先就射幸成分而言，日本學(xué)者我妻榮以及我國(guó)學(xué)者梁慧星認(rèn)為射幸行為是違反公序良俗的行為。這種銷售運(yùn)作方式被認(rèn)為是違反了競(jìng)爭(zhēng)法中的競(jìng)爭(zhēng)秩序，實(shí)際上是民法公序良俗中“公序”在競(jìng)爭(zhēng)法中的要求。因?yàn)檫@種具有射幸成分的銷售運(yùn)作模式會(huì)引起其他傳統(tǒng)運(yùn)營(yíng)公司的模仿，以至于整個(gè)競(jìng)爭(zhēng)秩序的混亂。德國(guó)法庭就在審理多層次直銷案件時(shí)認(rèn)為，這樣的運(yùn)作方式有這樣一種危險(xiǎn)，那就是直銷公司的對(duì)手公司將會(huì)模仿多層次銷售的策略，那么多層次銷售的負(fù)面影響就會(huì)擴(kuò)張得更廣。如果用高額的利潤(rùn)吸引消費(fèi)者和銷售人員是合法的，那么傳統(tǒng)銷售方式的市場(chǎng)就會(huì)變得更小。
其次在私人領(lǐng)域商業(yè)化方面，德國(guó)法院引用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第一條，“禁止違反公序良俗的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為”的規(guī)定適用于多層次直銷案件。他們認(rèn)為多層次直銷的運(yùn)作是違反公序良俗的運(yùn)作方式，其結(jié)果會(huì)影響到整個(gè)競(jìng)爭(zhēng)秩序。德國(guó)法院通過(guò)司法判例將善良風(fēng)俗的含義具體化，形成四大類型不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，其中多層次直銷利用人際關(guān)系和鄰里關(guān)系的外行推銷被認(rèn)定為妨礙顧客購(gòu)買決定自由，即是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。德國(guó)法院認(rèn)為，利用人際關(guān)系和鄰里關(guān)系的外行推銷會(huì)妨礙顧客購(gòu)買決定自由，更有可能導(dǎo)致私人領(lǐng)域商業(yè)化（commercializationofprivatesphere），而私人領(lǐng)域（privatesphere）中的“人際關(guān)系”極易被多層次直銷人員濫用于商業(yè)目的，人際關(guān)系商業(yè)化指存在信任程度很高的親近人群（熟人群體）當(dāng)中，某市場(chǎng)主體大量利用銷售人員的個(gè)人社會(huì)關(guān)系于商業(yè)目的。奧地利和丹麥國(guó)家的法院都把私人領(lǐng)域的商業(yè)化作為考慮不公平競(jìng)爭(zhēng)行為的一個(gè)重要因素。在這些國(guó)家，電話銷售都是被禁止的。最主要的是，德國(guó)法院認(rèn)為多層次直銷的分銷體系能夠被對(duì)手公司（傳統(tǒng)銷售模式的同類公司）模仿。這個(gè)體系的模仿會(huì)導(dǎo)致對(duì)社會(huì)消極后果的倍增，以至于損害整個(gè)市場(chǎng)秩序。
多層次直銷就是利用原有的社會(huì)關(guān)系，即在社會(huì)網(wǎng)絡(luò)中建立商業(yè)網(wǎng)絡(luò)，就是將社會(huì)網(wǎng)絡(luò)的利用制度化。多層次直銷就是大量利用直銷人員的個(gè)人關(guān)系招募新的直銷人員以及吸引消費(fèi)者，以使得商業(yè)目的達(dá)成。德國(guó)法院認(rèn)為這種運(yùn)作是損害了“經(jīng)濟(jì)生活存在和發(fā)展的一般道德”的，是妨礙顧客購(gòu)買決定自由的。直銷公司的實(shí)際運(yùn)作大多數(shù)都會(huì)建議直銷人員去聯(lián)系她的家人朋友熟人以銷售產(chǎn)品或者發(fā)展新的銷售人員，同時(shí)直銷人員自己也考慮到陌生人之間的障礙，更愿意向自己的熟人銷售和發(fā)展下線。這就會(huì)引發(fā)一種風(fēng)險(xiǎn)，就是把個(gè)人之間的關(guān)系用于一種商業(yè)目的。并且消費(fèi)者迫于道德上的控制力，或者至少是心理壓力的影響，認(rèn)為不買有失身份或不好意思，去購(gòu)買他們自己不想買而只是給直銷人員“幫忙”的產(chǎn)品。一般而言，理性的商業(yè)活動(dòng)要求利用市場(chǎng)交易規(guī)則進(jìn)行談判磋商，以求利益最大化。在熟人群體中，接受方并不是基于市場(chǎng)交易規(guī)則（謀求經(jīng)濟(jì)利益最大化）而是基于人際關(guān)系接受交易。因?yàn)榛谑袌?chǎng)交易規(guī)則交易，討價(jià)還價(jià)會(huì)傷害人際關(guān)系，不討價(jià)還價(jià)則會(huì)有經(jīng)濟(jì)上的損失。很多情況下，熟人接受交易是以經(jīng)濟(jì)上的代價(jià)來(lái)?yè)Q取人際關(guān)系上的情感收益（或者情感的維持），從直銷人員的角度而言，他們則是通過(guò)自己人際關(guān)系（情感）去換取經(jīng)濟(jì)收益。所以在很多情況下，人們都不愿意和熟人做生意。現(xiàn)如今的消費(fèi)品市場(chǎng)已經(jīng)不是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代（物品緊缺），已經(jīng)從賣方市場(chǎng)轉(zhuǎn)變?yōu)橘I方市場(chǎng)，產(chǎn)品的品牌和種類充斥在消費(fèi)者周圍，人們對(duì)產(chǎn)品的要求也越來(lái)越挑剔。有很多時(shí)候接受方完全是基于人際關(guān)系的壓力而購(gòu)買產(chǎn)品。另外一種情況是，如果接受方基于產(chǎn)品的性價(jià)比和需求的考慮而拒絕交易，則也會(huì)影響人際關(guān)系，影響到情感因素。所以在我們現(xiàn)實(shí)生活中，遇到做直銷的朋友、熟人，人們往往都是避而遠(yuǎn)之，這就是人際關(guān)系商業(yè)化帶來(lái)的尷尬，甚至說(shuō)就是危害。要是在某一地區(qū)有許多直銷公司并且有許多直銷人員的存在，這種交易行為在親近的群體間廣泛得發(fā)生，人際關(guān)系大量的商業(yè)化，就容易導(dǎo)致整個(gè)社會(huì)人際群體間信任、真誠(chéng)的缺失，這樣人與人的關(guān)系就會(huì)變得冷漠。個(gè)體對(duì)歸屬和愛(ài)的需求就更不能得到滿足，尊重需要（Esteemneed）和自我實(shí)現(xiàn)的需要（Self-actualizationneed）就會(huì)受到影響。
多層次直銷則是利用從業(yè)人員的人際關(guān)系（社會(huì)關(guān)系），通過(guò)人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)建立商業(yè)網(wǎng)絡(luò)。利用每個(gè)直銷人員的人際網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行規(guī)模經(jīng)營(yíng)，將人際網(wǎng)絡(luò)的利用制度化，商業(yè)化，并以幾何級(jí)數(shù)倍增。這樣的營(yíng)銷模式，很易造成惡劣影響和后果，對(duì)社會(huì)造成影響，威脅社會(huì)的公序良俗。特別是我國(guó)這樣一個(gè)注重情感的傳統(tǒng)人際關(guān)系社會(huì)，應(yīng)當(dāng)看到維護(hù)和諧的人際關(guān)系是社會(huì)的要求，更是社會(huì)成員的個(gè)體需要。因此，基于公序良俗的角度，禁止多層次直銷是正當(dāng)?shù)摹?br />
三、國(guó)外禁止多層次直銷有關(guān)立法及評(píng)析
由于世界各國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不同，政府對(duì)多層次直銷態(tài)度不同。在禁止多層次直銷的國(guó)家中，盧森堡直接規(guī)定禁止上門銷售。德國(guó)和丹麥一樣沒(méi)有特定的多層次直銷立法，但是他們都是通過(guò)法院的判決或有權(quán)行政機(jī)關(guān)的決定，依據(jù)競(jìng)爭(zhēng)法或市場(chǎng)行為法律來(lái)禁止多層次直銷。西班牙則是通過(guò)在貿(mào)易法中專門條款來(lái)限制多層次直銷的。雖和我國(guó)的立法態(tài)度相似，但體例不同，因此研究這些國(guó)家的立法司法狀況，對(duì)我國(guó)立法有一定的借鑒意義。
�。ㄒ唬┑聡�(guó)禁止多層次直銷立法
德國(guó)沒(méi)有專門的金字塔法和專門的多層次直銷法。德國(guó)對(duì)多層次直銷的規(guī)范主要是通過(guò)兩部法律中的幾個(gè)法律條款來(lái)規(guī)定。德國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)組織以及幾家多層次公司的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手（傳統(tǒng)公司）在近些年起訴了幾家多層次公司。法院在適用這些條款時(shí)，形成了對(duì)層次直銷合法運(yùn)作與非法運(yùn)作的比較嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。他們主要是通過(guò)在“門外漢”以及“私人領(lǐng)域商業(yè)化”問(wèn)題上認(rèn)定多層次銷售為非法。這些法律條款如下：
法律部門法案條款內(nèi)容
刑法不公平競(jìng)爭(zhēng)法第六條C金字塔銷售
商法不公平競(jìng)爭(zhēng)法第一條不公平的貿(mào)易實(shí)踐
民法民法第一百三十八條違反善良風(fēng)俗的交易
1、法律規(guī)定
�。╝）刑法條款
在商業(yè)活動(dòng)中的任何人自己（或通過(guò)他人）通過(guò)承諾某種活動(dòng)中的特別利益以勸誘業(yè)余從業(yè)者去購(gòu)買產(chǎn)品、接受商業(yè)服務(wù)或者權(quán)利。獲得特殊收益的條件就是勸誘其他人去進(jìn)行同樣的交易，而被勸誘的其他人又用同樣的方法去說(shuō)服消費(fèi)者，相應(yīng)的他們的勸誘能夠獲得同比的報(bào)酬，而從事這些行為的任何人將被判不超過(guò)兩年的服刑或者罰金。業(yè)余從業(yè)者就是：商業(yè)主體就其性質(zhì)和規(guī)模達(dá)不到商業(yè)主體要求的任何人。
�。╞）競(jìng)爭(zhēng)法條款
第1條規(guī)定，行為人在商業(yè)交易中以競(jìng)爭(zhēng)為目的而違背善良風(fēng)俗可向其請(qǐng)求停止行為和損害賠償。
（c）民法條款
第138條規(guī)定，任何違反公共政策的交易行為無(wú)效。
在德國(guó)，貿(mào)易和商業(yè)運(yùn)作實(shí)踐是以競(jìng)爭(zhēng)法為依據(jù)進(jìn)行考量的，競(jìng)爭(zhēng)法不僅能保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手也能保護(hù)消費(fèi)者，消費(fèi)者的保護(hù)近年來(lái)變得越來(lái)越重要，但是在德國(guó)沒(méi)有消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法典。對(duì)于多層次銷售，德國(guó)沒(méi)有一個(gè)專門的法律規(guī)定，而是競(jìng)爭(zhēng)法上的一般條款的規(guī)定。
2、判例
近年來(lái)，法院審結(jié)了多層次銷售的案件。特別的是，慕尼黑法院遇到了很多這樣的問(wèn)題，但最高法院沒(méi)有相關(guān)的裁決，因此上訴法院的判例法具有相關(guān)性。這些法院沒(méi)有找到一致的解決辦法：特別是低層的法院認(rèn)為多層次銷售合法或者認(rèn)為這些市場(chǎng)營(yíng)銷方式與金字塔計(jì)劃相似并且違反了§6cUWG。上訴法院傾向于依據(jù)§1cUWG的規(guī)定禁止這種市場(chǎng)營(yíng)銷方式。法院為了在此種營(yíng)銷行為的合法非法之間確定一個(gè)界限，特提出了了幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。在這些標(biāo)準(zhǔn)中，“業(yè)余從業(yè)者（amateurs）”的標(biāo)準(zhǔn)在德國(guó)法學(xué)界引起了相當(dāng)?shù)臓?zhēng)論。
�。�1）個(gè)人領(lǐng)域商業(yè)化的案例（LGFrankfurt,August9,1978）
法蘭克福初級(jí)法院判決了這樣一個(gè)案件，一個(gè)以網(wǎng)絡(luò)銷售為基礎(chǔ)的銷售制度與公共政策（publicpolicy）相矛盾以及違反了競(jìng)爭(zhēng)法第一條。
某公司有多層的銷售人員，具有每月最低銷售要求的直銷商可以從公司直接購(gòu)買產(chǎn)品，其他人員只能從這些直銷商處購(gòu)買。每月最低銷售要求包括自己的銷售和下線的銷售。新發(fā)展的下線必須從他們的推薦人處購(gòu)買產(chǎn)品以用于向消費(fèi)者展示。這樣，推薦人就通過(guò)發(fā)展大量的下線來(lái)增加自己的銷售量。
公司的“招募”制度不僅是招募作為客戶的消費(fèi)者，也包括招募新的銷售人員。體系是否非法關(guān)鍵在于勸誘的對(duì)象是否是“amateurs（業(yè)余從業(yè)者）”。特別是直銷商會(huì)接觸自己的親戚、朋友和鄰居以銷售產(chǎn)品。個(gè)人關(guān)系被用作商業(yè)目的。這樣的后果是，產(chǎn)品不是因?yàn)槠淦焚|(zhì)而是因?yàn)橹变N商和消費(fèi)者之間的個(gè)人關(guān)系而被購(gòu)買。這個(gè)體系就很有可能侵?jǐn)_了私人領(lǐng)域（privatesphere）。
�。�2）業(yè)余從業(yè)者方面的案例（OLGMunchen,July6,1995，Herbalife）
德國(guó)有一家Herbalife公司涉嫌非法市場(chǎng)運(yùn)作，初級(jí)法院的判決禁止了Herbalife公司繼續(xù)以該種方式進(jìn)行營(yíng)銷并且命令該公司給上訴公司支付相應(yīng)賠償。后MunchenOLG法院認(rèn)可了初級(jí)法院的判決。Herbalife認(rèn)可了部分制止該市場(chǎng)運(yùn)作的判決，不認(rèn)同該判決的其他部分。上訴法院維持了初審法院的裁決。實(shí)際上還是回避了該運(yùn)作是否符合了§6cUWG的要求的問(wèn)題以及該運(yùn)作體制是否違反了§1UWG總的規(guī)定。
該案件中包含了非法勸誘業(yè)余從業(yè)者的因素。勸誘業(yè)余從業(yè)者本質(zhì)上并不被德國(guó)法律禁止，但在不同的案件中對(duì)勸誘業(yè)余從業(yè)者有不同的認(rèn)定。在這個(gè)案件中，有五個(gè)因素被考慮認(rèn)為該案中的勸誘業(yè)余從業(yè)者是違反了競(jìng)爭(zhēng)法：（1）當(dāng)直銷商被要求去聯(lián)系自己的親戚朋友并且通過(guò)這種聯(lián)系來(lái)達(dá)到商業(yè)上的目的，這樣私人領(lǐng)域就被商業(yè)化了。（2）銷售人員被高額利潤(rùn)所吸引并且沒(méi)有考慮購(gòu)買促銷資料、用于向消費(fèi)者展示的樣品、培訓(xùn)課程、研討會(huì)的花費(fèi)以及真?zhèn)�體系中的運(yùn)作管理成本。（3）進(jìn)一步而言，直銷商被建議用電話去聯(lián)絡(luò)其他人以及借此獲得更多的電話號(hào)碼。（4）另外，被告公司雇用了大量的業(yè)余從業(yè)者并產(chǎn)生了倍增效應(yīng)。（5）最后，分銷體系能夠被對(duì)手公司模仿。這個(gè)體系的模仿會(huì)導(dǎo)致對(duì)社會(huì)消極后果的倍增。除此之外，多層次銷售方式符合非法勸誘消費(fèi)者的條件。如果他們勸誘其他消費(fèi)者，他們可以獲得特殊的利益。銷售人員不但要銷售產(chǎn)品還要推薦其他直銷人員和發(fā)展下線。
德國(guó)法院理解的業(yè)余從業(yè)者（amateur），是指沒(méi)有商業(yè)從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，容易被高額利潤(rùn)所吸引，而不考慮運(yùn)作成本的個(gè)體從業(yè)者，而事實(shí)上獲得高額利潤(rùn)的人只有很少的一小部分人。在歐洲各國(guó)，對(duì)于業(yè)余從業(yè)者的保護(hù)也各不一樣，但一致的是他們很多國(guó)家都提出這一概念，并通過(guò)立法和司法實(shí)踐對(duì)這個(gè)群體進(jìn)行保護(hù)。而這個(gè)群體是多層次直銷人員重要組成部分。
3、對(duì)德國(guó)多層次直銷立法的評(píng)價(jià)
德國(guó)的司法實(shí)踐表明，金字塔計(jì)劃的典型特征就是多層次直銷的非法性標(biāo)準(zhǔn)：獎(jiǎng)金和招募下線之間的關(guān)系，購(gòu)買產(chǎn)品、購(gòu)買事業(yè)啟動(dòng)產(chǎn)品、自費(fèi)參加培訓(xùn)會(huì)研討會(huì)等公司要求的“負(fù)擔(dān)”。大多數(shù)法院一般認(rèn)為這些運(yùn)作方式是非法的：私人領(lǐng)域的商業(yè)化，即是運(yùn)用個(gè)人關(guān)系和電話銷售，以及利潤(rùn)和商業(yè)機(jī)會(huì)信息的誤導(dǎo)。法院不但要衡量公司的實(shí)際運(yùn)作情況還要看公司的理念，并以此來(lái)決定某公司是否違反正當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)運(yùn)作要求。由于大多數(shù)的業(yè)余從業(yè)者的加入，公司必須提供清晰的和真實(shí)的利潤(rùn)信息和商業(yè)機(jī)會(huì)信息。這些標(biāo)準(zhǔn)并不只是從消費(fèi)者保護(hù)的角度而言的，它也有競(jìng)爭(zhēng)法的因素。因此，市場(chǎng)飽和和其他公司的模仿等因素也扮演了一個(gè)重要角色。在德國(guó)，很難找到評(píng)估多層次銷售以及區(qū)分合法多層次銷售和金字塔計(jì)劃的公認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)。所以，下面提供的標(biāo)準(zhǔn)只是代表了法院在處理多層次銷售案件時(shí)的觀點(diǎn)�？梢悦鞔_地是德國(guó)認(rèn)為多層次直銷的運(yùn)作方式傷害了公序良俗。
非法運(yùn)作合法運(yùn)作
私人領(lǐng)域的商業(yè)化
利潤(rùn)信息的誤導(dǎo)清晰真實(shí)的信息
消費(fèi)者為了獲得特殊利益才購(gòu)買產(chǎn)品消費(fèi)者為了自己消費(fèi)才購(gòu)買產(chǎn)品
射幸合同的特征（利潤(rùn)的或然性）
對(duì)消費(fèi)者持續(xù)的勸誘
累進(jìn)擴(kuò)張的銷售網(wǎng)絡(luò)
啟業(yè)產(chǎn)品包的購(gòu)買免費(fèi)啟業(yè)產(chǎn)品包
�。ǘ┪靼嘌澜苟鄬哟沃变N立法
西班牙是除金字塔銷售立法之外，就單獨(dú)就多層次直銷作出規(guī)定的唯一一個(gè)歐洲國(guó)家。在這個(gè)法律實(shí)施之前，西班牙有一個(gè)專門的金字塔方面的立法。根據(jù)消費(fèi)者組織的記錄，在多層次專門立法實(shí)施之后，再也沒(méi)有任何有關(guān)金字塔的投訴。
法律部門法案條款內(nèi)容
行政法貿(mào)易法第22條多層次銷售
行政法貿(mào)易法第23條金字塔銷售
1、法律規(guī)定
A多層次直銷法
�。╝）多層次直銷定義
西班牙多層次直銷法把多層次直銷定義為，多層次銷售一種特殊的銷售方式，生產(chǎn)商和批發(fā)商通過(guò)一個(gè)直銷商網(wǎng)絡(luò)和（或）在同一個(gè)網(wǎng)絡(luò)中的獨(dú)立直銷商進(jìn)行產(chǎn)品的銷售和服務(wù)的提供，他們的利潤(rùn)來(lái)自于銷售價(jià)格的利潤(rùn)空間，總的營(yíng)業(yè)額依據(jù)不同的比例在整個(gè)商業(yè)網(wǎng)絡(luò)中進(jìn)行分配。
多層次銷售的定義清晰的區(qū)分了多層次銷售和金字塔銷售，多層次銷售是通過(guò)直銷商組成的網(wǎng)絡(luò)向最終消費(fèi)者提供產(chǎn)品和服務(wù)。直銷商獲取利潤(rùn)的來(lái)源來(lái)自于產(chǎn)品本身的利潤(rùn)空間和自己與下線所銷售產(chǎn)品數(shù)額所提取的傭金。
（b）對(duì)銷售層次的限制
在生產(chǎn)商或者批發(fā)商與最終消費(fèi)者之間，只能允許存在一個(gè)直銷商。
該法就是通過(guò)禁止多層次銷售的層數(shù)來(lái)限制多層次銷售。許多公司都是通過(guò)銷售商網(wǎng)絡(luò)來(lái)銷售產(chǎn)品給最終消費(fèi)者。最低層的銷售商不會(huì)直接從公司購(gòu)買產(chǎn)品而是從他們的推薦人那里購(gòu)買產(chǎn)品，同時(shí)他們的推薦人也是從推薦人的推薦人手中購(gòu)買產(chǎn)品。這樣一個(gè)連鎖式的銷售方式導(dǎo)致了一個(gè)結(jié)果，那就是產(chǎn)品變得更昂貴。這個(gè)西班牙多層次銷售法禁止多層次銷售的運(yùn)作并且完全不同于其它國(guó)家的法律規(guī)定。這樣，直銷商只能向消費(fèi)者直接銷售產(chǎn)品而不能再通過(guò)其他直銷商進(jìn)行再銷售，實(shí)際上就是我們所言的單層次直銷。
�。╟）公司與直銷商關(guān)系方面的禁止性規(guī)定
該法第3條規(guī)定，當(dāng)出現(xiàn)下列情況時(shí)，禁止組織相應(yīng)的產(chǎn)品銷售和服務(wù)的提供，a）整個(gè)組織和直銷商的經(jīng)濟(jì)利潤(rùn)并不是唯一來(lái)自于對(duì)最終消費(fèi)者的產(chǎn)品（服務(wù)）銷售（提供），而是來(lái)自于新直銷員的招募，或者b）直銷商沒(méi)有與公司訂立工作合同或者沒(méi)有達(dá)到從事合法商業(yè)活動(dòng)的相關(guān)的法律要求，或者c）在沒(méi)有買回條款前提下對(duì)新直銷商設(shè)以最低的商品購(gòu)買負(fù)擔(dān)。
該條規(guī)定了公司中直銷商的地位，銷售商只能獲得與商業(yè)活動(dòng)（商品和服務(wù)）相關(guān)的報(bào)酬，這里利潤(rùn)不能來(lái)自于任何的招募活動(dòng)。商業(yè)活動(dòng)必須保證公司與銷售人員之間擁有一個(gè)工作合同并雇用銷售人員，或者銷售商擁有獨(dú)立的銷售資格，為保證一個(gè)獨(dú)立的商業(yè)活動(dòng)，銷售資格必須符合法律的要求。買回：除非擁有買回保證外，任何最低產(chǎn)品量的購(gòu)買負(fù)擔(dān)都被法律所禁止。這個(gè)條款防止只招募而無(wú)實(shí)際產(chǎn)品銷售的風(fēng)險(xiǎn)。并且公司不能通過(guò)銷售貨物給其直銷商來(lái)獲利。
（d）計(jì)劃的加入
第4條規(guī)定，在任何情況下，生產(chǎn)商或者批發(fā)商和銷售網(wǎng)絡(luò)的管理人都不能有這樣的加入條件，入門費(fèi)或者購(gòu)買負(fù)擔(dān)與產(chǎn)品的價(jià)值不一致以及發(fā)給直銷商的促銷、信息、教育資料價(jià)值與市場(chǎng)上同樣或相似資料價(jià)格不一致并且這些數(shù)額超過(guò)法律規(guī)定的數(shù)額。當(dāng)直銷商加入該體系的時(shí)候被要求支付費(fèi)用實(shí)際上是不被禁止的。如果這些費(fèi)用和產(chǎn)品以及資料價(jià)值相當(dāng)，法律是允許這些費(fèi)用存在的。二這些產(chǎn)品、資料和手冊(cè)是要求同市場(chǎng)同等（相似）產(chǎn)品進(jìn)行比較的，當(dāng)然其他的法律會(huì)具體的規(guī)定銷售人員支付的最大數(shù)額。
B金字塔計(jì)劃法
西班牙法律嚴(yán)厲禁止金字塔銷售計(jì)劃。
2、對(duì)西班牙多層次直銷立法的評(píng)價(jià)
西班牙法律實(shí)際上非常嚴(yán)格，它強(qiáng)調(diào)銷售層次的層數(shù)。嚴(yán)格實(shí)施這一要件，其它措施就不必要再嚴(yán)格了，比如公司銷售產(chǎn)品給直銷商的所要做的事情就是有一份消費(fèi)者書(shū)面作出的訂貨單就行了，以及所謂的70%規(guī)則，即是說(shuō)如果能夠證明直銷商銷售給最終消費(fèi)者70%的產(chǎn)品，他就能獲取傭金。西班牙法律另外需要的是公司與直銷商之間必須有一個(gè)工作合同，或者直銷商能滿足作為商業(yè)運(yùn)作主體的必要條件。至于支付入門費(fèi)的要求是相當(dāng)嚴(yán)格的，這些費(fèi)用必須是與產(chǎn)品的市場(chǎng)價(jià)值相關(guān)的，并且不能超過(guò)一定數(shù)量。同時(shí)，直銷商有權(quán)在他們離開(kāi)該計(jì)劃時(shí)退貨。另外，合法的運(yùn)作還要求利潤(rùn)的獲得必須來(lái)之于產(chǎn)品或服務(wù)，加入計(jì)劃時(shí)的任何最小銷售額的要求必須和買回義務(wù)同時(shí)存在，同時(shí)入門費(fèi)必須和市場(chǎng)價(jià)值一致和不能超過(guò)某一數(shù)額。
非法運(yùn)作合法運(yùn)作
超過(guò)一個(gè)銷售層次在公司和最終消費(fèi)者之間只有一個(gè)銷售商
通過(guò)招募獲取利潤(rùn)利潤(rùn)只能來(lái)自于產(chǎn)品銷售和服務(wù)
直銷商沒(méi)有簽訂勞動(dòng)合同或者沒(méi)有商業(yè)經(jīng)營(yíng)主體資格
最低銷售義務(wù)并沒(méi)有買回保證買回保證
過(guò)量的入門費(fèi)入門費(fèi)與市場(chǎng)價(jià)值相關(guān)或者不超過(guò)某一數(shù)額
四、我國(guó)禁止多層次直銷立法評(píng)析
備受各界關(guān)注的《直銷管理?xiàng)l例》與《禁止傳銷條例》2005年9月1日正式出臺(tái)，其中《直銷管理?xiàng)l例》于12月１日開(kāi)始實(shí)施，《禁止傳銷條例》于11月１日實(shí)施。兩條例的出臺(tái)在直銷業(yè)界備受關(guān)注，他們將關(guān)系直銷業(yè)的未來(lái)。
（一）立法中“直銷”和“傳銷”的范圍
“直銷，是指直銷企業(yè)招募直銷員，由直銷員在固定營(yíng)業(yè)場(chǎng)所之外直接向最終消費(fèi)者（以下簡(jiǎn)稱消費(fèi)者）推銷產(chǎn)品的經(jīng)銷方式。”通過(guò)這個(gè)定義，可以了解直銷是一種經(jīng)銷方式；直銷企業(yè)招募的直銷員與本企業(yè)正式員工有所區(qū)別，他們與公司不是勞動(dòng)關(guān)系；直銷系人員推銷，直銷員直接向消費(fèi)者推銷，區(qū)別于電視直銷、廣告媒體等直效營(yíng)銷方式（如戴爾）；推銷行為的地點(diǎn)是在固定場(chǎng)所之外，此處的固定場(chǎng)所系直銷公司的場(chǎng)所，包括公司所有經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所；推銷的對(duì)象是最終消費(fèi)者，最終消費(fèi)者一般理解為自然人，當(dāng)然嚴(yán)格的講也不限于自然人；直銷活動(dòng)的主體是符合條件的企業(yè)和人員，即直銷企業(yè)和直銷員，他們需要具備一定的條件才能成為直銷活動(dòng)的主體，合格的直銷企業(yè)有很高的市場(chǎng)準(zhǔn)入要求，直銷人員當(dāng)然也有相應(yīng)的身份和培訓(xùn)要求；直銷的產(chǎn)品范圍只能是授權(quán)部門公布為準(zhǔn)，不能超出范圍。就此定義，并不能看出直銷是否包括多層次直銷這種組織模式，還應(yīng)參考“傳銷”的定義。
2005年8月10國(guó)務(wù)院通過(guò)的《禁止傳銷條例》中對(duì)傳銷作了這樣的定義，是指組織者或者經(jīng)營(yíng)者發(fā)展人員，通過(guò)對(duì)被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付報(bào)酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費(fèi)用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟(jì)秩序，影響社會(huì)穩(wěn)定的行為�！督箓麂N條例》第七條具體列舉了傳銷的三種形態(tài)，下列行為，屬于傳銷行為：（一）組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對(duì)發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動(dòng)發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計(jì)算和給付報(bào)酬（包括物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)和其他經(jīng)濟(jì)利益，下同），牟取非法利益的；此項(xiàng)規(guī)定就是我們俗稱的“拉人頭”，通過(guò)發(fā)展下線獲取傭金，具體分解為以下幾個(gè)方面：行為主體為組織者、經(jīng)營(yíng)者；為牟取非法利益；發(fā)展人員（下線）；要求下線再發(fā)展下線；以下線發(fā)展的人數(shù)（直接或間接）計(jì)酬；（二）組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購(gòu)商品等方式變相交納費(fèi)用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的；（即騙取入門費(fèi)，入門費(fèi)或存貨負(fù)擔(dān)換取入門資格或發(fā)展他人資格）具體分解為以下幾個(gè)方面：為主體為組織者、經(jīng)營(yíng)者；為牟取非法利益；發(fā)展人員（下線）；交納費(fèi)用（入門費(fèi)）或者認(rèn)購(gòu)商品（存貨負(fù)擔(dān)，無(wú)退貨限制要求）等變相交納費(fèi)用；作為交換，被發(fā)展人員獲取加入資格或者發(fā)展人員（下線）資格；不要求下線再發(fā)展下線；（三）組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線報(bào)酬，牟取非法利益的。（即團(tuán)隊(duì)計(jì)酬，發(fā)展下線以下線業(yè)績(jī)計(jì)酬，屬于多層次直銷）具體分解為以下幾個(gè)方面：為主體為組織者、經(jīng)營(yíng)者；為牟取非法利益；發(fā)展人員（下線）；要求下線再發(fā)展下線；以下線的銷售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線報(bào)酬。
通過(guò)上面對(duì)兩個(gè)定義的分析，以及《國(guó)務(wù)院法制辦、商務(wù)部負(fù)責(zé)人就禁止傳銷條例答記者答問(wèn)》對(duì)傳銷的解答，我們發(fā)現(xiàn)《禁止傳銷條例》規(guī)定的“傳銷”包括“多層次直銷”，當(dāng)然也包括“金字塔欺詐”，而“直銷”僅僅指的是“單層次直銷”。
�。ǘ┪覈�(guó)加入WTO的法律文件中有關(guān)直銷的承諾
我國(guó)與2001年12月11日正式成為世界貿(mào)易組織（WTO）成員時(shí)，在《中華人民共和國(guó)加入議定書(shū)》附件9《中華人民共和國(guó)服務(wù)貿(mào)易具體承諾減讓表》中，最惠國(guó)豁免清單第二部分“具體承諾”第4類“分銷服務(wù)”的第E項(xiàng)規(guī)定，我國(guó)于2004年12月11日后取消在市場(chǎng)準(zhǔn)入和國(guó)民待遇方面對(duì)于“對(duì)無(wú)固定地點(diǎn)的批發(fā)或零售服務(wù)設(shè)立商業(yè)存在的限制”。而“GATS項(xiàng)下義務(wù)”指《減讓表》中的規(guī)定：在提供商業(yè)存在服務(wù)的市場(chǎng)準(zhǔn)入和國(guó)民待遇方面，自加入后3年內(nèi)取消限制。GATS第16條第2款列舉了6種影響市場(chǎng)準(zhǔn)入限制的措施。具體有：限制服務(wù)提供者的數(shù)量，限制服務(wù)交易總值或資產(chǎn)總值，限制服務(wù)網(wǎng)點(diǎn)總數(shù)或服務(wù)產(chǎn)出總量，限制特定服務(wù)部門或服務(wù)提供者可以雇傭的人數(shù)，限制或要求通過(guò)特定類型法律實(shí)體提供服務(wù)，限制外國(guó)資本參與比例或外國(guó)資本的投資總額。除在《減讓表》中列明外，成員方不得對(duì)其他成員的服務(wù)或服務(wù)提供者實(shí)施這些限制措施。在提供商業(yè)存在服務(wù)的國(guó)民待遇限制方面，加入后3年內(nèi)取消限制。在提供自然人流動(dòng)服務(wù)的市場(chǎng)準(zhǔn)入和國(guó)民待遇方面，除水平承諾以外，不作限制。有學(xué)者認(rèn)為，由于以上兩方面的承諾，外國(guó)直銷企業(yè)職員和直銷商可以到我國(guó)來(lái)從事直銷業(yè)務(wù)。事實(shí)上，就水平承諾而言，自然人流動(dòng)方面的的市場(chǎng)準(zhǔn)入限制為：（C）服務(wù)銷售人員——即總部不設(shè)在中華人民共和國(guó)領(lǐng)土內(nèi)、不從位于中國(guó)境內(nèi)的來(lái)源獲得報(bào)酬、從事代表一服務(wù)提供者有關(guān)的活動(dòng)、以就銷售該提供者的服務(wù)進(jìn)行談判的人員，如此類銷售不向公眾直接進(jìn)行，且該銷售人員不從事該項(xiàng)服務(wù)的供應(yīng)，則銷售人員的入境期限為90天。而直銷商是不屬于此類情況的，他是一個(gè)獨(dú)立的主體，并不是代表服務(wù)提供者從事有關(guān)活動(dòng)，并且是向公眾直接進(jìn)行，所以國(guó)外直銷商是不能來(lái)到我國(guó)從事直銷業(yè)務(wù)的。《中國(guó)加入工作組報(bào)告書(shū)》中第310條規(guī)定：中國(guó)將與WTO成員進(jìn)行磋商并制定符合中國(guó)具體承諾減讓表以及中國(guó)在服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定（GATS）項(xiàng)下義務(wù)的、關(guān)于無(wú)固定地點(diǎn)銷售的法規(guī)�！吨袊�(guó)加入工作組報(bào)告書(shū)》第311條規(guī)定，一些工作成員指出，《世界行為手冊(cè)》提供了規(guī)范無(wú)固定地點(diǎn)銷售的堅(jiān)實(shí)的道德基礎(chǔ)。另外，在三年內(nèi)必須通過(guò)這種允許直銷活動(dòng)的立法。根據(jù)《減讓表》中的承諾，我國(guó)應(yīng)于2004年12月11日后取消在市場(chǎng)準(zhǔn)入和國(guó)民待遇方面關(guān)于“對(duì)無(wú)固定地點(diǎn)的批發(fā)或零售服務(wù)設(shè)立商業(yè)存在的限制”。然而多層次直銷是不是該承諾中“無(wú)固定地點(diǎn)的批發(fā)或零售服務(wù)”呢？
由國(guó)家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局和國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)化委員會(huì)聯(lián)合頒布的新國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，《零售業(yè)態(tài)分類》（GB／T18106——2004）（國(guó)標(biāo)委標(biāo)批函（2004年102號(hào)）已經(jīng)于2004年10月01日起正式施行。新國(guó)標(biāo)版的《零售業(yè)態(tài)分類》增加了5種無(wú)店鋪零售方式，即：電視購(gòu)物、郵政（郵購(gòu)）、網(wǎng)上商店、自動(dòng)售貨亭、電話購(gòu)物，這些無(wú)店鋪零售方式已經(jīng)被零售業(yè)正式承認(rèn)。但是直銷還沒(méi)有正式被定為零售業(yè)態(tài)種類。雖然，商務(wù)部曾經(jīng)試圖公布包括直銷業(yè)在內(nèi)的18種零售業(yè)態(tài)分類，后不知何故刪除直銷業(yè)。可以看出我國(guó)對(duì)于是否發(fā)展直銷業(yè)，是否將直銷業(yè)歸類為無(wú)固定地點(diǎn)的批發(fā)或零售服務(wù)，對(duì)其加以發(fā)展是相當(dāng)慎重的。
國(guó)外學(xué)者認(rèn)為，隨著中國(guó)加入WTO，根據(jù)中國(guó)加入WTO時(shí)的協(xié)議，中國(guó)承諾在中國(guó)加入WTO三年內(nèi)，將通過(guò)無(wú)固定地點(diǎn)銷售的法律。同時(shí)意味著中國(guó)直銷市場(chǎng)將會(huì)在2004年12月11日之前重新放開(kāi)�！蛾P(guān)于外商投資傳銷企業(yè)轉(zhuǎn)變銷售方式有關(guān)問(wèn)題的通知》中的“店鋪經(jīng)營(yíng)”要求也就不再是一般意義上的直銷經(jīng)營(yíng)模式的必要條件。WTO協(xié)議減讓表中“無(wú)固定地點(diǎn)銷售”承諾意味著中國(guó)對(duì)直銷態(tài)度的轉(zhuǎn)變以及直銷就會(huì)被允許。同時(shí)中國(guó)市場(chǎng)就會(huì)允許國(guó)際通行標(biāo)準(zhǔn)意義上的直銷出現(xiàn)和發(fā)展。從這些學(xué)者的理解來(lái)看，我國(guó)開(kāi)放直銷市場(chǎng)是在所難免的，并且直銷應(yīng)當(dāng)是符合國(guó)際通常意義上的直銷，而多層次直銷更是直銷開(kāi)放的重點(diǎn)。
我國(guó)頒布的《禁止傳銷條例》已經(jīng)禁止了多層次直銷，那么我國(guó)政府的做法就有違反WTO義務(wù)的嫌疑，當(dāng)然有可能承當(dāng)相應(yīng)的責(zé)任。解決的辦法有：
首先，GATS下面的一般例外，即利用公共道德和公共秩序條款。筆者在前面提到了多層次直銷會(huì)影響社會(huì)的公序良俗，我國(guó)政府就以此理由免責(zé)。但筆者同時(shí)認(rèn)為，從WTO的實(shí)踐來(lái)看，利用這條的難度比較大。2005年4月，WTO上訴機(jī)構(gòu)對(duì)安提瓜和巴布達(dá)投訴美國(guó)禁止通過(guò)英特網(wǎng)提供賭博服務(wù)的貿(mào)易爭(zhēng)端作出審理，裁定美國(guó)的禁止措施違反了其在《GATS》下承擔(dān)的義務(wù)。這起案件是首次涉及到主權(quán)國(guó)家基于公共道德或公共秩序的理由禁止服務(wù)貿(mào)易的案件。這個(gè)案件的裁定說(shuō)明了利用公共道德公共秩序條款免責(zé)的難度，所以筆者以為我國(guó)政府不宜利用此條款。
其次，WTO義務(wù)的彈性空間。根據(jù)世界貿(mào)易組織協(xié)定，WTO的義務(wù)是嚴(yán)格的，但這些義務(wù)有無(wú)彈性呢？為保證世界貿(mào)易組織成員嚴(yán)格履行所承擔(dān)的義務(wù)，世界貿(mào)易組織建立了貿(mào)易政策審查機(jī)制和爭(zhēng)端解決機(jī)制。然而，世界貿(mào)易組織作為成員集體管理的政府間的國(guó)際組織這一法律定性，決定了世界貿(mào)易組織的紀(jì)律是有彈性的。另外世界貿(mào)易組織無(wú)終局的爭(zhēng)端解決程序也使得世界貿(mào)易組織的紀(jì)律像根橡皮繩。有學(xué)者認(rèn)為，即使相關(guān)立法被世界貿(mào)易組織爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)裁定違反相關(guān)規(guī)則后，被指控成員依然可以維持這一措施。各成員履行世界貿(mào)易組織的義務(wù)享有一定的彈性空間�；赪TO義務(wù)的彈性空間，我們國(guó)家可以在多層次直銷的問(wèn)題上堅(jiān)持禁止的立場(chǎng)。
再次，WTO規(guī)則和相關(guān)承諾的解釋。根據(jù)工作組報(bào)告書(shū)第311條，“一些工作成員指出，《世界行為守則》提供了規(guī)范無(wú)固定地點(diǎn)銷售的堅(jiān)實(shí)的道德基礎(chǔ)�！薄妒澜缧袨槭貏t》是世界直銷聯(lián)盟理事會(huì)于1994年5月18日通過(guò)的，也翻譯為《世界直銷商德約法》�！渡痰录s法》并非法律，屬于直銷業(yè)自律辦法，目前，已成為52個(gè)世界直銷聯(lián)盟理事會(huì)會(huì)員都必須遵守的基本規(guī)則。雖然這條對(duì)我國(guó)沒(méi)有約束力。但可以表明一些工作組成員的觀點(diǎn)。我們看《世界行為守則》上直銷的定義，直銷是將消費(fèi)類產(chǎn)品或者服務(wù)直接銷售給顧客的銷售方式；直銷通常是在顧客本人或是他人家中發(fā)生，也可以在諸如顧客的工作場(chǎng)所等其他非商業(yè)店鋪的地點(diǎn)展開(kāi)；直銷通常是由直銷人員通過(guò)產(chǎn)品或是服務(wù)的講解和示范來(lái)進(jìn)行。這個(gè)定義實(shí)際上沒(méi)有明確單層次和多層次的問(wèn)題，換言之，直銷的定義在單層次直銷和多層次直銷的關(guān)系上是模糊的。因此，我國(guó)法律就可以自主地對(duì)直銷的范圍進(jìn)行一個(gè)限定。
（三）立法缺陷與實(shí)施中存在的問(wèn)題
筆者雖然贊同我國(guó)對(duì)多層次直銷的禁止態(tài)度，但通過(guò)比較兩個(gè)條例和有關(guān)部門文件，認(rèn)為這兩個(gè)條例中也存在一些缺陷，以及我國(guó)相關(guān)政府部門在實(shí)施兩個(gè)條例中存在一些問(wèn)題。
1、立法缺陷
首先，《直銷管理?xiàng)l例》的第七條第一款中就外國(guó)投資者的資格要求中提到“外國(guó)投資者還應(yīng)當(dāng)有3年以上在中國(guó)境外從事直銷活動(dòng)的經(jīng)驗(yàn)”。但有意思的是，這一款中的“直銷”是不是單層次直銷呢？嚴(yán)格的說(shuō)，大多數(shù)外國(guó)投資者在境外從事的都是“多層次直銷”，即傳銷，比如安利等企業(yè)，我國(guó)將容忍從事過(guò)傳銷的大多數(shù)外國(guó)投資者設(shè)立“直銷企業(yè)”，這樣，此處的“直銷”就不是“單層次直銷”了，也不是本法定義的“直銷”。
其次，從直銷管理?xiàng)l例規(guī)定的直銷方式而言，此種方式除開(kāi)傳統(tǒng)在我國(guó)從事直銷的企業(yè)外，其他非直銷企業(yè)也有用過(guò)此種銷售方式，比如某門窗生產(chǎn)商或銷售商通過(guò)招募人員，與被招募人員簽訂銷售合同（非勞動(dòng)合同），由被招募人員以生產(chǎn)商或銷售商的名義直接向小區(qū)居民進(jìn)行推銷，以推銷產(chǎn)品數(shù)量獲取報(bào)酬，沒(méi)有售出產(chǎn)品則沒(méi)有報(bào)酬（即沒(méi)有底薪）。此種方式可謂普遍，另如推銷車輛設(shè)備，軟件等。如果法律對(duì)此種交易方式加以干預(yù)，以高額注冊(cè)資金等方式對(duì)擬采用或已采用此種銷售方式的企業(yè)施加市場(chǎng)準(zhǔn)入限制，那挑擔(dān)賣豆腐的作坊主再繼續(xù)這樣“直銷”就是違法行為了。并且縱觀世界其他國(guó)家，恕筆者孤陋寡聞，也沒(méi)有看到由國(guó)家立法對(duì)這種交易方式進(jìn)行干預(yù)的先例。該問(wèn)題的存在主要是《直銷管理?xiàng)l例》將監(jiān)管的范圍擴(kuò)大化了，應(yīng)該做出一個(gè)適當(dāng)?shù)慕缍ā?br />
再次，筆者認(rèn)為《禁止傳銷條例》第七條第二款第二項(xiàng)規(guī)定的傳銷行為有些歧義，此項(xiàng)規(guī)定為“（二）組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購(gòu)商品等方式變相交納費(fèi)用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的�！备鶕�(jù)該項(xiàng)規(guī)定，筆者可以得出“組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購(gòu)商品等方式變相交納費(fèi)用，取得加入的資格，牟取非法利益”的行為就是傳銷行為。換言之，組織者或者經(jīng)營(yíng)者收取被發(fā)展人員交納的費(fèi)用，授予其加入“組織或計(jì)劃”的資格，以此獲取利益的行為就是傳銷行為，同時(shí)，該項(xiàng)對(duì)“組織或計(jì)劃”（雖然該項(xiàng)沒(méi)有具體提出“組織或者計(jì)劃”的概念，筆者理解為“加入”的對(duì)象應(yīng)該是組織者或者經(jīng)營(yíng)者的“組織或者計(jì)劃”）的性質(zhì)沒(méi)有限定。如果上述理解成立的話，現(xiàn)實(shí)生活中很多交易就是傳銷了，也就是“非法”了，比如交費(fèi)加入某一俱樂(lè)部。因此，該項(xiàng)規(guī)定是明顯的不嚴(yán)謹(jǐn)。
最后，通過(guò)對(duì)第二條和第七條的分析，我們知道傳銷行為的主體應(yīng)當(dāng)是組織者和經(jīng)營(yíng)者，雖然傳銷行為的構(gòu)成還存在著其他人員的參與，即被發(fā)展人員。當(dāng)然，組織者和經(jīng)營(yíng)者的傳銷行為被條例認(rèn)定是違法行為，然而被發(fā)展人員參與傳銷的行為到底是不是違法行為呢？筆者認(rèn)為，這需要看被發(fā)展人員是否有轉(zhuǎn)變?yōu)榻M織者或經(jīng)營(yíng)者，如果轉(zhuǎn)變成為組織者或者經(jīng)營(yíng)者，從事第二條和第七條規(guī)定的行為，即為傳銷行為；如果沒(méi)有轉(zhuǎn)變?yōu)榻M織者或經(jīng)營(yíng)者，只是應(yīng)組織者或經(jīng)營(yíng)者（或上線）的要求發(fā)展其他參與人員從事第七條第二款第一項(xiàng)和第三項(xiàng)的行為，或者應(yīng)第七條第二款第二項(xiàng)的規(guī)定的上線的發(fā)展，被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購(gòu)商品等方式變相交納費(fèi)用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格后繼續(xù)發(fā)展其他參與人員，此類行為是發(fā)展行為（無(wú)論此發(fā)展行為系介紹還是誘騙、脅迫），應(yīng)當(dāng)屬于違法行為，根據(jù)第二十四條第二款的規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；第三種情況是，如果被發(fā)展人員只是應(yīng)第七條第二款第一項(xiàng)所規(guī)定的上線的發(fā)展，參加“組織或計(jì)劃”并沒(méi)有其他發(fā)展行為，或者只是應(yīng)七條第二款第三項(xiàng)所規(guī)定的上線的發(fā)展，從事銷售行為，而沒(méi)有其他發(fā)展行為，或者只是應(yīng)第七條第二款第二項(xiàng)的規(guī)定的上線的發(fā)展，被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購(gòu)商品等方式變相交納費(fèi)用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格而并沒(méi)有發(fā)展其他人的行為，此種情況的被發(fā)展人員處于傳銷組織或計(jì)劃的最低端或最終端，他們的參與行為是否屬于違法行為，應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任呢？筆者認(rèn)為，他們的行為不能應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法，因?yàn)樗麄儧](méi)有傳銷行為（作為組織者或經(jīng)營(yíng)者），也沒(méi)有發(fā)展行為，此類被發(fā)展人員還有可能是受害者，由于他們的認(rèn)識(shí)能力，和信息的獲取不足，被欺騙或者被脅迫加入、參與傳銷。對(duì)于此類人員的參與行為當(dāng)然不能認(rèn)為是違法行為，但是規(guī)定為“有本條例第七條規(guī)定的行為，參加傳銷的，由工商行政管理部門責(zé)令停止違法行為，可以處2000元以下的罰款。”筆者認(rèn)為，雖然新加坡法律也有這樣的規(guī)定，但此規(guī)定明顯與該條例第一條的規(guī)定相沖突，也不符合基本法理。第一條規(guī)定為“為了防止欺詐，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，保持社會(huì)穩(wěn)定，制定本條例�！笨梢�(jiàn)，本條例的首要任務(wù)是防止欺詐，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，第二十四條第三款卻認(rèn)定所有參加傳銷行為系違法，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)罰款的行政責(zé)任。筆者認(rèn)為對(duì)不加區(qū)分的參與行為均認(rèn)定為違法并承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定不妥，特別是在執(zhí)法過(guò)程中不能很好保護(hù)一般參加人員的利益。
2、實(shí)施中存在的問(wèn)題
根據(jù)《直銷管理?xiàng)l例》和《禁止傳銷條例》的規(guī)定，兩條例分別于2005年12月1日和2005年11月1日起生效實(shí)施，但商務(wù)部和國(guó)家工商行政管理總局于2005年12月31日作出了(www.gymyzhishaji.com)《關(guān)于廢止外商投資轉(zhuǎn)型企業(yè)有關(guān)規(guī)定的公告》。該公告規(guī)定，國(guó)務(wù)院頒布的《直銷管理?xiàng)l例》于2005年12月1日正式實(shí)施。經(jīng)研究，《對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、國(guó)家工商行政管理局、國(guó)家國(guó)內(nèi)貿(mào)易局關(guān)于外商投資傳銷企業(yè)轉(zhuǎn)變銷售方式有關(guān)問(wèn)題的通知》（[1998]外經(jīng)貿(mào)資發(fā)第455號(hào)）等關(guān)于外商投資轉(zhuǎn)型企業(yè)的規(guī)定于2006年12月1日廢止。自2006年12月1日起，未依法獲得直銷許可，以店鋪加雇傭推銷人員（系指非企業(yè)正式雇員，通過(guò)為該企業(yè)推銷產(chǎn)品取得勞動(dòng)報(bào)酬的人員）從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，比照《直銷管理?xiàng)l例》第三十九條關(guān)于未經(jīng)批準(zhǔn)從事直銷活動(dòng)的規(guī)定查處。該公告出臺(tái)的目的是通過(guò)對(duì)轉(zhuǎn)型企業(yè)的申請(qǐng)直銷牌照的日期延長(zhǎng)，避免短期內(nèi)行業(yè)秩序發(fā)生動(dòng)蕩，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。這個(gè)公告目的系作者推測(cè)，但不能否認(rèn)的是，《直銷管理?xiàng)l例》和《傳銷禁止條例》都是國(guó)務(wù)院出臺(tái)的行政法規(guī)，其法規(guī)的生效日期當(dāng)然是有法規(guī)自身規(guī)定。自生效實(shí)施之日起，各相關(guān)政府部門應(yīng)當(dāng)也必須嚴(yán)格的依法辦事，依照相關(guān)規(guī)定進(jìn)行行政審批以及嚴(yán)格執(zhí)法。不應(yīng)該也無(wú)權(quán)對(duì)處于上級(jí)位階法律的規(guī)定進(jìn)行變通以及在某種時(shí)段內(nèi)不予執(zhí)行。這樣的做法有違反《立法法》的嫌疑。比較妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ窍瘛蹲C券法》附則中的規(guī)定一樣，設(shè)置一個(gè)過(guò)渡期限，以及對(duì)行政機(jī)關(guān)授權(quán)。
結(jié)束語(yǔ)
通過(guò)對(duì)禁止多層次直銷正當(dāng)性的分析，以及有關(guān)國(guó)家的立法和司法實(shí)踐比較，多層次直銷的運(yùn)作模式侵害了從業(yè)人員和消費(fèi)者的利益，傷害人與人之間的關(guān)系，威脅社會(huì)的公序良俗。為了保護(hù)從業(yè)者和消費(fèi)者的利益，為了維護(hù)社會(huì)的公序良俗，應(yīng)當(dāng)禁止多層次直銷。分析WTO相關(guān)規(guī)定以及我國(guó)入世承諾，結(jié)合WTO的相關(guān)案例和學(xué)者的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為世界直銷協(xié)會(huì)聯(lián)盟的《行為手冊(cè)》中對(duì)直銷的定義中并不必然包含多層次直銷，并且該《行為手冊(cè)》對(duì)我國(guó)立法沒(méi)有必然的約束力。因此我國(guó)政府可以此觀點(diǎn)說(shuō)明我國(guó)立法并沒(méi)有違反相關(guān)承諾。另外，筆者通過(guò)比較兩個(gè)條例和有關(guān)部門文件，認(rèn)為這兩個(gè)條例中也存在一些缺陷，以及我國(guó)相關(guān)政府部門在實(shí)施兩個(gè)條例中存在一些問(wèn)題。通過(guò)分析這些問(wèn)題，為我國(guó)直銷立法完善提供了一些新的思考空間。希望有關(guān)機(jī)關(guān)能夠察覺(jué)上述缺陷，在今后的立法技巧上加以完善，在實(shí)施過(guò)程中對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)救，使得正常的直銷活動(dòng)不受影響。
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稅收立法聽(tīng)證制度研究08-07
稅收立法聽(tīng)證制度研究08-05
我國(guó)外資并購(gòu)立法研究08-05
中國(guó)商法的立法模式再研究08-05
我國(guó)房地產(chǎn)立法問(wèn)題研究08-05